República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.32980 Jorge Eliécer Moreno Vs. ISS, ARP Colmena y Nautiservicios S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.32980 Acta No.64 Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil ocho (2008).

Se procede a resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto por JORGE ELIÉCER MORENO, contra la sentencia del 21 de junio de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga, en el proceso ordinario que el recurrente le promovió a NAUTISERVICIOS S.A., el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES y la A.R.P. COLMENA S.A.

ANTECEDENTES Demandó el actor con el fin que se le reconociera la pensión de invalidez por la incapacidad parcial sufrida como consecuencia de un accidente de trabajo, y, además, se le pagara la indemnización por despido sin justa causa, así como la indemnización moratoria; todo debidamente indexado. Sostuvo que el 15 de septiembre de 1999, NAUTISERVICIOS S.A. le canceló el contrato de trabajo, unilateralmente y sin justa causa, estando incapacitado por el accidente de trabajo que sufrió el 3 de marzo de 1998, cuando laboraba en la motonave “Lobo de Mar” por cuenta de la sociedad demandada, en los muelles de Buenaventura.

Recibió atención del ISS y subsidios temporales, pero ha sido incapacitado ininterrumpidamente por la ARP Colmena, situación mantenida hasta el momento de instaurar la demanda, superando los límites de ley. La ARP le determinó invalidez definitiva del 27% y lo obligó, mediante oficio de 21 de julio de 1999, a recibir una remuneración indemnizatoria sin derecho a más reclamación. Al contestar la demanda, Nautiservicios S.A. se opuso a cada una de las pretensiones; admitió que el actor le prestó sus servicios en la modalidad de subcontrato con la empresa Asempa S.A., y sostuvo que el actor se negó a reintegrarse después de terminada la incapacidad y cumplir, la empresa, con las recomendaciones médicas.

No propuso excepciones, mientras que el Instituto de los Seguros Sociales, que también contestó la demanda, formuló las que denominó “pretensión de lo no debido e inexistencia de la obligación” y la “indebida responsabilidad del demandado” (sic). La ARP Colmena S.A., por su parte, al oponerse a las solicitudes del actor, manifestó la ausencia de requisitos legales para ser acreedor de la pensión de invalidez, a la vez que adujo el cumplimiento de las obligaciones de su parte, la improcedencia de la indemnización moratoria, de la reclamación contra ella y el pago.

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Buenaventura, mediante sentencia de 28 de octubre de 2005, definió la primera instancia y condenó, en el ordinal primero del fallo, a la empresa Nautiservicios S.A. a reintegrar al demandante, sin solución de continuidad, a un cargo compatible con su estado de salud, pero la autorizó a descontar del monto de los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir por el demandante, los valores recibidos por concepto de prestaciones sociales definitivas canceladas con ocasión de la terminación del contrato de trabajo.

Absolvió al ISS y a la ARP Colmena S.A. de las peticiones formuladas en la demanda, como también a Nautiservicios de las demás pretensiones. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la empresa condenada, el ad quem revocó la condena impuesta por el a quo y, en su lugar, condenó a la empresa Nautiservicios S.A. a reconocer y pagar al demandante una indemnización por despido, por la suma de $4.383.932.70 e indexación, por valor de $7.067.776.20.

El Tribunal dio por indiscutida la relación laboral entre la apelante y el actor, así como la existencia del accidente de trabajo, limitando su examen a la aplicación de la Ley 361 de 1997, que desarrolló los artículos 13 y 47 de la Constitución, con relación a la prohibición de despido de las personas discapacitadas. Al respecto estimó que no se demostró que el demandante, al momento de celebrar el contrato de trabajo, tuviera limitaciones físicas, síquicas o sensoriales, ni fue calificado como tal en el curso de la relación laboral ni al momento de su desvinculación, por parte de la EPS del Instituto de Seguros Sociales o de la ARP.

Consideró el juzgador que en el plenario, en cambio, obraba la historia clínica laboral del reclamante (fls. 29, 62 y 110 a 113), al igual que las incapacidades expedidas por el ISS (fls. 140 y 141), documental esta que para el ad quem no constituyen base para tener al accionante como un limitado. También tuvo en cuenta la calificación efectuada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (fls. 469 y 484), según la cual el actor había sufrido una pérdida de la capacidad laboral en un 17.55%, calificación que no le alcanza para ser declarado minusválido conforme con la Ley 361 de 1997, sobre todo cuando esta no trae una definición expresa sobre lo que debe entenderse por disminuido físico o minusválido.

Señaló además que según la Ley 762 de 31 de julio de 2002, declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-401 de 2003, se entiende por discapacidad “una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser agravada por el entorno económico y social” (artículo 1).

Con base en dicho criterio, consideró que el quebranto de salud del reclamante, derivado de su accidente de trabajo del 3 de marzo de 1998, y contenido como diagnóstico en el acta de calificación de invalidez por parte de las juntas Nacional y Regional de Invalidez, es la “discopatía y deficiencia en marcha, no permite que mediante la presente providencia, si bien es cierto eso es de competencia del médico tratante vinculado a la EPS o administradora de riesgos profesionales, se le tenga como limitado físico, pues de la misma definición se extrae que la capacidad del disminuido físico está limitada para: “ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”, y se dice lo anterior, por cuanto los dictámenes médicos presentados al proceso dan cuenta que el reclamante podía cumplir con su labor para la cual fue contratado”.

Después el Tribunal aludió al diagnóstico del médico laboral, Alberto Hernández Arenas, según el cual “el trabajador debe reintegrarse a laborar” bajo ciertas recomendaciones (fls. 262 a 264). También lo reseñó la valoración de la fisioterapeuta, realizada el 8 de julio de 1999 (fl. 108) y advirtió que el reclamante puede laborar, reubicándosele y cumpliéndose las recomendaciones que allí se enuncian, y aludió al informe relacionado con el examen de escanografía de columna lumbosacra, del 20 de abril de 1998 (fls. 119), según el cual el especialista concluyó que el actor presenta “discretos cambios degenerativos discales L3 – L4 y L5 S1… no se definieron hernias discales”, y basado en el examen electromiográfico de miembro inferior, cumplido el 16 de abril de 1999, dice que “no evidenció lesión a nivel de raíz nerviosa lumbar (fl. 120 a 122) y el formulario para el dictamen de invalidez suscrito por el médico laboral del Colmena S.A., administradora de riesgos profesionales el 16 de Julio de 1999, al trascribir un concepto del neurólogo, conceptúa que el actor debe “reintegrarse a laborar con adaptación laboral”.

Concluyó la colegiatura de instancia que el accionante no estaba impedido para seguir prestando el servicio laboral con el cual se comprometió al momento de suscribir el contrato de trabajo y al no estar demostrado que era un minusválido o una persona limitada física, síquica, o sensorialmente, la decisión de primera instancia debía revocarse, pues el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no envuelve una presunción legal de despido para la persona limitada, sino que es preciso probar dentro del proceso que fue calificado como tal y que fue desvinculado por esa circunstancia, situación que no aparece demostrada en el presente asunto, más si observa la carta de terminación del nexo laboral (fl. 31), donde la causa invocada por la empleadora es el incumplimiento del actor en la prestación de sus servicios.

Al abordar el tema de la terminación del contrato de trabajo, examinó el ad quem tanto el interrogatorio del actor, como la prueba testimionial y documental y con base en ella concluyó que no se demostró el incumplimiento de la prestación efectiva por parte del trabajador a partir del 13 de agosto de 1999, por lo que al no acreditar la justificación de la terminación del contrato de trabajo, tiene el demandante derecho a la indemnización por despido consagrada en el numeral 3º del artículo 6º de la Ley 50 de 1990, vigente al momento de la desvinculación. RECURSO DE CASACIÓN Fue formulado por el demandante y replicado por todas las demandadas.

Así es la pretensión: “…solicito a la sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, revocar la sentencia No. 030, por el suscrito acusada, emanada de la Sala Laboral del Honorable Tribunal Superior de Buga, con fecha 21 de junio del año en curso y en su lugar confirmar la sentencia No. 061 de primer grado, emitida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Buenaventura el 28 de octubre de 2005.

Agregándole a esto la sanción moratoria establecida en los Arts. 64 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo y Ley 789 de Diciembre 27 de 2002, ya que esta es consecuencial porque se le adeuda al trabajador los salarios dejados de devengar a partir de su arbitrio despido” Antes de su alcance, textualmente plantea el actor la acusación en los siguientes y exactos términos: “Los motivos de la casación son el desconocimiento de la Ley (Art. 26 de la Ley 361 de 1967), por parte del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, al hacer una interpretación errónea de la mencionada Ley.

Incurrió el Honorable Tribunal en un error de derecho, en la apreciación de la prueba nos dice: ‘Al no estar demostrado que el reclamante era un minusválido o era una persona limitada física, síquica o sensorialmente, la decisión de primera instancia ha de revocarse, pues el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no envuelve una presunción legal de despido para la persona limitada, sino que es preciso probar dentro del proceso que fue calificado como tal y que fue desvinculado por esa circunstancia, situación como se advirtió no aparece demostrado en el presente asunto, m{as si observamos la carta de terminación del nexo laboral (fl. 31), donde la causa invocada por la empleadora es el incumplimiento del actor en la prestación de sus servicios personales, hecho distinto de una presunta limitación física’.

La disminución física está probada hasta la saciedad, con las certificaciones médicas aportadas al proceso y, también por el hecho que éstas nunca fueron objetadas. Tenemos por lo tanto que la condición de discapacitado de mi poderdante, es un hecho indiscutible, claro y exigible. Nos dice el Honorable Tribunal que si observamos en la carta terminación del nexo laboral (fs. 31), donde señala que la causa invocada por la empleadora es el incumplimiento del actor en la prestación de sus servicios personales, hecho distinto a una presunta limitación física.

La limitación física no es presunta, es real, es material, es objetiva, es visible; la lleva lamentablemente y permanentemente como un sino fatal mi poderdante (los seguros sociales le habían otorgado una calificación de incapacidad por intermedio de su médico de 445 días de incapacidad, la cual está vigente, pues el mal es permanente, documentos que reposan en el proceso).

Agrega el Honorable Tribunal que la causa invocada por la Empleadora es el incumplimiento del actor en la prestación de su servicio. Una cosa es que exista una causa justa para despedir un empleado y, otra cosa y muy distinta es inventarse, crear un pretexto, con el fin de justificar una infamia; a pretexto del incumplimiento de los servicios, que de ninguna manera puede aportar un disminuido físico, su naturaleza no se lo permite, le es imposible.

Al tener como tenemos, a mi poderdante en calidad de disminuido físico; el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, prohíbe su despido sin la autorización del funcionario señalado por la Ley, son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la Ley (inc 2, Art. 6º CC); la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato (Art. 2º de la Ley 50 de 1936).

Lo anterior significa que el Honorable Tribunal debió de anular el despido de mi poderdante, por que fue ejecutado contra expresa prohibición de la ley, el Art. 6º del CC. y, esta nulidad debió ser declarada por el honorable Tribunal aún sin petición de parte, al estar como está de manifiesto probado hasta la saciedad, en el acto; el despido sin previa autorización de un discapacitado físico”.

Las RÉPLICAS coinciden en las graves, múltiples e insuperables fallas técnicas del recurso, pues de un lado se alega que el motivo de la casación es el desconocimiento de la ley, es decir, una infracción directa, pero después se asegura que lo ocurrido fue una interpretación errónea, o sea, acusa dos modalidades de violación excluyentes. Igualmente desconoce que por la vía directa se deben aceptar plenamente los supuestos fácticos establecidos por el ad quem.

Pero si se tuviera como formulado por la vía indirecta, el error sería de hecho y no de derecho como lo asevera el casacionista, ya que la Corte tiene la postura mayoritaria que los dictámenes de las Juntas de Calificación de Invalidez no son pruebas solemnes. También el alcance de la impugnación es erróneo, que extralimita las facultades de la Corte en casación, fuera de confundir ésta con una tercera instancia. SE CONSIDERA Plena razón le asiste a los opositores.

El escrito con el que se pretende sustentar el recurso extraordinario no satisface las mínimas reglas formales de la casación, lo cual impide el examen del único cargo que se infiere del memorial presentado por el impugnante. El carácter rogado de este trascendental medio de impugnación se erige en insuperable obstáculo para la Corte cuando en casos como en el presente, en el que existen impropiedades como las del alcance de la impugnación y de la proposición jurídica, que pudiendo ser salvadas, no es posible, de ninguna manera, revisar más allá el contenido del desarrollo de la acusación, por cuanto al comenzar el estudio, la Sala de Casación encuentra que no hay modo de establecer si se trata de un cargo por la vía directa o la indirecta.

La confusión de los conceptos de violación, la mezcla de cuestionamientos jurídicos con fácticos, la omisión de formulación de errores concretos, ya jurídicos, ora de estirpe probatoria, son obstáculos infranqueables para la Corte. El cargo, en consecuencia, se desestima. Costas en casación a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 21 de junio de 2007, dentro del proceso ordinario laboral de JORGE EELIÉCER MORENO contra NAUTISERVICIOS S.A., el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES y la A.R.P. COLMENA S.A. Costas en casación a cargo del recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 12