Proceso No 32982 República de Colombia Casación No. 32982 P/: José Líder Ruales Benavides y otro Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No. 32982 P/: José Líder Ruales Benavides y otro Corte Suprema de Justicia Proceso n° 32982 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GOMEZ QUINTERO Aprobado acta No. 374 Bogotá D. C., tres (3) de diciembre de dos mil nueve (2009) VISTOS Decide la Sala sobre la selección del recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de JOSÉ LÍDER RUALES BENAVIDES y DEIRO SOLARTE RUALES, sentenciados el veintisiete (27) de julio de dos mil nueve (2009) por el Tribunal Superior de San Juan de Pasto, cuando confirmó el fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de conocimiento de Tumaco, al encontrarlos responsables del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes previsto en el inciso tercero del artículo 376 de la ley 599 de 2000.
El Juzgado impuso las condenas de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, interdicción de derechos y de funciones públicas por igual término, multa de 66,6 salarios mínimos legales mensuales vigentes y les negó los subrogados de suspensión condicional de la ejecución de la pena (artículo 63 del C.P.) y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión efectiva.
HECHOS Hacia las 11:50 de la mañana del 22 de febrero de 2009, la Policía Nacional interceptó en un puesto de control en el municipio de Tumaco, el vehículo tipo camión de placas HBS 548 de la República del Ecuador, conducido por JOSÉ LÍDER RUALES BENAVIDES y DEIRO SOLARTE RUALES, y encontró en la guantera un paquete que contenía 388 gramos de base cocaína.
ANTECEDENTES La fiscalía imputó el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y los procesados aceptaron los cargos; la condena en primera instancia se profirió el 13 de mayo de 2009 (Folios 89 – 96), y el Tribunal la confirmó el 27 de julio siguiente (Folios 125 – 135). LA SENTENCIA En decisión indivisible el juzgador negó la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión porque encontró contradictorios los testimonios de Marisol García Merchancano y Clara Emilia Guerrero, quienes declararon sobre la condición de padres cabeza de familia de los sentenciados.
Una de las testigos dijo que velaba por los hijos de ambos procesados ( JOSÉ LÍDER RUALES BENAVIDES y DEIRO SOLARTE RUALES ) mientras que la otra refirió que velaba por los hijos de DEIRO SOLARTE RUALES. El sentenciador hizo notar que dichas versiones fueron contradictorias, las testigos aleccionadas, y que no se acreditó el estado de padres cabeza de familia, condición que realmente no ostentan los procesados, porque los menores hijos se encuentran a cargo de las respectivas compañeras permanentes.
LA IMPUGNACIÓN Cargo único. Falso juicio de identidad, exclusión evidente de la ley 750 de 2002, Conc. artículo 38 de la ley 599 de 2000. Se alega que la sentencia negó a los procesados el derecho de ser reconocidos como padres cabeza de familia y por esa vía, la sustitución de la pena privativa de libertad por prisión domiciliaria (artículo 38 del C.P.); sostuvo el demandante que el juzgador “tergiversó y distorsionó” las declaraciones de Marisol García Merchancano, quien declaró bajo juramento que JOSÉ LÍDER RUALES BENAVIDES es quien atiende la manutención de los hijos menores y que García Merchancano es la persona encargada de atenderlos, por un sueldo que el acusado le reconoce; tergiversó igualmente la declaración de Clara Emilia Guerrero, quien afirmó que DEIRO SOLARTE RUALES es el encargado de la manutención de una hija menor y que ella es quien vela por su diario vivir.
Alegó que no existe razón alguna para no reconocer del estatus de padres cabeza de familia a los procesados y tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisión, porque ello implica desconocer los derechos fundamentales de los menores hijos quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta y requieren de la presencia de los padres, quienes son los únicos encargados de brindar apoyo económico, afecto y cuidado integral, por ostentar la condición de cabeza de familia.
Pidió casar la sentencia, reconocer dicha calidad y conceder la sustitución de la pena de prisión efectiva por prisión domiciliaria. CONSIDERACIONES La Sala de Casación Penal NO SELECCIONARÁ la demanda, porque de su estudio se advierte que no se precisa de la intervención de la Corte para hacer efectivo algún derecho material a favor de los acusados.
En efecto: 1. En materia de necesidad de la pena (art. 3 del C.P.), tanto como en materia del subrogado de ejecución condicional de la pena (art. 63 ib.), de la prisión domiciliaria como sustitutiva de pena de prisión efectiva (art. 38 ib.) y de la prisión domiciliaria por ostentar el procesado la condición de cabeza de familia, es claro que en cada caso concreto y específico corresponde al juzgador hacer un diagnóstico – pronóstico sobre la conducta ejecutada y sobre el desempeño personal, laboral, familiar o social del procesado.
Sin discriminación de género, la condición de cabeza de familia la tiene quien… “siendo soltero(a) o casado(a), tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar” (Artículo 2º de la Ley 2º de 1983).
Si del estudio individual resultare un pronóstico favorable al sentenciado, podrá el juez abstenerse de imponer la pena y conceder la libertad o la sustitución de la medida cuando encuentre que no existe riesgo alguno para la comunidad o para el ordenamiento jurídico, sin que ello implique exclusión de la responsabilidad penal. En el caso objeto de estudio, tanto el Juzgado del conocimiento como la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto en su condición de jueces de instancia, negaron el beneficio de la sustitución de la pena de prisión efectiva por prisión domiciliaria con fundamento en que a pesar de estar acreditado que JOSÉ LÍDER RUALES BENAVIDES y DEIRO SOLARTE RUALES tienen hijos menores, ellos se encuentran al cuidado “directo y concreto” de sus respectivas compañeras permanentes con quienes hacían vida marital hasta el momento de la captura en flagrancia, cuando los dos dejaron constancia de la actualidad de la unión marital de hecho.
Sin embargo, para el momento de la audiencia de individualización de la pena (artículo 447 del C. de P.P.), sin razón alguna que evidencie modificación del estado civil, y más bien como estrategia para mantener la medida provisional que se les concedió durante el proceso (detención preventiva en la residencia señalada por el imputado, artículo 307 núm. 2° y 314 de la ley 906 de 2004), optaron por… “ aparecer como personas abandonadas de sus mujeres, quienes dejaron a su cargo el cuidado de los hijos menores” con el exclusivo propósito de figurar como padres cabeza de familia y de esa manera acceder a un beneficio (prisión domiciliaria) sin que se satisfaga realmente la condición de padres cabeza de familia que pretenden demostrar con los testimonios contradictorios de Marisol García Merchancano y Clara Emilia Guerrero. 2.
A la luz del artículo 1° de la Ley 750 de 2002, la concesión del subrogado de la prisión domiciliaria a favor del hombre o mujer que ostente la condición de ser cabeza de familia, requiere de la verificación por parte del juez que concede la gracia, sobre la inexistencia de antecedentes penales y que el delito no esté excluido de tal beneficio; además, de la valoración de factores personales, laborales, sociales que permitan determinar que el condenado no pondrá en peligro a la comunidad o a los hijos menores, y de la especial atención por parte del juez de ejecución de la pena en relación con el cumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de la garantía que el sentenciado presta mediante la caución: Solicitar autorización judicial para el cambio de residencia, observar buena conducta, reparar los daños ocasionados con el delito salvo cuando demuestre incapacidad económica, comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la condena, permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y del cumplimiento de la reglamentación del INPEC.
(Conc. Artículo 38 – 3 del C.P.). 3. No es dable alegar en sede de casación la inconstitucionalidad o ilegalidad del fallo por el mero hecho de haberse negado la pena sustitutiva de la prisión efectiva, bien sea porque el juzgador de instancia no haya hecho referencia al tema de la sanción alternativa, o bien porque razonadamente la niegue con argumentos que no comparta el recurrente.
El tema lo abordó la Sala en decisión del 27 de junio de 2007, radicación número 26931, en los siguientes términos: “Si bien es cierto que los juzgadores de instancia no hicieron referencia alguna a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión…, lo cierto es que ello no es tema que deba resolver la Sala de casación penal de la Corte, en la medida que el mero hecho de no abordar el tema de sustitución de la pena de prisión no hace ilegal la sentencia… “Como es obvio, si en las instancias no se ha resuelto nada sobre la prisión domiciliaria, el juez de ejecución está habilitado para hacerlo, siempre frente al artículo 38 del Código Penal, con las exigencias propias de esa institución ”. …el defensor deberá presentar la solicitud al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, argumentando en todo caso las razones por las cuales estima que el sentenciado cumple los presupuestos normativos para hacerse acreedor a algún mecanismo sustitutivo de la pena privativa de libertad en el establecimiento penitenciario.
El punto viene siendo tratado por la Corte –desde antes- en los siguientes términos: “ Al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, que adquiere competencia con la ejecutoria del fallo, le está permitido pronunciarse sobre la prisión domiciliaria en los siguientes casos: (a) Cuando un cambio legislativo varíe favorablemente las circunstancias que fueron consideradas por el fallador para negarla.
(b) Cuando el asunto no haya sido objeto de decisión en las sentencias. Este ha sido el criterio de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, como se desprende, por ejemplo, del auto del 2 de marzo del 2005, dentro del radicado número 23.347. (c) En los eventos previstos en el artículo 461 del Código de Procedimiento Penal.
La norma dispone que puede ordenar la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva”. Por manera que no es la Corte –en sede de casación- la instancia para alegar la sustitución de la prisión efectiva por prisión domiciliaria, pues la exclusión de aquél tema en la decisión no es razón suficiente para demostrar la ilegalidad de la sentencia de segunda instancia objeto del recurso extraordinario de casación. Así pues, el Juez de ejecución de penas podrá conceder o negar la sustitución de la medida, y contra la determinación del juez proceden los recursos ordinarios (cfr. Artículos 38 num. 1 y 6, del C.P.; 459, 461 y 34 num. 6 de la Ley 906).
De manera que, para hacer efectivo el derecho material reclamado por el libelista, lo procedente es que formule la solicitud ante el juez de ejecución de penas que es el encargado de la ejecución de la pena impuesta en la sentencia; por suerte que no se precisa de fallo de casación para los efectos pretendidos por el recurrente… “3.2. Los criterios para conceder o negar la sustitución de la prisión son –de forma exclusiva- los previstos en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 en concordancia con los principios y funciones de la pena privativa de la libertad previstos en los artículos 3 y 4 ibídem, y el juez del conocimiento o el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad –según el caso- son los llamados a conceder o negar de manera razonada (motivada) y previas las garantías establecidas en el numeral tercero del artículo 38”. 4.
Sin perjuicio de la negación de la medida sustitutiva por parte del juez del conocimiento, es viable que se conceda la sustitución de la pena de prisión efectiva en la fase de la ejecución de la sentencia por parte del juez de ejecución de la pena: “Al beneficio de la prisión domiciliaria, bien desde la óptica del artículo 38 del C.P., ora desde la perspectiva de la Ley 750, puede formalmente aspirar [el procesado - sentenciado], previa la satisfacción de los requisitos pertinentes.
En el caso concreto, descartada fue la concesión del beneficio por la vía de la Ley 599 de 2000. Aún así, y en la mira de verificar la posibilidad de la sustitución, surge viable la aplicación de la nueva normatividad procesal regulada por la Ley 906 de 2004, en cuyo artículo 314 se describe la internación domiciliaria, y aunque si bien es cierto lo hace el legislador como sustitución de la detención preventiva (cfr num. 5 idem), esto es, de la medida de aseguramiento, también lo es que a la sustitución de la ejecución de la pena puede arribarse por ese mismo sendero, tal como lo autoriza el artículo 461 de la reseñada Ley 906.
Ahora, las exigencias que demanda la Ley 906 en referencia al beneficio bajo examen son significativamente reducidas y abiertamente ventajosas, como que basta demostrar la calidad de cabeza de familia respecto de hijo menor o que sufra incapacidad permanente, y además, que ese menor (a quien la ley pretende proteger) haya estado bajo su cuidado.
Como se ve, la aplicación del sustituto hoy en día no está limitada por la naturaleza del delito, así como tampoco supeditada a la carencia de antecedentes penales y mucho menos a la valoración de componente subjetivo alguno, dada la simplicidad que ofrece la construcción legislativa del dispositivo. No hay duda, pues, que el citado instituto a la luz de la nueva normatividad resulta ser más ventajoso en su aplicación que el regulado bajo la normatividad anterior, resultando por ello aplicable en virtud del principio de favorabilidad, pues nadie discute -de una parte- el carácter sustancial del instituto y -de otra- la sucesión de leyes en el tiempo acompañada de la simultaneidad de sistemas, completando y configurando así el trío de elementos necesarios para que jurisprudencial, constitucional y legalmente pueda abrirse paso la aplicación de aquella garantía fundamental.
Dígase, además, que no es ajeno para la Sala que a partir de la expedición de la Constitución de 1991 y bajo la concepción del Estado social de derecho entronizado por la misma, y en virtud del estado de vulnerabilidad de los menores, es una obligación prioritaria del Estado colombiano la protección de los derechos de los niños".. De manera que la Sala NO SELECCIONARÁ la demanda por ser evidente que el libelista no ofrece razón que justifique la finalidad que persigue el recurso extraordinario a la luz del artículo 180 de la ley 906 de 2004), porque no se precisa de la intervención de la Corte para hacer efectivo derecho material a favor de alguna de las partes, y porque la Sala no encuentra compromiso de garantías fundamentales o criterio que revele la necesidad de variar la jurisprudencia en el tema propuesto. 5.
Contra esta determinación se hace legalmente viable el mecanismo de la insistencia prevista en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, importa advertir -como se hizo desde la providencia de diciembre 12 de 2.005, radicado No. 24.322- que ante la carencia de regulación en su trámite la Sala lo ha señalado así: “ a- La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda de casación u oficiosamente provocada dentro del mismo lapso por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –en tanto no sean recurrentes– el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la inadmisión. b- La respectiva solicitud puede formularse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto respecto a la decisión de inadmitir o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c- Es potestad del funcionario ante quien se formula la insistencia someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión y en este caso así lo informará al peticionario en un término de quince (15) días”.
En virtud de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal,
RESUELVE
1) NO SELECCIONAR la demanda de casación formulada contra la contra la sentencia del 27 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Superior de San Juan de Pasto. 2) Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia a la luz del inciso segundo del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Cita medica YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria �Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 30 de septiembre de 2009, rad. núm. 31628; sentencia del 30 de noviembre de 2006, Rad. núm. 25136; sentencia del 8 de noviembre de 2007, rad.
Núm. 26411; sentencia del 11 de julio de 2007, rad. Núm. 27438, entre otras. �Sentencia del 19/10/2006, rad. 25724 �CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de casación penal Rad. núm. 24530 del 16/03/2006 �CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de casación penal, auto del 23 de marzo de 2006, rad. núm. 24927; en el mismo sentido, sentencia de segunda instancia del 01 de junio de 2006, rad. núm. 21428; auto del 03 de agosto de 2006, rad. núm. 25726. �CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal, auto del 27 de junio de 2007, radicación número 26931; en el mismo sentido, auto del 19 de agosto de 2008, rad. núm. 29982;
Ib. rad. 30463 del 29 de octubre de 2008; auto del 27 de julio de 2009, rad. núm. 31963; auto del 31 de agosto de 2009, rad. núm. 31984. �CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-034/99 �CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de casación penal, auto del 10 de marzo de 2009, rad. núm. 31381. �Providencia de diciembre 12 de 2.005, radicado No. 24.322; ib. auto del 4 de mayo de 2006, rad. núm. 25006.
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