CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.32986 LUIS ENRIQUE NAVIA PRIETO VS. BANCO POPULAR CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.32986 Acta No. 51 Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de dos mil ocho (2008).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia del 31 de octubre de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por LUIS ENRIQUE NAVIA NIETO contra el recurrente.

ANTECEDENTES El demandante reclamó el pago, debidamente indexado, de la pensión de jubilación, a partir del 18 de mayo de 2003, fecha en que cumplió los 55 años de edad, en cuantía del 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, los intereses moratorios, lo que resulte probado ultra y extra petita y las costas del proceso.

Afirmó que laboró para el Banco demandado, entre el 16 de octubre de 1968 y el 20 de mayo de 1991; el último cargo fue el de supernumerario con salario mensual de $186.796,oo; por la naturaleza jurídica del banco demandado siempre tuvo la calidad de trabajador oficial; cumplió 55 años de edad el 28 de mayo de 2003; reclamó con resultados desfavorables; agotó la vía gubernativa.

Al subsanar la demanda inicial, sostuvo que sus pretensiones tenían fundamento en los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993. En la respuesta el demandado se opuso a las pretensiones, admitió los extremos de la vinculación, no sin antes aclarar que el contrato tuvo una suspensión de 1 mes y 6 días; también aceptó la negativa a reconocerle la pensión de jubilación, con fundamento en que esa prestación la había asumido el ISS, por la subrogación del riesgo de vejez.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de título y causa en el demandante, cobro de lo no debido y prescripción (fls. 38 a 44). Por sentencia de 8 de junio de 2006, el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al Banco demandado a pagar al actor la pensión de jubilación, a partir del 18 de marzo de 2003, en cuantía de $822.093,75 mensuales, con los reajustes anuales y mesadas adicionales, “ hasta cuando el ISS le reconozca la pensión de vejez, momento a partir del cual será a cargo de la demandada sólo el mayor valor si lo hubiere ”.

Absolvió de las demás pretensiones y le impuso costas al banco demandado (fls. 63 a 75). Por auto de 13 de julio de 2006 aclaró la sentencia anterior, dispuso que la pensión sería efectiva a partir del 18 de mayo de 2003 (folios 84 a 86). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del demandado, el ad quem, mediante providencia del 31 de octubre de 2006, adicionó la sentencia inicial en el sentido de autorizar al Banco “ para que descuente de los retroactivos pensionales que se ordena cancelar, las sumas con destino al pago de la seguridad social en salud, a cargo del pensionado ”, y la confirmó en lo demás. Le impuso costas al banco demandado (folios 6 a 15 vto C. del Tribunal).

El ad quem encontró indiscutible los extremos de la relación laboral entre el 16 de octubre de 1968 y el 19 de mayo de 1991, y que el actor devengaba al momento de su retiro un salario base de $186.795,54. Adujo que cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, el banco era una entidad oficial sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado.

Que como el actor se encontraba en régimen de transición del artículo 36 de la precitada norma, tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, a partir del 18 de mayo de 2003, cuando cumplió 55 años, que debía ser “ cubierta por el banco pues la afiliación de los trabajadores oficiales a la seguridad social, con anterioridad a la Ley 100, no subrogaba totalmente al empleador oficial en el riesgo de vejez ”, todo con apoyo en la sentencia de esta Sala de 10 de agosto de 2000 Rad. 14163.

Con fundamento en varias decisiones de esta Corporación que identificó plenamente, consideró viable la actualización de la primera mesada, no sin antes aclarar que como el demandante no percibió salario alguno entre el 1° de abril de 1994 y la fecha en que cumplió los 55 años de edad, se tendría en cuenta el promedio devengado por el trabajador en el último año de servicios.

Estimó que “ ser conveniente para el mismo actor conservar su permanencia en la seguridad en salud y porque no sería justo que la demandada tuviera que asumir la totalidad del aporte cuando hay un porcentaje que le corresponde asumir al pensionado ”, procedía el descuento por aportes obligatorios a salud, de los retroactivos pensionales. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el impugnante que se “case los numerales segundo y tercero de la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constitutita en sede de instancia, revoque los numerales primero y tercero del fallo del a quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda” En subsidio, de llegar a considerarse procedente la pensión de jubilación, solicita que se “ case el numeral segundo de la sentencia impugnada …, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique el numeral primero del fallo del a quo y, en su lugar, disponga que la pensión deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio devengado por el señor Navia Nieto en el último año de servicios ”.

Por la causal primera de casación propone dos cargos que fueron replicados. PRIMER CARGO Lo plantea textualmente así: “ La sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1996, 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968;68 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 2º del Decreto Ley 433 de 1971, 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57del Acuerdo 044 de 1989: aprobado por el Decreto 3063 de 1989, 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 ” En la demostración del cargo afirma que no discute los extremos del contrato de trabajo, el último cargo desempeñado y la del cambio de naturaleza jurídica del Banco “ de Sociedad Anónima de derecho privado cuando el demandante ya se había retirado del servicio y la afiliación del actor al Instituto de Seguros Sociales ”.

Dice que su discrepancia radica en el hecho de no estar obligado a reconocerle la pensión de jubilación al actor, por cuanto no reunía los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad, y debido a que cotizó al ISS para las contingencias de invalidez, vejez y muerte, durante la vinculación laboral.

Afirma que el Banco Popular fue privatizado desde el 21 de noviembre de 1996, es decir, antes de reunir el demandante la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, ya que los 55 años de edad los cumplió el 18 de mayo de 2003, por lo que al momento de la privatización tenía una mera expectativa y no un derecho adquirido, y por consiguiente debía entenderse que el régimen aplicable era el propio de los trabajadores particulares, dada su afiliación al Instituto de Seguros Sociales, quien debía subrogar al banco en el cubrimiento de la pensión, por lo que las normas aplicables en el caso del actor eran la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el ISS.

LA REPLICA Advierte, que son muchas las sentencias de esta Sala de la Corte que han resuelto, lo que en forma caprichosa y con los mismos argumentos esgrime el Banco en todas las demandas de casación con el objeto de dilatar el derecho de los antiguos trabajadores, por lo que ésta no puede ser la excepción. SE CONSIDERA Como lo admite la censura, es pertinente anotar que no existe discusión en cuanto a que el actor empezó a laborar el 16 de octubre de 1968 y, se desvinculó el 19 de mayo de 1991; que cumplió 55 años de edad el 18 de mayo de 2003; y que la privatización del Banco se llevó a cabo, a partir del 21 de noviembre de 1996.

En ese orden, tal como lo advirtió el Tribunal, el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez, que tenía más de 15 años de servicios al entrar en vigencia la precitada ley, inclusive contaba más de 40 años de edad para dicha fecha (1º de abril de 1994), por lo que a todas luces resulta procedente que la pensión de jubilación sea examinada bajo los parámetros del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, como en efecto así se dispuso en la sentencia impugnada.

En cuanto al régimen pensional aplicable al trabajador que cumplió el tiempo de servicio cuando el Banco aún era oficial, esto es, antes de su privatización ocurrida a partir del 21 de noviembre de 1996, esta Sala de la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en procesos similares, inclusive contra la misma entidad bancaria. Entre otras, en sentencia de mayo de 2006 Rad. 27687, en la que se indicó que el derecho a la pensión de jubilación se le garantiza al trabajador oficial, aún cuando cumpla la edad con posterioridad a la fecha en que se produjo la privatización, pues por virtud del régimen de transición, se le aplican las normas del sector oficial, vale decir la Ley 33 de 1985, y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Igualmente se explicó que la ley de privatización del Banco no tenía la característica jurídica de mutar la calidad de trabajador oficial de un empleado desvinculado bajo el régimen oficial, ya que a su contrato de trabajo debía aplicarse la disposición que rigió durante su desarrollo. Por otro lado, resulta pertinente señalar que esta Sala de la Corte, en pronunciamiento del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, reiterada, entre otras, en sentencia del 23 de marzo de 2007, radicación 28962, sostuvo que el régimen de jubilación oficial de los trabajadores afiliados al ISS, subsistió, de tal forma, que la entidad obligada al pago de aquel derecho es la última empleadora, con la posibilidad de ser subrogada parcial o totalmente por el ISS, cuando asuma la pensión de vejez, tal como efectivamente se dispuso en la sentencia acusada.

Así las cosas, el Tribunal no incurrió en el error jurídico que indica la censura. En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Manifiesta que la sentencia viola por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”.

Señala que en el evento de considerarse que el Banco está obligado al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación reclamada, no es procedente la indexación del 75% del promedio salarial devengado por el actor en el último año de servicios, como lo dispuso el Tribunal, ya que en el proceso aparece demostrado que el demandante se desvinculó el 19 de mayo de 1991, esto es, con anterioridad al 1° de abril de 1994 cuando empezó a regir la Ley 100 de 1993, por lo que la pensión reclamada no es de de las previstas en la precitada norma.

LA REPLICA Utiliza en común los mismos argumentos a los que se aludió en el primer cargo. SE CONSIDERA La Sala limitará el estudio del cargo, a determinar si en el presente asunto, era viable proceder a indexar la base salarial para tasar la primera mesada pensional del demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal cual lo dedujo el sentenciador de alzada en la providencia recurrida, dado que sobre ese tema específico, se dirigió el ataque.

En torno al punto anotado se advierte que en el sub judice, el actor consolidó su derecho a la pensión de jubilación, en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), toda vez que cumplió la edad exigida, el 18 de mayo de 2003, situación ésta que resulta suficiente para actualizar el ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta que se hallaba en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

La Sala mayoritariamente ha precisado, en asuntos de similares características al presente, donde ha fungido como demandada la misma entidad bancaria, frente al tema de la pensión legal en régimen de transición que “ por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad después de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Según el criterio mayoritario de esta Sala, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la indexación o mejor la actualización del ingreso base de liquidación de la primigenia mesada”, para lo cual puede consultarse la sentencia de julio 31 de 2007, radicación 27870, donde se rememoraron otras en ese mismo sentido.

Así las cosas, los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, deben aplicarse en el sub judice, en cuanto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión (75%), pero en torno al salario base de liquidación, debe tenerse en cuenta el ya citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En las condiciones anteriores, el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le endilga el recurrente, cuando para confirmar la decisión de primera instancia consideró viable la actualización del valor de la pensión “ tomando para ello el porcentaje de devaluación del peso colombiano certificado por el DANE ”, no sin antes aclarar que como el actor no devengó salarios con posterioridad al 1° de abril de 1994, debería “ tenerse en cuenta el promedio devengado por el trabajador en el último año de servicios, según lo ha pautado la Corte Suprema de Justicia ”, conforme con lo que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, no prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario de casación a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de octubre de 2006, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por LUIS ENRIQUE NAVIA PRIETO contra el BANCO POPULAR S. A. Costas en casación a cargo del recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 32986 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Demandado: BANCO POPULAR S.A. La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que esta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE 16