Proceso n Segunda Instancia N° 32977 Jaime Galvis Martínez PAGE Segunda Instancia N° 32977 Jaime Galvis Martínez Proceso n.º 32977 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta N°123 Bogotá, D. C., abril siete (7) de dos mil once (2011). VISTOS: Decide la Sala el recurso de apelación presentado por el apoderado de Luz Marina Rojas Cardona y Jennifer Lised García Rojas, reconocidas como víctimas en estas diligencias, contra el auto proferido el 19 de octubre de 2009 por el Tribunal Superior de Tunja, mediante el cual decretó, previa solicitud de la Fiscal Primera Delegada ante esa Corporación, la preclusión en la actuación seguida al doctor Jaime Galvis Martínez, Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, por atipicidad de la conducta respecto del presunto punible de prevaricato por omisión y, en relación con el supuesto delito de prevaricato por acción, reconoció la existencia de una causal excluyente de responsabilidad penal. 1.
HECHOS: Por queja elevada ante la Dirección Seccional de Fiscalías de Tunja por quien actuó como apoderado de la parte civil en el proceso seguido por el posible ilícito de homicidio culposo de César Alfonso García Cortés, el cual se adelantó en las Fiscalías 22, 24 y 28 Seccionales de Chiquinquirá (Boyacá) dentro de la radicación N° 39879 contra Martha Janeth Barrios Pineda y otros, se dio a conocer que el doctor Jaime Galvis Martínez, en su condición de titular de la Fiscalía 28, incurrió en una serie de irregularidades en el trámite de dicho sumario, en particular en la presunta dilación injustificada de los términos procesales y en el desconocimiento de las normas regulatorias de la prueba pericial, circunstancia última que lo llevó a proferir en el trámite de un incidente de objeción resoluciones manifiestamente contrarias a derecho. 2.
ANTECEDENTES La Dirección Seccional de Fiscalías de Tunja compulsó copia de esa queja, la cual fue repartida a la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja, donde el 16 de noviembre de 2007 se trazó el respectivo programa metodológico de conformidad con lo dispuesto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal y se ordenó, a través de investigador del Cuerpo Técnico de Investigación, tanto acopiar los elementos materiales probatorios y la evidencia física en busca de establecer la calidad de servidor público del doctor Jaime Galvis Martínez, Fiscal 28 Seccional de Chiquinquirá, como también inspeccionar el proceso con radicación N° 39879, específicamente para determinar las actuaciones en general cumplidas y aquellas realizadas por el citado, lo cual permitió establecer las siguientes circunstancias, que luego fueron el fundamento de la decisión impugnada: 2.1.
El 6 de noviembre de 2002 se inicio indagación previa en la Fiscalía 22 Seccional de Chiquinquirá a cargo del doctor José del Carmen Ramírez Talero, en la que se dispuso practicar, entre otros medios de prueba, requerir a la Gerencia Regional de SALUDCOOOP E.P.S. de Tunja para que remitiera copia de la historia clínica correspondiente al paciente César Alfonso García Cortés, quién fue atendido por cuenta de esa entidad en las Clínicas Cardi de Chiquinquirá y Tundama de Duitama, durante el mes de mayo del mismo año. 2.2.
El 11 de febrero de 2003, sin que llegara la documentación solicitada, se remitió el expediente con radicación N° 39879 al Instituto de Medicina Legal, en el que obraban las historias clínicas de García Cortés elaboradas en las Clínicas Cardi y Tundama, las cuales habían sido aportadas por el apoderado de la parte civil con su queja. 2.3.
El 21 de abril de 2003 arribó el dictamen elaborado con fundamento en dichos documentos emitido por el patólogo forense Nelson Ricardo Téllez Rodríguez, en el que se puso de presente que las historias clínicas no estaban completas y que las mismas eran necesarias para realizar el estudio correspondiente, experticia respecto de la cual el apoderado de la parte civil presentó “observaciones” a través de memorial allegado el 31 de julio de 2003. 2.4.
El 13 de agosto de 2003, con fundamento en los elementos de convicción recaudados, el doctor José del Carmen Ramírez Talero, Fiscal 22 Seccional de Chiquinquirá, profirió resolución de apertura de investigación y ordenó vincular mediante indagatoria a Martha Yaneth Barrios Pineda, Luis Orlando García García, Jhon Édgar Sánchez Valenzuela y Elsa Yamile Villamil Peña. Además, insistió en la solicitud a SALUDCOOP E.P.S. con sede en Tunja para que aportara la historia clínica completa del paciente César Alfonso García Cortés. Así mismo, dispuso que una vez obtenida ésta se remitiera al Instituto de Medicina Legal en aras de dilucidar si se había o no presentado responsabilidad médica en el deceso del señor García Cortés. 2.5.
Mediante oficio del 1º de octubre de 2003 se remitieron nuevamente las diligencias al Instituto del Medicina Legal, frente a lo cual el patólogo forense Nelson Ricardo Téllez Rodríguez expresó, en dictamen del 26 de noviembre siguiente, que el apoderado de la parte civil se refiere a varios apartes de su experticia y “aunque no siempre resulta explícito, solicita algunas aclaraciones o ampliaciones sobre el particular”, las cuales “serán motivo de las aclaraciones pertinentes cuando se cuente con toda la información necesaria para ampliar el análisis solicitado o cuando se informe a este grupo de trabajo que no hay más datos”. 2.6.
El 12 de octubre de 2004, con fundamento en las historias clínicas del señor César Alfonso García Cortés enviadas por las Clínicas Cardi y Tundama, el doctor Rafael Ferrer Montero, Fiscal 22 Seccional de Chiquinquirá, dispuso su remisión al Instituto de Medicina Legal a efectos de que emitiera concepto sobre la “responsabilidad médica”. 2.7.
El 13 de enero de 2005 el patólogo forense Nelson Ricardo Téllez Rodríguez rindió su dictamen, en el cual indicó que “se tendrá en cuenta los dos dictámenes elaborados anteriormente”. 2.8. El 27 de enero de 2005 el doctor Rafael Ferrer Montero, Fiscal 22 Seccional de Chiquinquirá, ordenó correr traslado a los sujetos procesales de dicho dictamen “para que si a bien lo tienen, soliciten su aclaración, ampliación o adición”. 2.9.
El 10 de febrero de 2005 el apoderado de la parte civil “objetó por error grave, en forma parcial”, las experticias rendidas por el patólogo forense Téllez Rodríguez con oficios del 21 de abril de 2003 y del 13 de enero de 2005. 2.10. El 17 de febrero de 2005 la doctora Isabel Cristina León Henao, en su condición de Fiscal 22 Seccional de Chiquinquirá encargada, dispuso tramitar como incidente la objeción planteada por el apoderado de la parte civil y ordenó la designación de otro perito para darle curso al mismo. 2.11.
El 15 de septiembre de 2005 el doctor Rafael Ferrer Montero, Fiscal 22 Seccional de Chiquinquirá, ordenó tramitar un nuevo incidente de objeción en razón del error grave puesto de presente por el apoderado de la parte civil respecto de los dictámenes periciales rendido por el patólogo forense Nelson Ricardo Téllez Rodríguez con oficios del 21 de abril de 2003 y del 13 de enero de 2005. 2.12.
El 19 de octubre de 2005 el apoderado de la parte civil solicitó que para efectos de tramitar la objeción por él propuesta, el proceso se remitiera de la Regional de Oriente del Instituto de Medicina Legal (a la que pertenece la ciudad de Tunja) a la Regional Centro, a fin de asegurar la “imparcialidad, objetividad y transparencia”, por cuanto incluso en aquella regional el único patólogo forense era el doctor Téllez Rodríguez. 2.13.
El 25 de octubre de 2005, con el propósito de atender la solicitud del apoderado de la parte civil, el doctor Rafael Ferrer Montero, Fiscal 22 Seccional de Chiquinquirá, requirió la devolución del expediente al Instituto de Medicina Legal con sede en Tunja. 2.14. El 3 de noviembre de 2005 se allegó el dictamen rendido por el patólogo forense Pedro Emilio Morales Martínez, mediante el cual se daba “respuesta a la solicitud de resolución de incidente de objeción al dictamen emitido por el Dr. Nelson Téllez Rodríguez, según su auto del 17 de febrero de 2005 y solicitado el 15 de septiembre de 2005”, del cual se dio traslado a los sujetos procesales el 23 de noviembre del mismo año. 2.15.
El 6 de diciembre de 2005 el defensor de los sindicados, con apoyo en el artículo 254 de la Ley 600 de 2000, solicitó “aclaración y ampliación” del dictamen pericial rendido por el patólogo forense Morales Martínez y se designara otro perito que rindiera dictamen sobre la especialidad de cirugía. 2.16. En la misma fecha el apoderado de la Clínica Tundama, “objetó” tal dictamen y solicitó darle el trámite respectivo. 2.17.
El 15 de diciembre de 2005 esas dos peticiones fueron resueltas por el doctor Rafael Ferrer Montero, Fiscal 22 Seccional de Chiquinquirá, quien para el efecto ordenó remitir el expediente al Instituto de Medicina Legal a fin de que el dictamen emitido por “el doctor PEDRO EMILIO MORALES MARTÍNEZ, patólogo forense se ACLARE Y AMPLÍE” como lo solicitó la defensa, “de conformidad con lo normado en el artículo 255 del C. P. P.”.
Igualmente, señaló que si bien el apoderado de la Clínica Tundama había “objetado” aquella experticia, tal objeción no procedía, por tanto, concluyó: “analizando el asunto detenidamente lo que pretende este togado es que el médico forense absuelva algunas preguntas que al final del escrito hace, entendiendo el despacho esas manifestaciones como una solicitud de aclaración, adición o ampliación del mencionado dictamen”. 2.18.
El 31 de enero de 2006 el patólogo forense Pedro Emilio Morales Martínez requirió, con el fin de resolver “los interrogantes de las partes” (defensor y apoderado de la Clínica Tundama), el envío del “material de histopatología de la pieza quirúrgica, intestino y epiplón” del señor César Alfonso García Cortés, indagar si en la Clínica Tundama a éste se le “practicó o no examen de anatomía patológica al apéndice cecal extraído” y aclarar porqué si su segunda cirugía se llevó a cabo el 11 de junio de 2002, cuál la razón para enviar la pieza quirúrgica a estudio hasta el 2 de julio de 2002. 2.19.
El 14 de febrero de 2006 el patólogo forense Pedro Emilio Morales Martínez rindió dictamen en el cual manifestó que daba “respuesta al incidente de objeción planteado por la defensa”, aunque es de aclarar que en realidad se trataba de lo plateado por el apoderado de la Clínica Tundama, además, también resolvió las aclaraciones y la ampliación pedidas por el abogado de los sindicados. 2.20.
El 2 de marzo de 2006 el defensor de los sindicados solicitó designar “un perito en medicina que tenga la calidad de especialista en cirugía para que responda la solicitud de aclaración y adición del dictamen pericial… presentada el 6 de diciembre de 2005” e, igualmente, pidió ordenar una experticia de oficio a través de la cual se resolvieran todas las inquietudes formuladas por las partes. 2.21.
El 30 de marzo de 2006 el apoderado de la parte civil se opuso a la petición de ampliación y aclaración del dictamen que formulara el abogado de los sindicados a través de escrito presentado el 6 de diciembre de 2005, por cuanto en su opinión ello ya había sido resuelto por el patólogo forense Pedro Emilio Morales Martínez en la experticia del 14 de febrero de 2006. 2.22.
El 19 de abril de 2006 se inició la participación del doctor Jaime Galvis Martínez, Fiscal 28 Seccional de Chiquinquirá, a quien se le asignó la investigación, el cual señaló en resolución de sustanciación de esa fecha que “como dentro del término de traslado del dictamen pericial obrante dentro del expediente, la defensa técnica solicita la aclaración del mismo… muy a pesar de que la representación de la parte civil… sustenta lo contrario, el despacho hallando la razón a la defensa técnica ordena la remisión de lo pertinente del expediente… al Instituto de Medicina Legal”, a fin de que un médico forense especializado en cirugía mas no un patólogo forense absuelva los interrogantes planteados por el defensor.
Además, en la misma providencia se le pedió al perito, a raíz de lo señalado por él en la experticia del 14 de febrero de 2006, que de ser posible dictaminara, “de haber existido un proceso metastático por cáncer, qué esperanzas de vida le asistían a la víctima o cuánto tiempo podía haber sobrevivido a dicho proceso y si científicamente o por leyes de la experiencia se consideraba irreversible”. 2.23.
El 30 de mayo de 2006, en oposición a esa determinación, el apoderado de la parte civil allegó derecho de petición en el que ponía de manifiesto la improcedencia de esa determinación y al día siguiente el representante del Ministerio Público requirió al doctor Galvis Martínez para que imprimiera celeridad a la investigación con el propósito de evitar la prescripción de la acción penal. 2.24.
El 7 de junio de 2006 el doctor Ignacio Humberto Alfonso Beltrán, Fiscal 28 Seccional de Chiquinquirá encargado, en decisión interlocutoria se ocupó de los derechos de petición cursados por el apoderado de la parte civil los días 10 de febrero y 19 de diciembre de 2005 y 30 de marzo de 2006, respecto de los cuales precisó: el citado en primer lugar se resolvió el 16 de febrero de 2005, el siguiente no obra en el expediente y, respecto del mencionado en último término, según el cual “no puede ordenarse una aclaración de la aclaración hecha al dictamen”, indicó que como “en la resolución del 19 de abril del presente año, el titular del despacho ordenó que el cuestionario se absolviera por un médico forense especializado en cirugía, mas no por un patólogo forense, esto lleva a entender, en aplicación de lo previsto en el inciso tercero del artículo 255 de la Obra Procedimental Penal”, que “no se decretó una aclaración de la aclaración del dictamen ya rendido, sino un nuevo concepto de un perito médico forense con diferente especialización”.
Además, el doctor Alfonso Beltrán admitió que el término de la instrucción estaba vencido e indicó que recibida la respuesta del perito se procedería a cerrar la investigación. Adicionalmente, autorizó la expedición de copias para remitirlas al Tribunal de Ética Médica y negó la vinculación del médico José Antonio Puentes Díaz, pues si este había practicado la cirugía, era necesario contar con la experticia ordenada a fin de establecer su eventual responsabilidad penal. 2.25.
El mismo 7 de junio de 2006 la Clínica Tundama remitió las muestras de intestino y epiplón extraídas al señor César Alfonso García Cortés e informó que el material quirúrgico recolectado en la cirugía del 11 de junio de 2002 que se le práctico a éste fue entregado directamente al laboratorio por sus familiares, lo cual sólo ocurrió hasta el 2 de julio de mismo año. 2.26.
El 20 de junio de 2006 el apoderado de la parte civil interpuso recurso de reposición contra la resolución del 7 de junio de 2006, por cuanto en su opinión debía vincularse al doctor José Antonio Puentes Díaz, pues si en la resolución del 16 de febrero de 2005 se expresó que no se procedería a la vinculación del personal de la Clínica Tundama hasta tanto no se determinara su eventual responsabilidad médica, es claro que ella se establecía a partir del dictamen del 3 de noviembre de 2005 e, incluso, del “escrito de aclaraciones de la objeción del dictamen médico legal de fecha 14 de febrero de 2006”.
Además, el abogado de la parte civil también rechazó la práctica de oficio de otra experticia supuestamente ordenada en la decisión del 19 de abril de 2006, por cuanto en su criterio lo dispuesto en esa decisión no era la designación de un nuevo perito “experto en cirugía, sino que únicamente entre a resolver la solicitud de aclaraciones e interrogantes planteados por la defensa”, a lo cual también se opuso, por cuanto en estas condiciones “un nuevo dictamen implicaba la revisión de absolutamente todo el asunto sometido a la prueba pericial”.
Así las cosas, solicitó la nulidad del auto del 19 de abril de 2006. 2.27. El 19 de julio de 2006 el doctor Jaime Galvis Martínez, al resolver el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de la parte civil contra la resolución del 7 de junio anterior, atendió la petición de vincular al médico José Antonio Puentes Díaz en razón de la prueba obrante y se abstuvo de anular la decisión de 19 abril de 2006, pues sostuvo que como se habían recibido las muestras de material histopatológico, se requería hacer claridad sobre algunos temas relacionados “con el comportamiento de los especialistas de la salud”. 2.28.
El mismo 19 de julio de 2006 el apoderado de la parte civil allegó escrito solicitando que conjuntamente con el recurso de reposición atrás citado, se diera trámite al incidente de objeción por él propuesto. Igualmente, puso de presente la proximidad de la prescripción de la acción penal, por lo cual pidió mayor celeridad en el desarrollo de la actuación procesal. 2.29.
El 11 de agosto de 2006 el doctor Jaime Galvis Martínez decretó la nulidad de las siguientes determinaciones: las resoluciones de sustanciación del 15 de septiembre, 25 de octubre, 23 de noviembre y 15 de diciembre de 2005, así como la del abril 19 de 2006 e, igualmente, las interlocutorias del junio 7 y 19 de julio de 2006, por cuanto observó que el 10 de febrero de 2005 el apoderado de la parte civil había objetado por error grave el dictamen del “21 de abril de 2003” suscrito por el patólogo forense Nelson Ricardo Téllez Rodríguez, sobre el cual se dispuso agotar el respectivo incidente según el artículo 139 de la Ley 600 de 2000 sin que así hubiera ocurrido.
Además, precisó que la invalidación no afectaba la orden de vincular al médico José Antonio Puentes Díaz y señaló que escuchado en indagatoria este galeno y subsanada la irregularidad advertida, se entraría a clausurar la instrucción al estar vencidos los términos de la investigación. 2.30. El 25 de agosto de 2006 el apoderado de la parte civil interpuso contra esa determinación los recursos de reposición y apelación bajo el argumento de que los proveídos del 15 de septiembre, 25 de octubre, 23 de noviembre y 15 de diciembre de 2005, estaban ajustados a derecho al adoptar decisiones orientadas a resolver la objeción por él planteada y, por ello, sólo insistió en la declaratoria de nulidad de las resoluciones del 19 de abril, 7 de junio y 19 de julio de 2006. 2.31.
El 14 de septiembre de 2006 el doctor Jaime Galvis Martínez le otorgó parcialmente la razón al apoderado de la parte civil y revocó la nulidad decretada respecto de las decisiones del 15 de septiembre, 25 de octubre, 23 de noviembre y 15 de diciembre de 2005, al concluir que las mismas se orientaban a darle trámite a la objeción propuesta por aquel.
Igualmente, mantuvo la invalidez de las resoluciones del 19 de abril, 7 de junio y 19 de julio de 2006 según lo solicitó el impugnante, “sin afectación de la citación a rendir indagatoria, ni de las pruebas documentales recibidas y las de muestreo”. 2.32. El mismo 14 de septiembre de 2006 el doctor Jaime Galvis Martínez, con decisión de sustanciación, ordenó dar curso a lo ordenado en la resolución del 19 de abril anterior, es decir, uno de los proveídos invalidados, concretamente en punto de que el perito dictaminara, de ser posible, si había “existido un proceso metastático por cáncer y qué esperanzas de vida le asistían a la víctima o cuánto tiempo podía haber sobrevivido a dicho proceso y si científicamente o por leyes de la experiencia se consideraba irreversible”.
A su vez, a esa determinación se le dio cumplimiento a través de oficio del 15 de septiembre de 2006 suscrito por el propio doctor Galvis Martínez, en donde se solicitó “designar un perito experto en la materia [patología] y de acuerdo con las muestras que fueron remitidas en oportunidad anterior, se absuelvan los interrogantes conforme a los oredenamientos en resolució de la fecha la cual me permito adjuntar” (sic). 2.33.
El 27 de septiembre de 2006 el apoderado de la parte civil solicitó la nulidad de la “resolución de sustanciación” del 14 de septiembre, al considerar que en ella se disponía la “DESIGNACÍÓN DE UN NUEVO PERITO”, con lo cual se revivía lo ordenado en la decisión del 19 de abril de 2006 declarada nula. Además, recusó al doctor Jaime Galvis Martínez por haber dejado vender los términos (art. 99-7 del C. de P. P.) sin clausurar la investigación. 2.34.
El 29 de septiembre de 2006 el representante del Ministerio Público también solicitó la nulidad de la resolución de sustanciación del 14 de septiembre bajo consideraciones semejantes a las expresadas por el abogado de la parte civil. 2.35. El 2 de octubre de 2006 el doctor Jaime Galvis Martínez no accedió a decretar la nulidad respecto de la resolución de sustanciación del 14 de septiembre de 2006, por cuanto sostuvo que lo allí ordenado era “una prueba oficiosa nueva” que no interfería con el trámite de la objeción, prueba con la cual se buscaba “desentrañar la verdad”.
Además, no aceptó la recusación. 2.36. El 26 de septiembre de 2006 el Tribunal de Ética Médica de Cundinamarca se abstuvo de formular cargos en contra de los facultativos que atendieron al señor César Alfonso García Cortés, al no encontrar que hubiesen incurrido en irregularidades en la atención médica prestada al citado. 2.37. El 11 de octubre de 2006 el apoderado de la parte civil interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la decisión del 2 de octubre, por cuanto en su criterio se debía resolver la objeción por él propuesta el 10 de febrero de 2005 en relación con la experticia rendida por el patólogo forense Nelson Ricardo Téllez Rodríguez. 2.38.
El 9 de noviembre de 2006 la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja resolvió “declarar la nulidad de la resolución [de sustanciación] del 14 de septiembre del presente año y dejar sin validez el contenido del oficio del día 15 del mismo mes y año, pues lo obligado era el cumplimiento de la decisión interlocutoria” de la misma fecha. 2.39.
El 23 de noviembre de 2006 el doctor Jaime Galvis Martínez decretó el cierre de la investigación de conformidad con dispuesto en el artículo 329 de la Ley 600 de 2000. 2.40. El 29 de noviembre de 2006 el defensor de los sindicados interpuso recurso de reposición contra la clausura de la instrucción con fundamento en que no se había resuelto el incidente de objeción propuesto por el apoderado de la parte civil y lo propio manifestó este último el 4 de diciembre siguiente. 2.41.
El 14 de diciembre de 2006 el doctor Jaime Galvis Martínez no revocó la decisión impugnada por cuanto los términos de la instrucción estaban vencidos, independientemente de que le asistiera la razón a los recurrentes en sus apreciaciones. 2.42. El 3 de abril de 2007 el doctor Galvis Martínez remitió el proceso a la oficina de asignaciones por cuanto con resolución N° 058 del 28 de marzo de 2007 de la Dirección Seccional de Fiscalías de Tunja se dispuso la reasignación de las diligencias. 2.43.
El 30 de mayo de 2007 se llevó a cabo una transacción entre SALUDCOOP E.P.S. y el apoderado de la parte civil en torno a la indemnización de perjuicios, la cual se aprobó con resolución del 13 de julio siguiente por la doctora Judith Zapata León, Fiscal 24 Seccional de Chinquinquirá, decisión contra la cual se interpusieron los recursos ordinarios por el abogado de la Clínica Tundama, quien buscó sin éxito que los efectos de la misma se extendieran a este centro asistencial. 2.44.
El 4 de octubre de 2007 la doctora Judith Zapata León, Fiscal 24 Seccional de Chiquinquirá, calificó el mérito probatorio del sumario con preclusión de la instrucción, luego de concluir que la conducta de Martha Yaneth Barrios Pineda, Luis Orlando García García, José Antonio Puentes Díaz, Jhon Édgar Sánchez Valenzuela y Elsa Yamile Villamil Peña “era atípica”. 2.45.
Contra esa decisión el apoderado de la parte civil interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado el 17 de marzo de 2008 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Tunja, por tanto, se decretó la nulidad de lo actuado desde el cierre de la investigación a fin de que se resolviera de fondo el incidente de objeción. 2.46. No obstante lo dispuesto por el ad quem, con resolución del 18 de junio de 2008, la doctora Aminta Méndez Rodríguez, Fiscal 24 Seccional de Chiquinquirá encargada, decretó la prescripción de la acción penal a favor Martha Yaneth Barrios Pineda, Luis Orlando García García, Jhon Édgar Sánchez Valenzuela y Elsa Yamile Villamil Peña y, después, el 7 de julio del mismo año, la titular de ese despacho, doctora Judith Zapata León, hizo lo propio en relación con José Antonio Puentes Díaz ante la omisión de la Fiscal encargada. 3.
El 10 de septiembre de 2009 la Fiscal Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja formuló solicitud de preclusión a favor del doctor Jaime Galvis Martínez, con fundamento en las causales previstas en el numeral 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, respecto de la presunta comisión del punible de prevaricato por omisión y, en el numeral 2° ibídem, en relación con el ilícito de prevaricato por acción, en atención a la existencia de una causal excluyente de responsabilidad penal derivada de un error de tipo, según lo consagra el numeral 10º del artículo 32 de Estatuto Punitivo.
FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN Sostiene la Fiscal Primera Delegada que dos son los problemas jurídicos a resolver: (i) si el doctor Jaime Galvis Martínez incurrió en el delito de prevaricato por omisión al haber prolongado la actuación procesal excediendo los términos de la investigación previstos en la ley y; (ii) si está incurso en un prevaricato por acción a raíz del manejo procesal dado a la prueba pericial y su objeción. Frente al primer problema jurídico la Fiscal Delegada planteó que el doctor Jaime Galvis Martínez no incumplió los términos procesales en el curso de la investigación con radicación N° 39879, pues vista la conducta descrita en el artículo 414 del Código Penal y revisado el expediente en cita, se concluye que dicho comportamiento no puede serle predicado al doctor Galvis Martínez por las siguientes razones: (i) la mayoría de la investigación fue adelantada por funcionarios judiciales distintos al aquí indiciado, bajo cuya dirección se registraron ciertos periodos de inactividad;
(ii) al momento que asumió el doctor Galvis Martínez el conocimiento del asunto, los términos ya se encontraban vencidos y; (iii) el trámite del incidente de una objeción a un dictamen pericial se encontraba en curso, reduciendo el doctor Galvis su actuación a finiquitar el procedimiento previo a ordenar el cierre de la investigación. Con el propósito de sustentar su pretensión, la Fiscal Delegada hizo un detallado recuento del desarrollo de la investigación, destacando las actuaciones, los funcionarios que estuvieron al frente de ella y la forma compleja como se desenvolvió, evidenciando que se prolongaron los términos procesales en la etapa de la indagación preliminar, ya que según lo preceptuado en el artículo 325 de la Ley 600 de 2000, ésta se debe realizar en un término máximo de 6 meses y en el caso particular se inició el 6 de noviembre de 2002 y se extendió hasta el 13 de agosto de 2003, fecha en la cual se decretó la apertura de la instrucción, es decir, aquella tardó 9 meses y 7 días, etapa procesal que estuvo a cargo del doctor José del Carmen Ramírez Talero, Fiscal 22 Seccional de Chiquinquirá, sin que sea endilgable responsabilidad alguna al doctor Jaime Galvis Martínez.
Igualmente, destacó que se superaron los términos procesales en la etapa del sumario, ya que la investigación se abrió el 13 de agosto de 2003, decisión proferida por el doctor José del Carmen Ramírez Talero, y la calificación del mérito del sumario se dictó el 4 de octubre de 2007, esto es, cuando habían transcurrido 4 años, un mes y 21 días, por lo cual aquella se excedió en 2 años, 1 meses y 21 días, teniendo en cuenta el término establecido de 2 años para la instrucción en el artículo 329 de la Ley 600 de 2000 cuando, como en este asunto, son más de tres los sindicados.
De otra parte, señaló que si bien hubo inactividad procesal durante algunos periodos, ésta no corresponde a un proceder caprichoso de los funcionarios que conocieron en su momento de la investigación, toda vez que el Instituto de Medicina Legal requirió información de los centros médicos donde prestaron atención al señor César Alfonso García Cortés, a efectos de rendir el dictamen pericial de turno. Puso además de presente, con fundamento en las decisiones obrantes en el expediente, el tiempo durante el cual estuvieron al frente de la investigación diferentes fiscales, así: el doctor José del Carmen Ramírez Talero del 6 de noviembre de 2002 al 17 de junio de 2004, la doctora Rubi Rangel Echeverry del 21 de julio al 10 de agosto de 2004, el doctor Rafael Ferrer Montero del 12 de octubre de 2004 al 15 de febrero de 2005 y del 15 de septiembre al 15 de diciembre de 2005, la doctora Isabel Cristina León Henao del 16 de febrero al 2 de marzo de 2005, el doctor Jaime Galvis Martínez del 19 de abril a mayo de 2006 y del 19 de junio de 2006 al 3 de abril de 2007.
Dicho lo anterior, sostuvo que ninguna participación tuvo el doctor Jaime Galvis Martínez en el vencimiento de los términos de la instrucción, pues cuando asumió el conocimiento de la misma ya se encontraba vencida hacía 7 meses y 7 días. Además, en el periodo que fungió como director de la investigación, se vio avocado a resolver varios asuntos en trámite, tales como el incidente de objeción a un dictamen pericial, el cual a su vez derivó en peticiones y recursos que debía resolver antes de clausurarla.
En conclusión, en lo que atañe al delito de prevaricato por omisión atribuido al doctor Jaime Galvis Martínez, señaló que no había lugar a derivarle responsabilidad por la mora, ya que con apoyo en la jurisprudencia reiterada de la Sala, según la cual no cualquier mora o retardo en la actividad procesal tipifica el delito, pues es necesario que ella esté acompañada de la voluntad libre y consciente de desatender los términos legales y esto no se dio en el caso particular, no había lugar a predicar la referida conducta punible.
En cuanto al segundo problema jurídico, luego de hacer referencia a la conducta de prevaricato por acción y a los elementos que la integran, se ocupó de recordar el marco normativo que regula la prueba pericial, así como la actuación desplegada en torno de la misma en este caso, en orden a determinar si al doctor Jaime Galvis Martínez le era predicable delito a raíz de su comportamiento.
En ese sentido, después de efectuar la exhaustiva reconstrucción de la actuación procesal, expresó que la misma permitía concluir que se había presentado (i) la concurrencia de una pluralidad de funcionarios judiciales que conocieron del asunto y (ii) el defectuoso trámite prodigado a la prueba pericial desde que fuera decretada, lo cual concreta en las siguientes irregularidades: a) Rendido el primer dictamen pericial el 21 de abril de 2003 por el patólogo forense Nelson Ricardo Téllez Rodríguez, la Fiscalía 22 Seccional de Chiquinquirá a cargo del doctor José del Carmen Ramírez Talero, omitió correr traslado a los sujetos procesales dentro del término previsto en el numeral 2º del artículo 254 de la Ley 600 de 2000, lo cual sólo ocurrió 1 año y 9 meses después. b) Se dio trámite a una solicitud no prevista en la ley formulada por el apoderado de la parte civil frente al dictamen emitido el 21 de abril de 2003, quien en ese entonces sólo se limitó a presentar “observaciones” a través de escrito radicado el 31 de julio del mismo año, lo que originó la práctica de un nuevo dictamen pericial el 12 de octubre 2004, fecha en la cual se dispuso la remisión del expediente una vez más al Instituto de Medicina Legal para que realizara un análisis detallado de las historias clínicas correspondientes al señor César Alfonso García Cortés, a fin de conceptuar sobre la atención médica dispensada al mismo y para establecer la presunta responsabilidad de los facultativos que le prestaron atención antes de su deceso. c) Se llevó a cabo un trámite indebido en relación con la objeción formulada por el apoderado de la parte civil a los dictámenes periciales rendidos por el patólogo forense Nelson Ricardo Téllez Rodríguez el 21 de abril de 2003 y el 13 de enero de 2005, por cuanto: 1) Mediante resolución del 27 de enero de 2005 suscrita por el doctor Rafael Ferrer Montero, Fiscal 22 Seccional de Chiquinquirá, se corrió traslado a los sujetos procesales de un dictamen pericial, sin precisar a cuál se hacía referencia, pues para ese entonces se habían allegado dos experticias a la investigación. 2) A pesar de haberse dado trámite mediante resolución interlocutoria del 17 de febrero de 2005 suscrita por la doctora Isabel Cristina León Henao, Fiscal 22 Seccional de Chiquinquirá encargada, a la objeción propuesta por el apoderado de la parte civil en relación con los dictámenes rendidos por el patólogo forense Nelson Ricardo Téllez Rodríguez el 21 de abril de 2003 y el 13 de enero de 2005, el doctor Rafael Ferrer Montero, titular de dicho despacho, a través de decisión del 15 de septiembre de 2005, ordenó de nuevo dar tramite por vía incidental a la objeción propuesta por el abogado de la parte civil, disponiendo a su vez el envío del proceso al Instituto de Medicina Legal en Tunja, a fin de que se produjera otro dictamen, cuyo propósito era acreditar si se había incurrido en error grave en las pericias rendidas en el proceso.
No obstante que de suyo tal trámite fue anormal, resultó aún más extraño cuando posteriormente y ante la solicitud del 19 de octubre de 2005 del apoderado de la parte civil, el expediente se envió a la ciudad de Bogotá, a fin de que allí se rindiera un nuevo dictamen. A las anteriores actuaciones se suma la indebida solicitud presentada por el defensor de los sindicados el 2 de marzo de 2006, en punto de que se aclarara y adicionara el dictamen pericial emitido por el patólogo forense Pedro Emilio Morales Martínez el 14 de febrero de 2006, pericia que ya no era susceptible de nuevas aclaraciones, por cuanto con ella se aclaraba y adicionaba el dictamen del 3 de noviembre de 2005 que servía de prueba a las objeciones que había formulado la parte civil a los dictámenes del 21 de abril de 2003 y el 13 de enero de 2005, por lo que el único camino a seguir era resolver en torno a la procedencia o no de la objeción promovida precisamente por la parte civil.
Con fundamento en lo anotado, la Fiscal Primera Delegada arribó a la conclusión de que el actuar procesal del doctor Jaime Galvis Martínez se había originado en un error causado por los funcionarios que intervinieron antes de que asumiera la dirección de la investigación, lo cual se patentiza al observar la resolución del 11 de agosto de 2006, en donde el citado advirtió que se habían presentado irregularidades en el trámite de la objeción que habían conducido a la emisión de decisiones posteriores carentes de base legal, razón por la cual decretó la nulidad de varias de ellas.
En estas condiciones, sostiene que es claro que el doctor Jaime Galvis Martínez actuó llevado por un error a que fue inducido por las múltiples irregularidades registradas en el proceso, las cuales no le eran imputables, proceso además complejo y voluminoso, el cual incluso no estaba debidamente organizado, por cuanto en un cuaderno estaba la demanda de constitución de parte civil, en otro parte del trámite incidental de la objeción y algunas actuaciones en los cuadernos principales.
En esa medida, manifiesta que no es posible predicar que el doctor Jaime Galvis Martínez actuó con conocimiento de que su decisión del 19 de abril de 2006 era contraria a derecho, pues ella se originó en el error al cual fue inducido, creyendo, por tanto, que en realidad el dictamen del 14 de febrero del mismo año era susceptible de otra aclaración o adición, cuando en verdad esto ya no procedía. Así las cosas, sostiene que el doctor Galvis Martínez no entendía que con su proceder contrariaba manifiestamente las normas que regulaban el trámite atinente a la prueba pericial, pues, por el contrario, estaba convencido de que su actuación se ajustaba a la ley, por ello, la Fiscal Primera Delegada considera que se debe dictar preclusión al amparo de la causal prevista en el numeral 2º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 por el delito de prevaricato por acción ante la presencia de error de tipo.
INTERVENCIÓN DEL APODERADO DE LAS VÍCTIMAS El apoderado de las víctimas se opuso a la preclusión argumentando que el delito de prevaricato por omisión atribuido al doctor Jaime Galvis Martínez no se funda en la mora en el adelantamiento del expediente con radicación N° 39879, sino que deriva de las actuaciones por él cumplidas en el mismo, en concreto desde que profirió su primer resolución el abril 19 de 2006 y hasta que dictó su última providencia 14 de diciembre de 2006.
Seguidamente aclara que el patólogo forense Nelson Ricardo Téllez Rodríguez no emitió dos dictámenes como lo refiere la Fiscal Primera Delegada, pues el 21 de abril de 2003 no rindió uno, en tanto que allí afirmó que requería de la historia clínica completa del señor César Alfonso García Cortés, motivo por el cual el apoderado de la parte civil sólo presentó algunas “observaciones” frente al mismo.
Manifiesta entonces que como el 13 de enero de 2005 el patólogo forense Téllez Rodríguez emitió su dictamen, el apoderado de la parte civil en efecto presentó la objeción parcial en relación con las dos respuestas ofrecidas por aquel, pero frente a un único dictamen. También indica que en razón de la objeción parcial presentada, el Instituto de Medicina Legal nombra un nuevo perito, recayendo la designación en el patólogo forense Pedro Emilio Morales Martínez, quien rindió su dictamen el 14 de febrero 2006, el cual fue objeto de aclaraciones, así que no se estuvo ante tres pericias como lo insinuó la Fiscal Primera Delegada.
En orden a evidenciar las irregularidades en que incurrió el doctor Jaime Galvis Martínez luego de asumir el conocimiento de la investigación, precisó que para ese entonces ya se habían rendido los dictámenes, de manera que el primero fue objetado parcialmente y, respecto del segundo, producto de la objeción, se había corrido traslado para que las partes solicitarán aclaraciones o adiciones, las cuales a su vez fueron resueltas por el patólogo forense Pedro Emilio Morales Martínez el 4 de febrero de 2006, sin embargo, recuerda que el defensor de los sindicados pidió la designación de un perito experto en cirugía, lo cual resultaba impertinente, toda vez que lo correcto era entrar a resolver la objeción en los términos del artículo 255 del Código de Procedimiento Penal.
En esa medida, indica que las irregularidades cometidas por el doctor Galvis Martínez se inician cuando mediante resolución de sustanciación del 19 de abril de 2006 da curso a la petición del defensor de los sindicados nombrando un tercer perito sin haber decidido la objeción, cuyo trámite había sido ordenado en providencia del 17 de febrero de 2005.
Adicionalmente, predica igual irregularidad respecto de la decisión proferida el 7 de junio de 2006, a través de la cual se resolvió el derecho de petición cursado por el apoderado de la parte civil donde solicitó dejar sin efecto la providencia del 19 de abril de 2006 por improcedente, ante lo cual se le respondió que en ella “no se decretó una aclaración de la aclaración del dictamen ya rendido, sino un nuevo concepto de un perito médico forense con diferente especialización”; del 19 de julio de 2006, por cuyo medio se desató el recurso de reposición también interpuesto por el apoderado de la parte civil contra aquella determinación y; del 14 de septiembre de 2006, donde dispuso que se diera curso a lo dispuesto en la resolución del 19 de abril.
Interpelado el apoderado de las víctimas por el Tribunal para que precisara en qué hacía consistir los delitos contra la administración pública endilgados al doctor Jaime Galvis Martínez, señaló que el prevaricato por omisión se predicaba por el hecho de no haberse resuelto de fondo el incidente de objeción y el prevaricato por acción se le atribuía porque había ordenado un tercer dictamen cuando ello era improcedente.
Anotado lo anterior, agrega que si bien en resolución del 11 de agosto de 2006 el doctor Galvis Martínez le halló la razón al apoderado de la parte civil en relación con la nulidad que proponía, en todo caso se excedió al invalidar decisiones con las cuales se daba trámite al incidente de objeción, por lo cual ese sujeto procesal interpuso recurso de reposición siendo atendida su pretensión el 14 de septiembre del año en cita y se restableció la validez de esas determinaciones.
No obstante lo decidido, pone de presente que en resolución de cúmplase del mismo 14 de septiembre de 2006, el doctor Jaime Galvis Martínez revivió la decisión del 19 de abril de ese año, al ordenar de oficio la práctica de un nuevo dictamen fundado en que se requería para complementar la información al tener la carga de la prueba. Reseña que solicitada la nulidad de la providencia de sustanciación del 14 de septiembre de 2006 por el apoderado de la parte civil, el doctor Galvis Martínez la negó y por ello dicho sujeto procesal interpuso recurso de apelación, el cual, al ser resuelto por el ad quem con decisión del 9 de noviembre siguiente, dispuso invalidar aquel proveído y que se resolviera el incidente de objeción y se entrara a cerrar la investigación. Expresa que sin resolverse de fondo el incidente de objeción fue cerrada la investigación, determinación contra la cual el apoderado de la parte civil interpuso recurso de reposición sin éxito, pues con resolución del 14 de diciembre de 2006 el doctor Galvis Martínez señaló que si bien le asistía la razón a tal sujeto procesal, se hacía necesario clausurar la instrucción en atención a los requerimientos de la Dirección Seccional de Fiscalías y al mandato perentorio contenido en el artículo 329 del Código de Procedimiento Penal.
Advierte que calificado el mérito probatorio del sumario con proveído del 4 de octubre de 2007, el apoderado de la parte civil apeló esa decisión, deprecando la invalidación del trámite a partir incluso del cierre de la investigación por no haberse resuelto de fondo el incidente de objeción, pretensión que fue atendida por la segunda instancia el 17 de marzo de 2008.
Una vez el apoderado de las víctimas menciona que sólo hasta el 16 de abril de 2008 se resolvió el incidente de objeción plateado por el abogado de la parte civil, recuerda que después, el 18 de junio de 2008, se declaró prescrita la acción penal y por tanto se extinguió la acción penal. Corolario de lo anterior, reitera que el prevaricato por acción se configuró por las decisiones irregulares adoptadas por el doctor Jaime Galvis Martínez y el prevaricato por omisión lo hace consistir en que el citado nunca resolvió la objeción al dictamen.
INTERVENCIÓN DEL DEFENSOR El apoderado del doctor Jaime Galvis Martínez se limitó a señalar que coadyuvaba los argumentos presentados por la Fiscal Primera Delegada y pidió al Tribunal que declarara la preclusión, conforme aquella lo había solicitado. Escuchados los argumentos de la Fiscal Delegada y de las partes e intervinientes, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Tunja decretó la preclusión de la investigación solicitada, decisión que al ser apelada por el representante de las víctimas llevó a que el asunto fuera remitido a la Corte.
EL AUTO IMPUGNADO: El a quo, luego de señalar la oportunidad, trámite, causales y requisitos de la preclusión, así como la estructura de los delitos por los cuales se solicitó la misma, consideró oportuno precisar que frente al primer problema jurídico identificado por la Fiscal Primera Delegada, esto es, si hay lugar a predicar al doctor Jaime Galvis Martínez el delito de prevaricato por omisión, evidenció que no había identidad temática entre lo manifestado por ésta al sustentar la solicitud de preclusión y lo expresado por el apoderado de las víctimas al oponerse a tal pretensión, pues mientras aquella analizó todo lo atinente a los términos previstos en la Ley 600 de 2000 para adelantar la indagación y la instrucción hasta el cierre de la investigación y la consiguiente calificación del sumario a fin de concluir que no se había presentado mora, éste destacó que el referido atentado contra la administración pública no se predicaba por razón del tiempo transcurrido con ocasión del desarrollo de la investigación, sino porque el doctor Galvis Martínez había omitido resolver el incidente de objeción al dictamen, por lo que el Tribunal anotó que lo planteado por el representante de las víctimas se estudiaría al tratar el segundo problema jurídico formulado por la Fiscal Delegada, es decir, el relativo al punible de prevaricato por acción derivado del manejo procesal dado a la prueba pericial y su objeción. En orden a resolver el primer problema jurídico, es decir, el orientado a determinar si el doctor Jaime Galvis Martínez no incurrió en el delito de prevaricato por omisión, no obstante la prolongación de la actuación procesal excediendo los términos legalmente establecidos, lo cual se fundamenta en la causal 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, relativa a la atipicidad del hecho, el Tribunal, con fundamento en la evidencia documental aportada, concluyó: (i) se dispuso la apertura de la investigación previa con proveído del 6 de noviembre de 2002;
(ii) desde la fecha de apertura de indagación preliminar intervinieron múltiples funcionarios judiciales en los siguientes periodos: José del Carmen Ramírez Talero del 6 de noviembre de 2002 al 17 de junio de 2004; Rubi Rangel Echeverry del 21 de julio al 10 de agosto de 2004; Rafael Ferrer Montero del 12 de octubre de 2004 al 15 de febrero de 2005 y del 15 de septiembre al 15 de diciembre de 2005, Isabel Cristina León Henao del 16 de febrero al 2 de marzo de 2005;
Jaime Galvis Martínez del 19 de abril al 7 de junio de 2006 y del 19 de julio de 2006 al 3 de abril de 2007; Ignacio Humberto Alfonso Beltrán el 7 de junio de 2006 y Judith Zapata León el 4 de octubre de 2007, fecha en la que se calificó el sumario; (iii) cuando el doctor Galvis Martínez asumió la dirección de la investigación, la instrucción se encontraba vencida en más de 7 meses;
(iv) el término para la instrucción según lo estipulado en el artículo 329 de la Ley 600 de 2000 no puede exceder de 18 meses, plazo que se extiende a 24 meses cuando existan más de tres sindicados, como ocurre en este caso, por lo que la investigación debió terminar en agosto de 2005 con el proferimiento de la resolución calificatoria. En estas condiciones, señala que durante la etapa de la investigación intervinieron 7 fiscales, por lo cual no es posible atribuir exclusivamente al doctor Jaime Galvis Martínez la prolongación de los términos, ya que ello debe hacerse teniendo en cuenta el periodo de participación de cada uno de los fiscales conforme quedó precisado.
Posteriormente se ocupó de cada una de las actuaciones cumplidas por el doctor Jaime Galvis Martínez dentro del proceso con radicación N° 39879, advirtiendo que se concretó a resolver todas las solicitudes presentadas por los sujetos procesales, incluso las elevadas de tiempo atrás, las cuales incluyeron peticiones de nulidad, recursos y decisiones de oficio, asunto que no sólo fue complejo por el volumen del expediente sino por las decisiones tomadas por los distintos fiscales que hicieron perder el norte del trámite del incidente de objeción que se había ordenado como consecuencia de la objeción parcial propuesta por el apoderado de la parte civil.
Con apoyo en la jurisprudencia de la Corte, acogió entonces el pedimento de la Fiscal Primera Delegada en punto de predicar la atipicidad del hecho investigado de cara al punible de prevaricato por omisión y, por ende, dio aplicación a la causal de preclusión prevista en el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, toda vez que la dilación de los términos no podía ser atribuible al doctor Jaime Galvis Martínez, por cuanto el citado no actuó con la voluntad libre y consciente de desatender los términos legales.
En orden a resolver el segundo problema jurídico planteado, indicó que como el motivo invocado por la Fiscal Primera Delegada es el contenido en el numeral 2º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, valga decir, la existencia de una causal excluyente de responsabilidad penal, en concreto la prevista en el numeral 10º del artículo 32 del Código Penal, señaló que era necesario determinar si la actuación del doctor Jaime Galvis Martínez había sido o no manifiestamente contraria a la ley y si se daban todos los elementos objetivos y subjetivos para predicar el delito de prevaricato por acción o si, por el contrario, se estructuraba, según se dijo, la causal excluyente de responsabilidad alegada.
En este sentido estima necesario traer a colación el trámite seguido en torno de la prueba pericial antes de que el doctor Jaime Galvis Martínez asumiera el conocimiento de la instrucción, pues sólo de esta forma se puede entender la actuación que luego adelantó él, a pesar de los requerimientos del apoderado de la parte civil e incluso de los del defensor de los sindicados.
Menciona que de la revisión de las diligencias se evidencia la presencia de decisiones objetivamente contrarias a la ley (resoluciones del 19 de abril de 2006, 19 de julio de 2006, 11 de agosto de 2006, 14 de septiembre de 2006, 23 de noviembre de 2006 y 14 de diciembre de 2006), una vez confrontados los artículos 252 a 255 de la Ley 600 de 2000 que gobiernan la prueba pericial.
En este sentido expresa que luego de que el 6 de noviembre de 2002 se ordenó la prueba pericial por la Fiscalía 22 Seccional de Chiquinquirá, por ese entonces a cargo del doctor José del Carmen Rodríguez Talero, en atención a la petición enervada por el apoderado de la parte civil se remitió el expediente al Instituto de Medicina Legal y el 21 de abril de 2003 se allegó el dictamen suscrito por el patólogo forense Nelson Ricardo Téllez Rodríguez, respecto del cual, sin mediar constancia de traslado de conformidad con lo previsto en el numeral 3º del artículo 254 de la Ley 600 de 2000, el sujeto procesal que lo solicitó formuló “observaciones” por errores que contenía la experticia, de donde se sigue que desde allí se comenzó a hacer abstracción de la norma en cita, pues esto empezó a traer irregularidades que después generaron la confusión de que fue objeto el doctor Galvis Martínez, así como otros fiscales que conocieron de las diligencias.
Señala que obtenidas las historias clínicas del señor César Alfonso García Cortés, el expediente otra vez fue remitido al Instituto de Medicinal Legal con el fin de establecer la responsabilidad médica, sin saberse si en esa oportunidad se había enviado con el fin de decidir las “observaciones” formuladas por el apoderado de la parte civil, al parecer tenidas como objeción, o si se trataba de practicar un nuevo dictamen, por lo que, si fuera lo primero, no admitiría objeciones sino simplemente aclaraciones o adiciones, pericia respecto de la cual se corrió traslado según lo estipula el inciso 3º del artículo 254 de la Ley 600 de 2000, por tanto, para el a quo esa falta de precisión originada en el procedimiento trajo una serie de determinaciones equivocadas, a pesar de que si bien el apoderado de la parte civil trató de conjurarlas, por el contrario con sus memoriales acabó de confundir aún más al doctor Jaime Galvis Martínez, llevándolo a proferir decisiones contradictorias.
Agrega que sin providencia que así lo ordenara, el 1º de octubre de 2003 se remitió oficio al Instituto de Medicina Legal en orden a que se emitiera concepto sobre la responsabilidad médica, irregularidad que no puede ignorar el Tribunal, por cuanto esos vacíos de la Fiscalía y falta de cumplimiento de los procedimientos, precisamente fue lo que generó la confusión, pues una vez se emitían los dictámenes no se sabía si correspondían a la respuesta de la objeción parcial formulada por el apoderado de la parte civil, o si se trataba de resolver aclaraciones o adiciones, o si constituían una nueva prueba pericial, situación que a su vez traía como consecuencia posturas contradictorias de las partes, ya que unas interpretaban que se trataba de la iniciación del incidente de objeción y otras simplemente que se estaba ante un nuevo dictamen.
Destaca que para atender la petición reseñada en el párrafo anterior, el 26 de noviembre de 2003 el patólogo forense Nelson Ricardo Téllez Rodríguez expresó que debido a la falta de las historias clínicas completas del señor César Alfonso García Cortés no era posible pronunciarse sobre “las aclaraciones o ampliaciones” solicitadas por el apoderado de la parte civil, con lo cual se evidenciaba la falta de precisión sobre lo que se estaba preguntando y respondiendo, es decir, si se resolvía la objeción o aclaraciones y ampliaciones.
Sostiene entonces el Tribunal, que mirado desde este punto de vista el procedimiento, el mismo difiere de lo manifestado por el apoderado de la parte civil, quien en parte tenía claro lo ocurrido y por ello en sus memoriales mostraba cómo se traían actuaciones que no contribuían a resolver la objeción al dictamen por él propuesta. Añade que a la cadena de imprecisiones se suma el hecho de que si bien el 12 de octubre de 2004 la Fiscalía 22 Seccional de Chiquinquirá, a cargo en ese momento del doctor Rafael Ferrer Montero, con fundamento en las historias clínicas del señor César Alfonso García Cortés allegadas por Clínicas Cardi y Tundama, remitió una vez más el proceso al Instituto de Medicina Legal para que allí se conceptuara sobre la responsabilidad médica, no es posible dilucidar si se trataba de un nuevo dictamen, o si el mismo servía de complemento para responder la objeción planteada inicialmente por el apoderado de la parte civil.
Afirma que recibido el 13 de enero de 2005 otro dictamen suscrito por el patólogo forense Nelson Ricardo Téllez Rodríguez, se corrió traslado de él a las partes, de manera que interpretando que era aquel con el cual se resolvía la objeción, el mismo era inobjetable y sólo admitía aclaraciones o adiciones, sin embargo, fue objetado por error grave el 10 de febrero siguiente por el apoderado de la parte civil, por tanto, el a quo puso de presente que la confusión era mayúscula, lo que le permitió concluir que hasta aquí cada fiscal que asumía la dirección de la investigación contribuyó a ella por falta de análisis o de conocimiento.
Expresa que el 3 de noviembre de 2005 fue recibido el dictamen firmado por el patólogo forense Pedro Emilio Morales Martínez, con el cual se daba respuesta a la solicitud del incidente de objeción al dictamen suscrito por el doctor Nelson Ricardo Téllez Rodríguez, siendo a partir de aquí que el representante de la víctimas hizo alusión en su alegato, quien omitió referir la actuación anterior y de allí el empeño del Tribunal en mostrar todo lo sucedido, pues no de otra manera se entendería la actuación del doctor Jaime Galvis Martínez, tal como lo puso de presente la Fiscalía Primera Delegada al pedir la preclusión a su favor.
Señala entonces el a quo que de nuevo se ordenó tramitar la objeción a pesar de que ya se habría dispuesto, extendiéndose así la cadena de irregularidades que hizo carrera respecto de la objeción formulada inicialmente por el apoderado de la parte civil. Destaca a su vez que toda esa confusión fue promovida por los fiscales a través de sus resoluciones y oficios y también por las partes con sus solicitudes, lo que naturalmente tenía que derivar en alguna consecuencia en contra de lo legalmente dispuesto en punto del trámite de objeción. Dice la primera instancia que corrido el traslado del dictamen del 3 de noviembre de 2005, el defensor de los sindicados solicitó aclaración y ampliación del mismo, mientras que el apoderado de la Clínica Tundama lo objetó, sin reparar que esto último era improcedente.
Recuerda entonces que con decisión del 15 de diciembre 2005 se ordenó dar curso a ambas peticiones, como si se tratara de aclaraciones y ampliaciones, de manera que el 31 de enero de 2006 el patólogo forense Pedro Emilio Morales Martínez expresó que sólo era posible emitir el dictamen una vez contara con material importante, por lo cual una vez se recogió, el expediente nuevamente fue remitido al Instituto de Medicina Legal, donde se rindió dictamen el 14 de febrero de 2006.
Así las cosas, el Tribunal expuso que era claro que hasta ese momento estaba pendiente por definirse de fondo el incidente de objeción y de allí que le asistiera la razón al apoderado de la parte civil al sostener que pasaba el tiempo y el mismo no se resolvía. Recuerda que solicitado un nuevo dictamen por el defensor de los procesados, a pesar de la oposición del apoderado de la parte civil, con resolución del 19 de abril de 2006 el doctor Jaime Galvis Martínez lo ordenó, por lo cual el a quo admite que le asistió la razón al abogado de la parte civil cuando sostuvo que se habían emitido pronunciamientos manifiestamente contrarios a lo dispuesto en los artículos 254 y 255 de la Ley 600 de 2000.
Señala el Tribunal que tan cierto es lo anterior, que luego de varias peticiones cursadas por el apoderado de la parte civil al doctor Jaime Galvis Martínez donde le ponía de presente que no era necesario designar otros peritos sino que se debía resolver de fondo la objeción para poder cerrar la investigación, el doctor Galvis accedió a decretar la nulidad de la decisión del 19 de abril de 2006, así como de otras ligadas al mismo tema.
De otra parte, el Tribunal hizo referencia a la resolución de segunda instancia del 9 de noviembre de 2006, mediante la cual se dejó sin efecto el proveído de sustanciación del 14 de septiembre del mismo año donde se ordenaba un nuevo dictamen, advirtiendo que si bien allí se requirió al doctor Jaime Galvis Martínez para que resolviera el incidente de objeción y se pronunciara oportunamente sobre el cierre de la investigación, aquel, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 329 de la Ley 600 de 2000 y en los requerimientos de carácter administrativo realizados por la Dirección Seccional de Fiscalías de Tunja y la Coordinación de la Unidad (quienes le recordaron que los términos de instrucción estaban vencidos); optó por clausurar la instrucción, de manera que de esto se sigue que interpretó que transcurrido el término previsto en la ley para la investigación, perentoriamente debía entrar a decidir de conformidad, postura que ratificó en su providencia del 14 de diciembre de 2006, cuando se abstuvo de revocar su determinación, a pesar de que no había resuelto el incidente de objeción. Expresa el a quo que el anterior desarrollo procesal, donde aparecen una serie de solicitudes presentadas tanto por el defensor de los sindicados como por el apoderado de la parte civil e incluso pronunciamientos oficiosos, dio lugar a que la atención del doctor Jaime Galvis Martínez se centrara en resolver peticiones de objeciones sobre objeciones a dictámenes periciales inobjetables, aclaraciones de aclaraciones, adiciones de adiciones, lo cual originó una interminable cadena de trámites como si existieran varios incidentes y múltiples dictámenes periciales independientes, cuando en realidad se trataba de uno solo que se quería complementar para que luego del traslado respectivo fuera resuelto, lo cual no fue posible y, por el contrario, se dieron una serie de trámites, al igual que la intervención de distintos fiscales, todo lo cual indudablemente indujo en error al indiciado, conforme lo muestran los elementos materiales probatorios entregados al Tribunal.
Así las cosas, el a quo señala que la actuación del doctor Galvis Martínez se debió a un error, pues él no estaba acompañado subjetivamente de la intención de quebrantar la ley penal, es decir, no tenía conocimiento de que estaba actualizando la norma penal, simplemente estaba convencido de que sus actuaciones se ajustaban a la ley, tanto es así que su afán era cerrar la investigación y evitar la prescripción de la acción penal, de manera que no entendió que lo ordenado por su superior jerárquico era que decidiera la objeción y clausurara la instrucción. Expresa que el doctor Jaime Galvis Martínez no actuó con dolo sino que incurrió en el denominado error de tipo vencible, en tanto no analizó con detenimiento qué era lo que estaba sucediendo, y su afán por cerrar la investigación lo llevó a contradecir la orden del superior, razón por la cual se llega a la conclusión de que esta situación produjo que no se pronunciara sobre el incidente de objeción. En esa medida, el error vencible conlleva necesariamente a la atipicidad de la conducta, lo que permite acceder a la preclusión invocada por la Fiscal Primera Delegada, por tanto se rechazaron los argumentos del representante de las víctimas.
El apoderado de las víctimas interpuso recurso de apelación, alzada concedida por el a quo quien remitió la actuación a esta Corporación, la cual señaló fecha y hora para la audiencia de argumentación oral. AUDIENCIA DE ARGUMENTACIÓN: Conforme a lo normado en el artículo 178 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) se dispuso la realización de la audiencia de argumentación, la cual se inició el pasado 23 de marzo, y tras escuchar los argumentos de todos los sujetos procesales, se suspendió para continuarla cuando se produzca la decisión correspondiente, con el fin de darla a conocer a las partes. 1.
Intervención del recurrente: El representante de las víctimas puso de presente que el apoderado de la parte civil dentro del proceso con radicación N° 39879 seguido en la Fiscalía 28 Seccional de Chiquinquirá, presentó objeción respecto de la prueba pericial del 13 de enero de 2005, la cual fue tramitada mediante incidente según lo dispuesto en el artículo 255 de la Ley 600 de 2000, razón por la cual, el 3 de noviembre de 2005, se practicó un dictamen como prueba de la referida objeción, experticia que luego, el 14 de febrero de 2006, fue aclarada y ampliada, por tanto, al asumir el conocimiento de la actuación el doctor Jaime Galvis Martínez, le correspondía resolver de fondo el incidente en cita, sin embargo, dispuso la práctica de otro dictamen a través de la resolución del 19 de abril de 2006, decisión que el impugnante calificó de manifiestamente contraria a la ley, al lado de las proferidas el 7 de junio, 19 de julio y 11 de agosto del mismo año, por cuyo medio se mantuvo aquella determinación. En esa medida, el impugnante sostiene que el doctor Galvis Martínez incurrió en el delito de prevaricato por acción, contrario a lo decidido por el Tribunal Superior de Tunja, por cuanto no fue una sola decisión sino varias en las que insistió en la práctica de otra prueba pericial, a pesar de su impertinencia y de la insistencia del apoderado de la parte civil para que definiera el incidente de objeción conforme lo dispone el artículo 255 de la Ley 600 de 2000.
Además, recuerda que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja, en su decisión del 9 de noviembre de 2006, le ordenó al doctor Jaime Galvis Martínez que resolviera el incidente en cuestión y sin embargo éste omitió hacerlo, pues dispuso el cierre de la instrucción. En esas condiciones, advierte que no puede predicarse error de tipo vencible en cabeza del doctor Jaime Galvis Martínez, pues conocía la situación procesal, además, se venía desempeñando como fiscal desde 1992.
De otro lado, sostuvo que el delito de prevaricato por omisión se configuró porque a raíz de las decisiones equivocadas que adoptó el doctor Galvis Martínez, finalmente no resolvió el incidente de objeción. Así las cosas, el representante de las víctimas solicitó revocar el auto por cuyo medio se precluyó la investigación al doctor Jaime Galvis Martínez. 2.
Intervención de los no recurrentes: 2.1. El Fiscal Delegado ante esta Corporación solicitó la confirmación del auto apelado, por cuanto la conducta desarrollada por el doctor Jaime Galvis Martínez obedeció a las distintas peticiones y recursos formulados por el apoderado de la parte civil y la defensa, lo cual condujo a que el doctor Galvis Martínez adoptara las decisiones que posteriormente le fueron cuestionadas. 2.2.
El representante del Ministerio Público solicitó, en primer lugar, que se declare desierto el recurso de apelación, por cuanto en su concepto el mismo no fue sustentado en debida forma, ya que pese a los llamados de atención de la Corte Suprema de Justicia, el recurrente no precisó en qué se equivocó el Tribunal Superior de Tunja al emitir la preclusión impugnada.
En segundo término, señala que en el caso particular era posible el nombramiento de otro perito experto en cirugía, por tanto, concluye que no había lugar a predicar el delito de prevaricato por acción, ya que el comportamiento del doctor Jaime Galvis Martínez estuvo desprovisto de dolo. De otra parte, sostiene que más que la presencia del error de tipo vencible predicado por el Tribunal Superior de Tunja, se está ante la atipicidad subjetiva de la conducta imputada al doctor Galvis Martínez.
Así las cosas, depreca como pretensión principal que se declare desierto el recurso de apelación y de manera subsidiaria solicita mantener la prelusión de la investigación pero por la razón expuesta. 2.3. El defensor del doctor Jaime Galvis Martínez cuestionó la legitimación en la causa del representante de las víctimas, pues sostuvo, de un lado, que no acreditó tal condición, ya que si bien en la audiencia de solicitud de preclusión aportó copia remitida vía fax del poder otorgado por sus mandantes, no allegó el documento original a pesar de que se comprometió a hacerlo oportunamente y, de otra parte, el Tribunal no le reconoció personería para actuar.
Adicionalmente, cuestionó que las víctimas tuvieran la condición de tal, en razón del bien jurídico que protegen los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, pues el legitimado para impugnar la decisión sería el Ministerio Público. De otro lado, coadyuvó la petición del representante del Ministerio Público, en punto de declarar desierto el recurso de apelación por falta de sustentación. Así mismo, señaló que no había lugar a predicar el delito de prevaricato por omisión, por cuanto si bien el doctor Jaime Galvis Martínez no resolvió el incidente de objeción, ello obedeció a que cuando ordenó otra prueba pericial, su interés se centró en la búsqueda de la verdad acerca de la causa de la muerte del señor César Alfonso García Cortés, por cuanto a la par de la presunta responsabilidad médica investigada, se predicó del citado la presencia de un proceso metastásico por cáncer que lo aquejaba.
En cuanto al prevaricato por acción, expresa que a partir de la contextualización de lo sucedido conforme lo reseñó la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal de Tunja, se entiende la conducta del doctor Jaime Galvis Martínez, pues la Fiscalía donde era titular estaba ubicada en provincia, contaba con escasos medios y demasiada carga laboral.
Además, en el expediente se adoptaron varias determinaciones por seis fiscales distintos antes de llegar al conocimiento del doctor Galvis Martínez, lo cual dio lugar al error de tipo reconocido por el a quo. Por consiguiente, de manera principal solicitó que se declarara desierto el recurso de apelación por falta de sustentación y en subsidio deprecó se confirmara la decisión de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.
La Corte es competente para resolver los recursos de apelación contra las decisiones que adoptan en primera instancia los Tribunales Superiores de Distrito judicial (artículos 32-3 y 177-2 de la Ley 906 de 2004), en asunto que como en este caso se sigue contra un fiscal por presuntos delitos cometidos en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas (artículo 34-2 ibídem). 2.
Se ocupa la Corte del recurso de apelación contra la decisión interlocutoria adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Tunja, mediante la cual accedió a la solicitud elevada por la Fiscal Primera Delegada ante esa Corporación, por tanto precluyó la investigación adelantada en contra del doctor Jaime Galvis Martínez al determinar que su conducta era atípica respecto del delito de prevaricato por omisión y frente al ilícito de prevaricato por acción, reconoció que concurría una causal excluyente de responsabilidad penal. 3.
Cuestión Previa: Antes de abordar el estudio de la impugnación sometida a consideración de la Sala, resulta necesario dilucidar tres aspectos. El primero, si las señoras Luz Marina Rojas Cardona y Jennifer Lised García Rojas, quienes se anuncian como víctimas dentro de este asunto, en efecto ostentan tal calidad y, por tanto, estaban legitimadas en la causa para apelar la decisión del Tribunal Superior de Tunja, por cuyo medio se precluyó la investigación al doctor Jaime Galvis Martínez.
En segundo término, corresponde establecer si las citadas confirieron poder a un abogado para que éste a su vez adquiriera legitimación en orden a actuar dentro del presente caso. En tercer lugar, es preciso determinar si dicho profesional del derecho, en la audiencia de sustentación oral del recurso de apelación, cumplió con la carga procesal de fundamentarlo en debida forma o si, como lo solicitan el representante del Ministerio Público y el defensor del doctor Jaime Galvis Martínez, se debe declarar desierta la alzada porque aquel togado omitió ofrecer la argumentación necesaria.
El análisis de los anteriores aspectos se acometerá en el orden presentado, en razón de las consecuencias procesales que se derivarían de la efectiva ausencia de alguno de ellos. 3.1. Sobre la legitimación en la causa de las víctimas: Si bien en la audiencia de solicitud de preclusión de la investigación adelantada ante el Tribunal Superior de Tunja se permitió la intervención, a través de apoderado, de las señoras Luz Marina Rojas Cardona y Jennifer Lised García Rojas, esposa e hija, respectivamente, del señor César Alfonso García Cortés, cuya muerte dio lugar al proceso que luego originó la presente actuación; ahora se hace necesario, en razón de lo manifestado por la defensa en la audiencia de sustentación oral del recurso, como también por lo sostenido por las partes ante el a quo, entrar a resolver si aquellas están o no habilitadas para controvertir por vía de alzada la referida decisión, pues de lo contrario no sería posible a la Corte asumir el conocimiento de fondo de la impugnación. Sobre el particular resulta pertinente recordar lo razonado por esta Corporación frente a un caso de similares supuestos de hecho al aquí analizado: “3.
Si bien la Constitución no contiene una definición de víctima, en su artículo 250-6 establece como una de las atribuciones de la Fiscalía General de la Nación la de solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para su asistencia, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el acto punible.
En desarrollo del anterior precepto, los artículos 132 y siguientes de la Ley 906 de 2004, entre otros, contienen el concepto de víctima para los efectos de dicho estatuto, así como las medidas que debe adoptar la Fiscalía General de la Nación para su atención y protección, el derecho a recibir información y las reglas para su intervención en la actuación penal.
La jurisprudencia constitucional sobre el tema ha precisado que, “En el derecho internacional la tendencia es a considerar víctima a toda persona que hubiese sufrido un daño a consecuencia del delito. Así, el conjunto de principios y directrices básicas de la ONU sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves de derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, establece que “A los efectos del presente documento, se entenderá por víctima a toda persona que haya sufrido daños individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida económica o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violación grave del derecho internacional humanitario.
Cuando corresponda, y en conformidad con el derecho interno, el término “víctima” también comprenderá a la familia inmediata o a las personas a cargo de la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para prestar asistencia a víctimas en peligro o para impedir la victimización”. Siguiendo esa tendencia del derecho internacional, la jurisprudencia de esta Corporación se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre el alcance del concepto de víctima, precisando que son titulares de los derechos a la justicia, la verdad y la reparación las víctimas y perjudicados con el delito que hubiesen sufrido un daño real, concreto y específico, cualquiera que sea la naturaleza de éste.
Este criterio se ha sostenido tanto en el contexto de los procesos penales de la justicia ordinaria en el ámbito nacional, como en el contexto de la justicia transicional, y de la justicia internacional. En relación con los procesos que se adelantan conforme al estatuto procesal ordinario (Ley 600 de 2000), la Corte precisó que están legitimados para perseguir la garantía de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación tanto la víctima directa, como los perjudicados con el hecho punible: “(…) La víctima es la persona respecto de la cual se materializa la conducta típica mientras que la categoría “perjudicado ” tiene un alcance mayor en la medida en que comprende a todos los que han sufrido un daño, así no sea patrimonial, como consecuencia directa de la comisión del delito.
Obviamente, la víctima sufre también un daño, en ese sentido, es igualmente un perjudicado”. Fundamentó la legitimación para intervenir en los procesos penales en procura de la garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación en la existencia de un daño real, concreto y específico, no necesariamente de contenido patrimonial, el cual puede ser padecido tanto por la víctima directa, como por los perjudicados con el delito, al respecto indicó: “Se requiere que haya un daño real, no necesariamente de contenido patrimonial, concreto y específico, que legitime la participación de la víctima o de los perjudicados en el proceso penal para buscar la verdad y la justicia, el cual ha de ser apreciado por las autoridades judiciales en cada caso.
(…) Demostrada la calidad de víctima, o en general que la persona ha sufrido un daño real, concreto y específico, cualquiera sea la naturaleza de éste, está legitimada para constituirse en parte civil, y puede orientar su pretensión a obtener exclusivamente la realización de la justicia, y la búsqueda de la verdad, dejando de lado cualquier objetivo patrimonial.
Es más: aun cuando esté indemnizado el daño patrimonial, cuando este existe, si tiene interés en la verdad y la justicia, puede continuar dentro de la actuación en calidad de parte. Lo anterior significa que el único presupuesto procesal indispensable para intervenir en el proceso, es acreditar el daño concreto, sin que se le pueda exigir una demanda tendiente a obtener la reparación patrimonial”.
Este precedente establecido antes de la entrada en vigencia del sistema procesal penal configurado por el A. L. No. 03 de 2002 y la Ley 906 de 2004, conserva plena aplicabilidad frente a la determinación de la legitimidad y el alcance de los derechos de las víctimas en este modelo procesal, en virtud de que se funda en una concepción amplia deducida de los valores, principios y derechos que irradian igualmente el nuevo ordenamiento procesal como son los derechos de las víctimas del delito a ser tratadas con dignidad, a participar en las decisiones que las afecten y a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos.
Una concepción amplia de la titularidad para pedir garantía de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación en el proceso penal es reforzada así mismo por el numeral 6º del artículo 250 de la Carta, modificado por el A. L. No. 03 de 2002, que además de las medidas de protección y asistencia para las víctimas dispone el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito.
En el contexto de la justicia transicional esta Corporación, apoyándose en jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que son víctimas o perjudicados, entre otros, las víctimas directas y sus familiares, sin distinguir, al menos para reconocer su condición de víctimas del delito, el grado de relación o parentesco.
Indicó que (…) “el intérprete autorizado de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, cuyos artículos 8 y 25 hacen parte del bloque de constitucionalidad, ha señalado que los parientes, sin distinción, que puedan demostrar el daño, tienen derecho a un recurso efectivo para exigir la satisfacción de sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación”.
Expresó la Corte en esa oportunidad que: “(…) Viola el derecho a la igualdad y los derechos de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a un recurso judicial efectivo las disposiciones de la Ley demandada que excluyen a los familiares que no tienen primer grado de consanguinidad con la víctima directa, de la posibilidad de que, a través de la demostración del daño real, concreto y específico sufrido con ocasión de las actividades delictivas de que trata la ley demandada, puedan ser reconocidos como víctimas para los efectos de la mencionada Ley.
También viola tales derechos excluir a los familiares de las víctimas directas cuando éstas no hayan muerto o desaparecido. Tales exclusiones son constitucionalmente inadmisibles, lo cual no dista para que el legislador alivie la carga probatoria de ciertos familiares de víctimas directas estableciendo presunciones como lo hizo en los incisos 2 y 5 del artículo 5 de la ley acusada”.
Concluyó la Corte señalando que: “Las víctimas que demuestren haber sufrido un daño real, concreto y específico, así como sus familiares que cumplan los requisitos probatorios correspondientes, pueden hacer valer sus derechos”. De tal manera que en el ámbito nacional, tanto en contexto de justicia regida por la ley penal ordinaria como en justicia transicional, la jurisprudencia de esta Corporación ha fundado la legitimidad para intervenir en condición de víctima, perjudicado o “afectado con el delito”, en la acreditación de un daño real, concreto y específico.
En relación con el ámbito internacional, en la Sentencia C-578 de 2002, al estudiar la constitucionalidad de la Ley 742 de 2002 por medio de la cual se aprobó el estatuto de la Corte Penal Internacional, al referirse a los criterios de ponderación de los valores de justicia y paz, dijo la Corte: “No obstante lo anterior, y con el fin de hacer compatible la paz con la efectividad de los derechos humanos y el respeto al derecho internacional humanitario, el derecho internacional ha considerado que los instrumentos internos que utilicen los Estados para lograr la reconciliación deben garantizar a las víctimas y perjudicados de una conducta criminal, la posibilidad de acceder a la justicia para conocer la verdad sobre lo ocurrido y obtener una protección judicial efectiva.
Por ello, el Estatuto de Roma, al recoger el consenso internacional en la materia, no impide conceder amnistías que cumplan con estos requisitos mínimos, pero sí las que son producto de decisiones que no ofrezcan acceso efectivo a la justicia”. De los referentes normativos y los precedentes jurisprudenciales reseñados se extraen varios elementos que guiarán el análisis de constitucionalidad de los preceptos que regulan el alcance del concepto de víctima: (i) Conforme al texto constitucional, en desarrollo del principio de dignidad, del derecho de participación y del derecho a un recurso judicial efectivo, tienen acceso a la asistencia, al restablecimiento del derecho y a la reparación integral tanto las víctimas como los afectados con el delito (Art. 250.2 C.P.);
(ii) la tendencia en el derecho internacional es la de definir la condición de víctima a partir del daño sufrido como consecuencia del crimen; (iii) esta Corporación tiene una jurisprudencia consolidada, que se constituye en precedente, conforme a la cual son titulares de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación las víctima y los perjudicados que acrediten un daño real, concreto y específico como consecuencia de la conducta criminal.
Acorde con esos conceptos esta Corporación ha sostenido que, ( ) También argumenta que el titular del bien jurídico que se vulnera con el delito de prevaricato por acción que se investiga, es la administración pública y no una persona en particular. Otorgarle razón a la apelante sería tanto como admitir que las conductas punibles que solo llegan hasta el grado de tentativa no generan víctimas, lo mismo que los delitos de peligro, lo cual resulta ser un despropósito; frente a lo cual esta Corte se ocupó recientemente, cuando advirtió: Adicionalmente se destaca que la víctima no tiene por qué identificarse con el sujeto pasivo de la acción, ni con el ofendido directamente con el delito, porque el concepto de víctima adoptado por el legislador colombiano es omnicompresivo de todos los sujetos que resultan afectados con una acción delictual, al punto que tal calidad la pueden tener los familiares de quien recibe directamente la acción punible.
De lo dicho se sigue que en los delitos de concusión y concierto para delinquir, en los cuales el sujeto pasivo no es un individuo o particular sino el Estado y la seguridad pública, respectivamente, podrán ser tenidos como víctimas todos los afectados con el constreñimiento y la situación de zozobra creada por quienes ejecutan la acción típica.
Así mismo, cuando se dice que el daño causado a la víctima debe ser real, concreto y específico, no se están excluyendo supuestos en los que la víctima pueda resultar indemne desde el punto de vista de la relación acción-resultado pero mantener la calidad de tal en tanto en la legislación aparecen comportamientos punibles (por ejemplo, las acciones que quedan en grado de tentativa y los delitos de peligro) en los que la demostración del comportamiento antijurídico no reclama establecer una efectiva transformación de carácter ontológico. 4.
La jurisprudencia constitucional en relación con el derecho de las víctimas sobre la decisión de preclusión precisó que, “… la decisión de preclusión tiene incidencia directa sobre los derechos de las víctimas, en la medida en que afecta el esclarecimiento de la verdad y la obtención de justicia en el caso concreto. En este caso, dado que cuando se decreta la preclusión, esta decisión tiene como efecto cesar la persecución penal contra el imputado respecto de los hechos objeto de investigación, y tiene efectos de cosa juzgada, no permitir a la víctima controvertir adecuadamente la solicitud del fiscal puede conducir a una afectación alta de sus derechos, e incluso, a la impunidad.
En efecto, dado que al decretarse la preclusión, la víctima no puede solicitar la reanudación de la investigación, ni aportar nuevos elementos probatorios que permitan reabrir la investigación contra el imputado favorecido con la preclusión, resulta esencial adelantar un control adecuado de las acciones y omisiones del fiscal, y controvertir de manera efectiva sus decisiones.
Por ello, el trámite de la solicitud de preclusión debe estar rodeado de las mayores garantías. En la sentencia C-004 de 2003 el Tribunal Constitucional reconoció la garantía jurídica con que cuentan las víctimas de los delitos constitutivos de violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario para controvertir decisiones que sean adversas a sus derechos.
En tal sentido reconoció su derecho a impugnar decisiones tales como las de preclusión de la investigación, la cesación de procedimiento y la sentencia absolutoria, estableciendo, en tales eventos, una limitación al principio del non bis in idem. Y en la sentencia C-046 de 2006, en el contexto del sistema acusatorio colombiano, la Corte reconoció la garantía establecida en la sentencia C-004 de 2003, al proteger el derecho de las víctimas del delito a impugnar la sentencia absolutoria. 5.
Así las cosas, el doctor… tiene la calidad de víctima en los términos del artículo 132 de la Ley 906 de 2004, cuando señala como tales a las personas naturales o jurídicas que individual o colectivamente hayan sufrido algún perjuicio a consecuencia del injusto, daño que no necesariamente debe ser directo, como se desprende de lo dicho por la citada jurisprudencia constitucional al declarar inexequible dicha exigencia” (subrayas fuera de texto).
Entonces, ante el concepto de víctima reconocido en el orden internacional e interpretado por la Corte Constitucional, del cual participa esta Corporación como se acaba de reseñar, no cabe duda que en este caso quienes se presentan en tal condición estaban legitimadas para intervenir en el trámite de la solicitud de preclusión, lo cual incluye la posibilidad de impugnar la decisión de fondo que la resolvió. 3.2.
Sobre la legitimación del apoderado de las víctimas: Si bien el defensor del doctor Jaime Galvis Martínez cuestionó la legitimidad para actuar del abogado de las víctimas, por cuanto sólo aportó copia vía fax del poder a él conferido por sus representadas, a pesar de haberse comprometido a entregar el original del mismo oportunamente, resulta necesario precisar que en la audiencia de solicitud de preclusión realizada ante el Tribunal Superior de Tunja, al admitirse la intervención de aquel profesional con base en ese documento, permite concluir que se aceptó su condición de tal, pues se asumió que su actuación estaba amparada por el principio de la buena fe, en tanto la copia del mandato exhibido por él en efecto había sido otorgado por las personas que señaló. Sobre el mismo tópico también cabe destacar que en la audiencia de sustentación oral del recurso de apelación ante esta Corporación, acto procesal inmediatamente posterior a aquel en donde se aportó la copia vía fax del poder, se allegó el original del mismo, el cual en efecto fue otorgado por las señoras Luz Marina Rojas Cardona y Jennifer Lised García Rojas.
De otra parte, es conveniente señalar que contrario a lo afirmado por el defensor del doctor Jaime Galvis Martínez, en cuanto a que no se reconoció personería al apoderado de las víctimas por el Tribunal, que aplicando por analogía lo dispuesto en el artículo 120 de la Ley 906 de 2004, conforme al cual, “una vez aceptada la designación, el defensor podrá actuar sin necesidad de formalidad alguna para su reconocimiento”, de allí se sigue que en el caso del apoderado de las víctimas, una vez fue autorizada su intervención, como en efecto ocurrió en la audiencia de solicitud de preclusión ante el Tribunal Superior de Tunja, adquirió legitimación para actuar en representación de sus mandantes, sin que fuera necesaria formalidad adicional alguna.
En esa medida, es claro que los cuestionamientos alegados por el defensor del doctor Jaime Galvis Martínez en torno de la ausencia de legitimidad del apoderado de las víctimas, carecen de fundamento al ser confrontada la realidad procesal y, por tanto, éste siempre ha estado habilitado para intervenir en el presente asunto. 3.3. Sobre la declaración de desierto el recurso de apelación por falta de sustentación: Con el propósito de resolver la solicitud que en tal sentido formuló el representante del Ministerio Público y a su vez coadyuvó el defensor del doctor Jaime Galvis Martínez, inicialmente es necesario recordar lo que la Corte ha señalado sobre el tema de la fundamentación de la impugnación, con el propósito de dilucidar si en el caso particular se cumplió con ese deber por parte del apoderado de las víctimas.
Dijo la Sala: “…la sustentación del recurso irrumpe en el ordenamiento como una carga procesal para el impugnante, de ineludible cumplimiento en procura de conseguir que el mismo funcionario que profirió la providencia atacada la modifique, aclare o revoque (recurso de reposición), o bien, que sea el superior funcional de aquél quien conozca los motivos de su inconformidad con los fundamentos de la misma (recurso de apelación).
La consecuencia procesal prevista por la ley para cuando dicha carga se incumple es la declaratoria de deserción del recurso. Dicha sustentación debe traducirse en la manifestación de las razones fácticas, jurídicas o probatorias sobre las cuales se funda la discrepancia con la decisión impugnada, sin que tal intervención deba verificarse de una determinada manera, pues lo importante es plantear en concreto al funcionario que debe resolver el recurso, ya sea horizontal o vertical, los motivos de disentimiento, esto es, los aspectos objeto de impugnación, que sincrónicamente cumplen con la función de delimitar su órbita funcional… Como las disposiciones procesales que se ocupan de la sustentación de los recursos no señalan la forma como debe procederse en punto de la satisfacción de tal requisito, resulta razonable concluir que puede tenerse como adecuada sustentación aquélla mediante la cual en forma explícita se refutan los fundamentos de la providencia atacada, con indicación de las motivaciones o conclusiones que se consideran equivocadas, o a partir de la postulación de un criterio diverso del allí contenido, para el cual se reclama prevalencia a través de la impugnación”.
En esa medida, se observa que el apoderado de las víctimas, luego de realizar un recuento de la actuación en punto de la prueba pericial y de la objeción plateada por el abogado de la parte civil en el proceso N° 39879 seguido en la Fiscalía 28 Seccional de Chiquinquirá, aunque exhibiendo cierta improvisación en la argumentación que le correspondía realizar como recurrente, indicó las decisiones que en su criterio se tornaron manifiestamente contrarias a la ley al no ajustarse a lo dispuesto en el artículo 255 de la Ley 600 de 2000, tras lo cual puso de presente que con ello se oponía a las conclusiones del Tribunal, pues consideró que era claro que el doctor Jaime Galvis Martínez no había actuado bajo la influencia de un error de tipo, ya que estaba al tanto de la realidad procesal, conforme se lo hizo saber la parte civil y la Fiscalía de segunda instancia, a pesar de lo cual finalmente omitió resolver el incidente anotado.
De lo anterior se sigue que la argumentación del impugnante se orientó a desvirtuar el error de tipo reconocido por el Tribunal Superior de Tunja en punto del prevaricato por acción, así como a demostrar que se había tipificado el delito de prevaricato por omisión, ilícito este que basó en la falta de definición del incidente de objeción, a pesar de que el Tribunal en relación con esta infracción partió del supuesto de la mora en el trámite de la actuación y concluyó que no había lugar a predicarla del doctor Galvis Martínez, criterio diverso que conforme se anotó en la decisión de la Corte, se acepta como soporte de la impugnación, pues con él se pretende hacer prevalecer una visión distinta a la asumida en la decisión objeto de alzada.
Así las cosas, como el impugnante finalmente hizo referencia a las razones fácticas, jurídicas y probatorias e, igualmente, fijó su particular visión en punto de uno de los extremos de la determinación apelada, la Corte concluye que el recurso se sustentó en debida forma y, en consecuencia, rechazará la petición formulada por el representante del Ministerio Público y el defensor del doctor Jaime Galvis Martínez, de declarar desierta la impugnación. 4.
De la Preclusión de la investigación: De acuerdo con el sistema acusatorio colombiano (artículos 250 de la Constitución Política y 200 de la Ley 906 de 2004), a la Fiscalía General de la Nación le corresponde el ejercicio de la acción penal e, igualmente, adelantar la investigación de los hechos que revistan la característica de conducta punible que lleguen a su conocimiento, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que acrediten la posible existencia de la misma.
Despojada, por regla general de funciones jurisdiccionales, deberá solicitar al juez de conocimiento la preclusión cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar. Este instrumento jurídico reglamentado en los artículos 331 a 335 de la Ley 906 de 2004, puede ser aplicado por el juez de conocimiento en cualquier etapa procesal, inclusive antes de la formulación de la imputación a instancia de la Fiscalía, cuando no encuentre mérito para acusar, si se demuestra una de las siguientes causales, consagradas en el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal de 2004: 1.
Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal. 2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal. 3. Inexistencia del hecho investigado. 4. Atipicidad del hecho investigado. 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado. 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 7.
Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de Código de Procedimiento Penal. De presentarse en la etapa de juzgamiento cualquiera de las causales relativas a la imposibilidad de continuación del ejercicio de la acción penal y la inexistencia del hecho investigado, la preclusión podrá ser solicitada, además, por el Ministerio Público o por la defensa.
La preclusión también se debe adoptar en cualquier etapa del trámite, una vez comprobada la existencia de cualquiera de las causales de extinción de la acción penal previstas en artículo 77 del Código de Procedimiento Penal, como son: muerte del imputado o acusado, prescripción, amnistía, oblación, caducidad de la querella y desistimiento.
Bajo este contexto, la preclusión de la investigación sólo podrá ser decretada por el juez de conocimiento a petición de la fiscalía de comprobarse alguna de las causales previstas por el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y en tratándose de la segunda, a las que se refiere el artículo 32 de la Ley 599 de 2000. La Sala en esta oportunidad debe resolver los siguientes problemas jurídicos propuestos por el impugnante y demás intervinientes, los cuales a su vez se derivan de la actuación: (i) si respecto del delito de prevaricato por acción es posible predicar que en el actuar del indiciado concurre o no la causal excluyente de responsabilidad contenida en el numeral 10º del artículo 32 del Código Penal, observada la intervención de éste en el trámite del proceso con radicación N° 39879 donde fungió como fiscal y;
(ii) si es factible o no pregonar el delito de prevaricato por omisión bajo el supuesto de que el indiciado no resolvió un incidente de objeción en relación con la prueba pericial. Con el propósito de abordar el análisis de las anteriores cuestionamientos, resulta necesario tener en cuenta que como el representante de las víctimas dedujo el delito de prevaricato por omisión —conforme se viene de señalar— del hecho de que el doctor Jaime Galvis Martínez no resolvió un incidente de objeción propuesto por el apoderado de la parte civil, mientras que la Fiscal Primera Delegada y el Tribunal Superior de Tunja fundaron ese ilícito en la actuación surtida por el doctor Galvis Martínez durante la investigación, tras lo cual concluyeron que no hubo mora, razón por la cual el a quo trató lo relativo al incidente de objeción no resuelto al ocuparse del delito de prevaricato por acción por estar esa temática inescindiblemente vinculada al supuesto de hecho que dio lugar a predicar éste ilícito, la Corte observa que la forma de acometer el estudio del asunto por el Tribunal fue acertada, si se examina la manera como se agotaron las diligencias y, por ello, resolverá la impugnación conservando la misma metodología. 4.
Del prevaricato por acción: Como el planteamiento en relación con este delito, de acuerdo con lo señalado por la Fiscal Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja al formular su solicitud de preclusión a favor del doctor Jaime Galvis Martínez, se circunscribió a predicar la existencia de la causal excluyente de responsabilidad penal prevista en el numeral 10º del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, en concordancia con el numeral 2º del artículo 332 de Código de Procedimiento Penal de 2004, resulta pertinente abordar inicialmente dos aspectos.
El primero, referido a precisar la estructura del delito de prevaricato por acción en sus ámbitos objetivo y sujetivo y, el segundo, vinculado con determinar el contenido de la causal de exclusión de responsabilidad penal prevista en el numeral 10º del artículo 32 del Estatuto Punitivo invocada, en orden a constatar si en el asunto particular hay o no lugar a pregonar su consolidación. En esa medida, sobre el delito de prevaricato por acción consagrado en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, la Corte ha tenido oportunidad de expresar: “1.
De acuerdo con esta descripción constituyen supuestos para la estructuración del tipo objetivo la concurrencia de un sujeto activo calificado, es decir, tener la calidad servidor público; como sujeto pasivo el Estado y la sociedad; el bien jurídico que este delito viola o pone en peligro es la administración pública en su específica versión de exigir el respeto de la autoridad a la ley y el derecho; la conducta consiste en conceptuar, proferir el dictamen o la resolución ilegal; y, como elemento normativo, además de los anteriores, la expresión "manifiestamente contrario a la ley". 2.
El delito de prevaricato sólo admite la modalidad dolosa en los términos del artículo 22 de la Ley 599 de 2000 y se presenta cuando el servidor público profiere de manera voluntaria una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrarios a la ley y, además, es consciente de que con su comportamiento vulnera el bien jurídico de la administración pública.
Tiene dicho la Sala que a la hora de hacer el examen del aspecto subjetivo de la conducta prevaricadora se ha de observar que su concurrencia puede inferirse a partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la mayor o menor divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los únicos que han de auscultarse, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta. 3.
Otro aspecto que se debe tener en cuenta es el referido a las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, situaciones en las que no se puede considerar la decisión judicial como propia del prevaricato, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución” (subraya fuera de texto).
Ahora, en lo que atañe a la causal de ausencia de responsabilidad penal recogida en el numeral 10º del artículo 32 del Estatuto Punitivo de 2000, la Sala, a partir de la expedición de este código, ha determinado que su alcance se concreta así: “El error de tipo se presenta cuando se obra con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica (error de tipo invencible) o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad (error de tipo indirecto invencible o permisivo, también llamado "error sobre los presupuestos fácticos de una causal de justificación").
Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa. De ello se desprende que el error invencible, entendido como la errada interpretación que no es posible superar, ni aún actuando en forma diligente y cuidadosa, y el error vencible, aquella falsa representación que el agente puede superar…”.
Igualmente y para mayor precisión, como el Tribunal acude en concreto al error de tipo vencible, sobre este es del caso advertir que se trata de aquella falsa representación respecto de la cual el sujeto podía salir con mediano esfuerzo, es decir, desplegando una diligencia ordinaria, como la que un hombre común y corriente despliega en la atención de sus asuntos personales, sin que le sean exigibles esfuerzos extraordinarios.
De otra parte, como el sustento fáctico que sirvió para solicitar la preclusión a favor del doctor Jaime Galvis Martínez respecto del delito de prevaricato por acción tuvo origen en el trámite de la objeción a un dictamen que formulara el apoderado de la parte civil dentro del expediente con radicación N° 39879 seguido en la Fiscalía 28 Seccional de Chiquinquirá donde aquel era su titular, es necesario puntualizar la normatividad aplicable para ese tipo de procedimientos, en orden a descifrar si en el asunto que concita la atención en efecto se verificó la presencia de una “resolución manifiestamente contraria a la ley”, conforme lo prevé el artículo 413 del Código Penal.
Lo anterior, por cuanto en razón del motivo invocado en la solicitud de preclusión, es decir, el contemplado en la numeral 2º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 en concordancia con la causal de ausencia de responsabilidad señalada en el numeral 10º del artículo 32 del Código Penal, se parte de la existencia de la tipicidad objetiva. El contenido de las normas que en concreto regulan el trámite de la prueba pericial y incidente de objeción son las siguientes del Código de Procedimiento Penal de 2000: “Artículo 254.
Contradicción del dictamen. Cuando el funcionario judicial reciba el dictamen, procederá en la siguiente forma: 1. Verificará si cumple con los requisitos señalados en este código. En caso contrario ordenará que el perito lo elabore cumpliendo con ellos. No se admitirá como dictamen la simple expresión de las conclusiones. 2. Si cumple con los requisitos indicados, se correrá traslado a los sujetos procesales por el término de tres (3) días para que soliciten su aclaración, ampliación o adición. Para la ampliación o adición el funcionario judicial fijará término. Articulo 255.
Objeción del dictamen. La objeción podrá proponerse hasta antes de que finalice la audiencia pública. En el escrito de objeción se debe precisar el error y se solicitarán las pruebas para demostrarlo. Se tramitará como incidente. El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es objetable, pero dentro del término del traslado, las partes podrán pedir que se aclare, se adicione o se amplíe. Si no prospera la objeción, el funcionario apreciará conjuntamente los dictámenes practicados.
Si prospera aquella, podrá acoger el practicado para probar la objeción o decretar de oficio uno nuevo, que será inobjetable, pero del cual se dará traslado para que las partes puedan pedir que se aclare, adicione o amplíe”. Igualmente, la Corte considera conveniente recordar lo que ha expresado en torno del trámite del incidente de objeción de la prueba pericial, con el propósito de ofrecer mayor ilustración. “De otra parte, el dictamen podrá ser objetado expresando inconformidad ante la presencia de errores en su elaboración, siéndolo oportunamente hasta antes de que la audiencia pública finalice (artículo 255 id.), solicitándose para el efecto aquellas pruebas conducentes a demostrar el yerro acusado y cuyo trámite independiente ostenta carácter incidental y, por ende, debe cumplirse en forma paralela al proceso.
A su vez, el dictamen que se ha obtenido dentro del trámite probatorio del incidente no es objetable —aun cuando puede solicitarse su ampliación, aclaración o adición—. Cuando la objeción es impróspera debe el juez apreciar en forma conjunta todos los dictámenes practicados y si prospera puede acoger el practicado dentro del decurso de la objeción u ordenar uno nuevo, que si bien es inobjetable, también puede dar lugar a aclaración, adición o ampliación. Corresponde al juzgador definir acorde con la índole del dictamen si la objeción debe ser resuelta en la sentencia o dentro del trámite incidental.
Así, según queda visto, el hecho de que no prospere le impone analizar conjuntamente los dictámenes practicados, pero si es viable ha de tomar como elemento auxiliar para la decisión final aquél que se ha aportado en desarrollo de la actuación incidental —salvo que entienda que en esas condiciones se hace necesario practicar uno nuevo—. (…) Practicado un segundo dictamen pericial que ha servido de prueba para establecer el error del primario, salvo que determine la necesidad de disponer la práctica de uno nuevo, el juez ha de pronunciarse sobre dicho elemento en la sentencia y si algún sujeto procesal se muestra inconforme no le es dable objetarlo, dado que por virtud de la ley, según se observó, sólo puede solicitar su aclaración, adición o ampliación. Además, siendo característica de los incidentes procesales que no suspenden el curso de un proceso, salvo que impidan al juez hacer un pronunciamiento de fondo, nada impide que en relación con asuntos adelantados bajo dicho trámite proceda a fijar su posición valorativa en la sentencia (como lo señala el artículo 137 del C. de P. C., —modificado por el art.1, num 73 del D.E. 2282 de 1.989—, cuya aplicación por remisión con base en la norma rectora contenida en el artículo 23 del C. de P. P., procede en la actuación penal)”.
Definida la estructura del delito de prevaricato por acción, así como el alcance del error de tipo vencible y la normatividad que regula el trámite de la prueba pericial y el incidente de objeción, corresponde examinar la actuación procesal que se adelantó en el expediente con radicación N° 39879 seguido en la Fiscalía 28 Seccional de Chiquinquirá, con el fin de discernir si en efecto a raíz de las decisiones adoptadas allí por el doctor Jaime Galvis Martínez se verificó la existencia de “resolución manifiestamente contraria a la ley”, conforme lo pregona el apoderado de las víctimas y si a su vez ello fue o no el resultado de un error de tipo.
Para resolver tal aspecto la Corte estudiará de forma íntegra el diligenciamiento contenido en el expediente con radicación N° 39879, en cuanto se refiere al trámite de la prueba pericial, pues considera que ello se hace necesario para desatar la impugnación. El proceso refleja que dictada la resolución por cuyo medio se inició la indagación preliminar el 6 de noviembre de 2002, en esa misma determinación se dispuso la práctica de un dictamen pericial con el propósito de establecer si había “existido o no responsabilidad médica en la muerte del señor César Alfonso García Cortés” y, al efecto, dicha prueba quedó condicionada a que se obtuvieran las historias clínicas del citado que reposaban en las Clínicas Cardi con sede en Chiquinquirá y Tundama localizada en Duitama.
No obstante que las referidas historias clínicas no fueron aportadas, a pesar de que por auto del 7 de febrero de 2003 fueron nuevamente requeridas, decisión en la cual incluso se expresó que “obtenida la información, se enviará el cuaderno original a Medicina Legal de la ciudad de Tunja a efecto de que determinen mediante dictamen pericial si hay o no responsabilidad médica en cuanto al fallecimiento del señor César Alfonso García Cortés”, con oficio del 11 de febrero siguiente se remitió el expediente a dicho instituto.
A consecuencia de lo anterior, el 21 de abril de 2003 fue allegado el dictamen suscrito por el patólogo forense Nelson Ricardo Téllez Rodríguez, en donde si bien se advirtió la necesidad de contar con mayor información para determinar con certeza la causa de la muerte y la eventual responsabilidad del personal médico que asistió al señor García Cortés, se puso de manifiesto la inadecuada atención profesional que recibió, en particular en la Clínica Tundama.
Esa pieza procesal, conforme su estructura y contenido, sin duda constituye un dictamen en los términos del artículo 251 de la Ley 600 de 2000, de manera que asunto distinto es que en razón de la necesidad de mayor información, allí no se arribara a conclusiones como las esperadas por el fiscal que ordenara la experticia. Ahora, sobre ese dictamen, y sin que mediara el traslado previsto en el artículo 254 de la Ley 600 de 2000, el apoderado de la parte civil manifestó que realizaba algunas “observaciones”, cuando en realidad le correspondía solicitar su adición, una vez se contara con la información faltante, si como era naturalmente su interés, quería demostrar que la muerte del señor César Alfonso García Cortés obedecía a una mala práctica médica.
A pesar de la ausencia de claridad en la propuesta del apoderado de la parte civil, con oficio del 1º de octubre de 2003 se remitió el expediente otra vez al Instituto de Medicina Legal, siendo del caso mencionar que para el efecto no obró decisión que así lo dispusiera, de manera que el 26 de noviembre de 2003 el patólogo forense Nelson Ricardo Téllez Rodríguez hizo saber que los comentarios hechos por el apoderado de la parte civil “serán motivo de las aclaraciones pertinentes cuando se cuente con toda la información necesaria”.
En esa medida, hasta aquí se observa que había dos dictámenes y que en el último se manifestó la necesidad de contar con mayores elementos de juicio, pero también, que no se estaba siguiendo el procedimiento establecido para la práctica de la prueba pericial. Allegada como fue la historia clínica del señor César Alfonso García Cortés el 12 de octubre de 2004, se ordenó enviar el proceso al Instituto de Medicina Legal una vez más y el 13 de enero de 2005 el patólogo forense Nelson Ricardo Téllez Rodríguez emitió su concepto, en donde advirtió: “se tendrán en cuenta los dos dictámenes elaborados anteriormente”, es decir, los del 21 de abril y del 26 de noviembre de 2003.
De esa experticia se corrió traslado a los sujetos procesales y la misma fue objetada por error grave por el apoderado de la parte civil, de manera que se dispuso, el 17 de febrero de 2005, el trámite correspondiente a la objeción, ordenándose la designación de un nuevo perito. Así las cosas, se observa que si ya se contaba con un dictamen inicial (del 21 de abril de 2003), al que se le sumó otro (del 26 de noviembre de 2003), no era correcto plantear la objeción respecto del tercer concepto allegado el 13 de enero de 2005.
No obstante lo anterior, el 15 de septiembre de 2005 se ordenó tramitar un nuevo incidente de objeción, lo cual permite afirmar que con ello aparece una inconsistencia adicional en el procedimiento que se le imprimió a la prueba pericial. Tal cadena de desaciertos, incluso del apoderado de la parte civil, quien a su vez intentó darle orden al trámite de la prueba pericial y a la objeción por él propuesta, permiten evidenciar que se hacía complejo, para quien llegara al proceso en esas condiciones, establecer qué dictamen era el objetado, en qué parte del trámite respectivo se encontraba, cuál era la experticia que daba respuesta a la objeción, sin olvidar que en todos los conceptos del Instituto de Medicina Legal se ventilaba el hecho de que se requería mayor información, pues con la obrante no era posible establecer la causa exacta de la muerte del señor César Alfonso García Cortés y a quién se le podía deducir responsabilidad por la misma, como incluso se infiere del contenido del dictamen allegado el 3 de noviembre de 2005 suscrito por el patólogo forense Pedro Emilio Morales Martínez, donde no obstante se dijo que se resolvía la objeción formulada por la parte civil.
Ahora, admitiendo que el dictamen recién aludido servía de prueba de la objeción planteada por el apoderado de la parte civil, no resultó acertado que el defensor de los sindicados propusiera la designación de un nuevo perito y tampoco fue correcto que el apoderado de la Clínica Tundama lo objetara, como en efecto lo hizo. Estas dos salidas procesales evidencian entonces que no sólo para los funcionarios encargados de la dirección de la investigación no era claro lo que estaba sucediendo en torno de la prueba pericial, sino que tampoco lo era para las partes.
La Corte quiere reparar en este momento en el hecho cierto y admitido pacíficamente (por el apoderado de la parte civil, la Fiscal Primera Delegada y el Tribunal Superior de Tunja), de la forma como hasta ese momento se llevaba el expediente que lo hacía confuso, pues en un cuaderno se llevaba parte del trámite incidental de la objeción, en el principal aparecían los dictámenes que le daban sustento y en otros obraban los memoriales de los sujetos procesales y las distintas decisiones relacionadas con dicha temática.
De otro lado, allegado otro dictamen el 14 de febrero de 2006 con el cual presuntamente se resolvían las aclaraciones y adiciones del anterior del 3 de noviembre de 2005 que servía de prueba de la objeción planteada por el apoderado de la parte civil, debutó el doctor Jaime Galvis Martínez con su decisión del 19 de abril de 2006, con la que objetivamente emitió una “resolución manifiestamente contraria a la ley”, si se tiene en cuenta que con ella atendió la solicitud del defensor de los sindicados de nombrar un tercer perito sin haber definido el incidente de objeción. Bajo el entendimiento que le daba su contacto reciente con el proceso, luego, el 19 de julio de 2006, el doctor Galvis Martínez se abstuvo de revocar la resolución del 19 de abril conforme se lo solicitó el apoderado de la parte civil, sin embargo, el 11 de agosto le concedió la razón a dicho sujeto procesal, pero se excedió al anular determinaciones que eran válidas de cara al trámite del incidente de objeción, por lo que 14 de septiembre siguiente corrigió su postura.
No obstante, ese mismo 14 de septiembre emitió una resolución de sustanciación en donde advirtió la necesidad de un nuevo dictamen con el propósito de establecer si la muerte del señor César Alfonso García Cortés había obedecido a un proceso metastático por cáncer, conforme se había puesto de manifiesto en la experticia del 3 de noviembre de 2005 emitida por el patólogo forense Pedro Emilio Morales Martínez.
Tal determinación, a pesar de ser plausible, evidentemente era improcedente para ese momento, pues lo que correspondía era resolver la objeción propuesta por el apoderado de la parte civil. La situación analizada permite señalar por tanto, que la conducta del doctor Jaime Galvis Martínez no estaba acompañada de la intención deliberada de faltar a la ley con sus pronunciamientos, sino que ante la pluralidad de inconsistencias derivadas de la actuación procesal en punto de la prueba pericial, incurrió en error de tipo vencible, falsa representación que habría podido superar si su diligencia hubiese sido mayor.
Bien entonces resulta recordar lo que sobre el particular ha señalado la Corte: “8. En consecuencia, para la plena configuración del delito de prevaricato no basta con la sola contrariedad ostensible entre lo decidido y la ley, sino que además de esa manifestación puramente externa debe obrar prueba demostrativa de que en la realización de la conducta prohibida se obró con dolo, entendido como el conocimiento que tiene el agente tanto de la tipicidad del comportamiento, como de su antijuridicidad, pese a lo cual quiere su realización. Sobre el particular, bien está recordar que la Sala sobre la demostración del dolo en conductas como la que se atribuyó a la fiscal acusada, tiene dicho que "el dolo, por su aspecto intelectivo o cognoscitivo, requiere conocimiento y conciencia integral del hecho típico; del significado de los elementos del tipo y de sus circunstancias; del resultado de la conducta y de la cadena causal, así como de la antijuridicidad del comportamiento; y por su aspecto volitivo, necesita la demostración "de operaciones síquicas que orientan al hombre a decidirse en un sentido antijurídico.
Adicionalmente se tiene que, tratándose del examen del dolo en el delito de prevaricato, su concurrencia puede inferirse a partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la mayor o menor divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los únicos que han de auscultarse, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta. 9.
La Sala encuentra que lo probado en autos es que la procesada actuó bajo la influencia de un error de tipo —artículo 32, numeral 10 del Código Penal—, que era vencible o superable, como quiera que con independencia del criterio generalizado sobre los requerimientos de ley para otorgar a los documentos extranjeros la naturaleza de públicos o privados, estaba en posibilidad de verificar la corrección de su tesis, máxime si ella misma sabía que luego de la expedición de la Ley 455 de 1998 para usar documentos extranjeros de naturaleza administrativa no era necesario someterlos a trámites de autenticación, como así lo manifestó en su indagatoria, luego era perfectamente exigible que frente a tal conocimiento concreto se detuviera a considerar si siendo ello así podía seguirse sosteniendo la calidad de documento imperfecto referido a uno público extranjero no autenticado ” (subrayas fuera de texto).
Así las cosas, si bien le asistió la razón al representante de las víctimas cuando afirmó que la decisión del 19 de abril de 2006, por cuyo medio se ordenó designar un nuevo perito sin haberse resuelto el incidente de objeción, era manifiestamente contraria a la ley, como lo fueron aquellas en donde se confirmó tal determinación, por cuanto desconocían lo preceptuado en el artículo 255 de la Ley 600 de 2000, también lo es que por la forma como se desarrolló la actuación, conforme viene de reseñarse, es claro que se presentó un error de tipo vencible.
En efecto, el conjunto de circunstancias irregulares que se presentaron en el proceso llevaron al doctor Jaime Galvis Martínez a representarse inicialmente una situación procesal que no correspondía a la realidad, con fundamento en la cual adoptó determinaciones que no se ajuntaron a la preceptiva contenida en el referido artículo 255, no obstante, luego desentrañó el confuso trámite dado tanto a la prueba pericial como al incidente de objeción y de allí el alcance de su decisión interlocutoria del 14 de septiembre de 2006.
En esa medida, le asistió razón al Tribunal Superior de Tunja cuando concluyó que el doctor Jaime Galvis Martínez ha debido analizar con mayor detenimiento la actuación con el propósito de haber resuelto el incidente de objeción propuesto por el apoderado de la parte civil. Señaladas las circunstancias bajo las cuales el doctor Jaime Galvis Martínez adoptó las determinaciones cuestionadas, de allí se sigue que no es posible predicarle el delito de prevaricato por acción, amén de que el error de tipo vencible reconocido en este asunto sólo da lugar a reproche si el legislador prevé la modalidad culposa sobre la infracción, de conformidad con lo consagrado en el numeral 10º del artículo 32 del Código Penal, lo cual no está previsto en nuestro ordenamiento legal.
De otra parte, como quiera que la Corte inicialmente precisó que en razón de que el representante de las víctimas derivó el delito de prevaricato por omisión del hecho de que el doctor Jaime Galvis Martínez no resolvió el incidente de objeción, mientras que el Tribunal Superior de Tunja fundó ese ilícito en otro supuesto fáctico que finalmente encontró atípico y también aclaró esta Corporación que al analizar lo relativo al delito de prevaricato por acción se ocuparía de lo alegado en aquel sentido por el impugnante, pues ello estaba íntimamente ligado al tema del trámite dispensado a la prueba pericial que dio sustento a este último delito, en este sentido se advierte que si bien el doctor Galvis Martínez en efecto no definió la referida objeción, ello obedeció a la manera irregular como se condujo el trámite de la prueba pericial, según aquí se ha expuesto.
Basta reiterar que ante la pluralidad de inconsistencias verificadas con antelación al arribo del doctor Jaime Galvis Martínez, resultó compresible que inicialmente, a través de la resolución del 19 de abril de 2006, secundara las impertinentes pretensiones de las partes, sin embargo, posteriormente, el 14 de septiembre siguiente, corrigió su postura original.
Ahora, a pesar de que en ese momento (14 de septiembre de 2006) logró entender las circunstancias bajo las cuales se había tramitado la prueba pericial y el incidente de objeción que sobre ella se propuso, definitivamente no resolvió tal incidente, pues como se verá enseguida, un elemento adicional lo llevó a no hacerlo. En efecto, si bien al doctor Galvis Martínez en la resolución de segunda instancia del 9 de noviembre de 2006 se le ordenó resolver el incidente de objeción y no lo hizo, cabe recordar que esto obedeció a que con fundamento en lo preceptuado en el artículo 329 de la Ley 600 de 2000 y en los perentorios requerimientos de carácter administrativo de que fue objeto para clausurar la instrucción, en definitiva no definió el incidente, pues interpretó que agotado el término previsto en la ley para adelantar la investigación inexorablemente debía clausurarla, mostrando así que su interés era dar celeridad a las diligencias y evitar la prescripción de la acción penal, mas no la intención de sustraerse deliberadamente a lo decidido por el superior.
Se aprecia entonces que la falta de definición del incidente de objeción estuvo mediada por circunstancias que no permiten arribar a una conclusión como la alegada por el apoderado de la parte civil, para quien el doctor Jaime Galvis Martínez simplemente optó omitir resolver el incidente. Ahora, si conforme lo tiene establecido la Corte, con el propósito de predicar el delito de prevaricato por omisión, de conformidad con lo contemplado en el artículo 414 del Código Penal, se debe tener en cuenta que: “…para adelantar el juicio de adecuación típica es útil determinar las normas que defieren la facultad al sujeto agente, la reglamentación del acto a ejecutar y el plazo indicado para su cumplimiento y, luego, comprobar si el servidor público consciente del deber que le asiste, intencionalmente lleva a cabo cualquiera de los verbos rectores del tipo penal ”.
Y, a su vez, que en cuanto hace a la fase subjetiva del punible de prevaricato por omisión, no debe perderse de vista que: “…es jurisprudencia reiterada de la Corte que el delito analizado es esencialmente doloso, caracterización que implica que el comportamiento del sujeto agente debe ser consciente y deliberado. Consciente, en cuanto debe tener conocimiento cierto que con su conducta está contrariando a la ley, y deliberado en cuanto requiere de la voluntad de inobservar el deber funcional que le compete como servidor público, encontrándose en condiciones de proceder conforme a derecho”.
De lo anterior se sigue, contrario a lo sostenido por el apoderado de las víctimas, para quien el doctor Jaime Galvis Martínez dolosamente omitió definir el incidente de objeción, que tal situación no se presentó, pues con fundamento en la realidad que entendió le mostraba el expediente, prefirió cerrar la investigación. Por tanto, no es posible sostener que por el hecho de no acertar en la decisión, deliberadamente se abstuvo de resolver la petición de definir el incidente de objeción, como para predicarle el delito de prevaricato por omisión. Es más, una visión como la planteada por el apoderado de las víctimas se ve refutada si se observa la intensa activada procesal adelantada por el doctor Galvis Martínez, quien durante el tiempo que tuvo bajo su conocimiento la investigación, oportunamente resolvió todos los memoriales cursados por los sujetos procesales, independientemente de que fueran despachados sin colmar las aspiraciones de los postulantes.
De otra parte, no es posible aceptar la postura del representante del Ministerio Público Ministerio en punto de que legalmente se podía nombrar otro perito para que rindiera un nuevo concepto sin haberse resuelto el incidente de objeción, por cuanto de forma expresa el inciso final del artículo 255 de la Ley 600 de 2000 preceptúa que para ordenar otra experticia estando de por medio una objeción, es preciso que se determine que ésta prosperó, caso en el cual se tienen dos alternativas: (i) acoger el dictamen que sirvió de prueba a la objeción o, (ii) decretar de oficio uno nuevo; situación que evidentemente no se presentaba en el sub judice.
Tampoco es dable admitir la hipótesis que simplemente deja plateada el Procurador Delegado en cuanto a que se debe precluir en este caso por cuanto se presenta una atipicidad subjetiva de la conducta imputada al doctor Jaime Galvis Martínez, ya que para llegar a ello hay dos caminos: o porque no se obre con el dolo exigido por el tipo respectivo, o por cuanto no se actúe con los elementos subjetivos requeridos en el tipo.
Ahora, si el autor ignora, como en este caso, que con su conducta está realizando el aspecto objetivo del tipo, se presenta error de tipo. Entonces, como el error de tipo se presenta cuando no existe conocimiento de que se realiza el aspecto objetivo del tipo, la consecuencia que se deriva es que la conducta se reputa atípica, es decir, el error de tipo funge como contra partida del dolo de tipo.
Así las cosas, como en este caso el error de tipo fue el fundamento para eliminar el dolo, no es posible predicar una atipicidad subjetiva sin más precisiones, pues se dejaría de lado el origen o razón que llevó al doctor Jaime Galvis Martínez a actuar como lo hizo. En estas condiciones, se confirmará la preclusión decretada a favor del doctor Jaime Galvis Martínez por los delitos de prevaricato por acción, en tanto que se configuró un error de tipo vencible, y de prevaricato por omisión, en cuanto que esta conducta se reputó atípica.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR que el recurrente cumplió con la carga mínima de argumentación requerida para estudiar de fondo la impugnación vertical presentada. En consecuencia, no se declara desierto el recurso de apelación motivo del actual pronunciamiento.
SEGUNDO: CONFIRMAR el auto impugnado del 19 de octubre de 2009 por cuyo medio se decretó la preclusión de la investigación a favor del doctor Jaime Galvis Martínez.
TERCERO: ADVERTIR que contra esta determinación no proceden recursos. Notificada en estrados la presente decisión, se devuelven las diligencias a su lugar de origen. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Comisión de servicio AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Permiso Permiso TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Conviene señalar que además intervinieron como Fiscales en la etapa de la investigación el doctor Ignacio Humberto Alfonso Beltrán en junio de 2006, la doctora Judth Zapata León del 4 de octubre de 2007 a junio de 2008 y luego hasta concluir la actuación, y la doctora Aminta Méndez Rodríguez en junio de 2008. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de segunda instancia del 27 de mayo de 2003, radicación N° 18850. � E/CN.4/2005/L.48. 13 de abril de 2005, aprobados por la Comisión de Derechos Humanos mediante Resolución 2005/35 del 19 de abril de 2005. � La regla 85 del documento de las Reglas de Procedimiento y Pruebas, anexo al estatuto de la Corte Penal Internacional, establece que “para los fines del Estatuto y de las Reglas de procedimiento y pruebas: a) Por “víctima” se entenderá a las personas naturales que hayan sufrido un daño como consecuencia de la comisión de algún crimen de la competencia de la Corte”. � Corte Constitucional, Sentencias C- 228 de 2002, C-370 de 2006, C-578 de 2002. � Corte Constitucional, Sentencia C- 228 de 2002. � Corte Constitucional, sentencia C- 228 de 2002. � En aquella oportunidad la Corte citó abundante jurisprudencia de la Corte Interamericana que amplía el concepto de víctima o perjudicado a los familiares de la víctima directa, sin distinción de algún grado de parentesco, así: 1.
La sentencia del 15 de septiembre de 2005 proferida en el caso Masacre de Mapiripán vs. Colombia, en que la Corte indicó: “216.Este Tribunal ha señalado que el derecho de acceso a la justicia no se agota con el trámite de procesos internos, sino éste debe además asegurar, en tiempo razonable, el derecho de las presuntas víctimas o sus familiares a que se haga todo lo necesario para conocer la verdad de lo sucedido y para que se sancione a los eventuales responsables”. 2.
La sentencia de 14 de marzo de 2001 proferida en el Caso Barrios Altos vs. Perú, en el que la Corte reconoció el derecho de los familiares – sin distinción por grado de parentesco - al conocimiento de la verdad respecto de las violaciones de derechos humanos y su derecho a la reparación por los mismos atropellos. Al respecto, entre otras consideraciones, la Corte señaló: “Este tipo de leyes (se refiere a las leyes de autoamnistía) impide la identificación de los individuos responsables de violaciones a derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e impide a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente.”. 3.
La sentencia de 25 de noviembre de 2003 proferida en el caso Myrna Mack Chang vs Guatemala, en la que la Corte señaló: “su función (se refiere a la función de los órganos judiciales) no se agota en posibilitar un debido proceso que garantice la defensa en juicio, sino que debe además asegurar en un tiempo razonable el derecho de la víctima o sus familiares a saber la verdad de lo sucedido y a que se sancione a los eventuales responsables”. 4.
El Caso de la Comunidad Moiwana, y el Caso Hermanas Serrano Cruz. Sentencia de 1 de marzo de 2005. Serie C No. 120, párr. 63, y Caso 19 Comerciantes: “Durante el proceso de investigación y el trámite judicial, las víctimas de violaciones de derechos humanos, o sus familiares, deben tener amplias oportunidades para participar y ser escuchados, tanto en el esclarecimiento de los hechos y la sanción de los responsables, como en la búsqueda de una justa compensación”. � Corte Constitucional, sentencia C-370 de 2006.
En esta sentencia la Corte declaró exequibles, por los cargos examinados, los incisos segundo y quinto del artículo 5º de la Ley 975 de 2005, en el entendido que la presunción allí establecida no excluye como víctima a otros familiares que hubieren sufrido un daño como consecuencia de cualquier otra conducta violatoria de la ley penal cometida por miembros de grupos armados al margen de la ley.
Adicionalmente, procedió a declarar exequible la expresión “en primer grado de consaguinidad de conformidad con el Presupuesto del Fondo para la reparación de las víctimas”, contenida en el artículo 47, en el entendido que no excluye como víctima a otros familiares que hubieren sufrido un daño como consecuencia de cualquier otra conducta violatoria de la ley penal cometida por miembros de grupos armados al margen de la ley.
Finalmente, declaró la exequibilidad de la expresión “en primer grado de consaguinidad” del numeral 49.3, en el entendido que no excluye como víctima a otros familiares que hubieren sufrido un daño como consecuencia de cualquier otra conducta violatoria de la ley penal cometido por miembros de grupos armados al margen de la ley. � Corte Constitucional, Sentencia C-370 de 2006. � M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. � Ver Organización de Naciones Unidas.
Subcomisión para la Prevención de la Discriminación y la Protección de las Minorías. Sobre la Impunidad de Perpetradores de Violaciones a los Derechos Humanos. Relator Especial Louis Joinet, UN Doc. E/CP.4/Sub.2/1993/6, 19 de julio de 1993, revisado por E/CP.4/Sub.2/1994/11 y E/CP.4/Sub.2/1996/18 (Informe Final). Ver también, Stephens, Beth.
Conceptualizing Violence: Present and Future developments in International Law: Panel 1: Human Rights and Civil Wrongs at Home and Abroad: Old Problems and New Paradigms: Do Tort Remedies Fit the Crime?. En 60 Albany Law Review 579, 1997. � Corte Constitucional, Sentencia C-516 de 11 de julio de 2007. � Corte Suprema de Justicia, Sentencia de segunda instancia del 6 de marzo de 2008, radicación 28788. � La sentencia C-516/07 declaró inexequible el vocablo “directa” del artículo 92-1-2 y la expresión “directo” del artículo 132, que se utilizaba para calificar las víctimas. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de 7 de julio de 2008, radicación 29798. �Corte Constitucional, Sentencia C-004 de 2003.
La Corte resolvió lo siguiente: “Declarar EXEQUIBLE el numeral 3° del artículo 220 de la Ley 600 de 2000 o Código de Procedimiento Penal, en el entendido de que, de conformidad con los fundamentos 31, 36 y 37 de esta sentencia, la acción de revisión por esta causal también procede en los casos de preclusión de la investigación, cesación de procedimiento y sentencia absolutoria, siempre y cuando se trate de violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, y un pronunciamiento judicial interno, o una decisión de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, aceptada formalmente por nuestro país, haya constatado la existencia del hecho nuevo o de la prueba no conocida al tiempo de los debates.
Igualmente, y conforme a lo señalado en los fundamentos 34, 35 y 37 de esta sentencia, procede la acción de revisión contra la preclusión de la investigación, la cesación de procedimiento y la sentencia absolutoria, en procesos por violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, incluso si no existe un hecho nuevo o una prueba no conocida al tiempo de los debates, siempre y cuando una decisión judicial interna o una decisión de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, aceptada formalmente por nuestro país, constaten un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado colombiano de investigar en forma seria e imparcial las mencionadas violaciones.” � Corte Constitucional, sentencia C-046, en donde la Corte se pronuncia sobre la constitucionalidad de la expresión “absolutoria”, contenida en el inciso 3º del artículo 176 y en el numeral 1º del artículo 177 de la Ley 906 de 2004, cuestionada porque supuestamente violaba la garantía del non bis ibídem a favor del procesado.
La Corte declara la exequibilidad de los apartes demandados y señala que la posibilidad de impugnar la sentencia absolutoria en el proceso penal regulado por la Ley 906 de 2004, no sólo no viola el principio del non bis ibídem sino que es además una de las garantías a los derechos de las víctimas. La Corte resolvió: Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos estudiados, de la expresión “absolutoria”, contenida en el inciso 3º del artículo 176 y en el numeral 1º del artículo 177 de la Ley 906 de 2004.
Dijo la Corte: “3.3. A lo anterior se suma la consideración de que, como ha sido reiterado por la Corte, el debido proceso se predica no solo respecto de los derechos del acusado sino de los de todos los intervinientes en el proceso penal, a quienes, junto al derecho al debido proceso, debe garantizárseles el derecho también superior de la eficacia del acceso a la justicia (art. 229 C.P.) (…) “En particular la Corte Constitucional ha concluido que la Carta de 1991 reconoce a las víctimas y perjudicados por un hecho punible unos derechos que desbordan el campo de la reparación económica, pues incluyen también el derecho a la verdad y a que se haga justicia. En ese contexto, si bien la impugnación de la sentencia condenatoria es un derecho consagrado expresamente a favor del sindicado en la Constitución y en diversos instrumentos internacionales, no es menos cierto que la posibilidad de apelar la sentencia absolutoria es expresión de derechos de similar entidad de las víctimas y materialización del deber de las autoridades de asegurar la vigencia de un orden justo.
(…) “En tales condiciones, la Corte llega a la conclusión de que, no solo no es violatorio del non bis in idem, establecer la posibilidad de apelar la sentencia absolutoria, sino que, por el contrario, excluir esa posibilidad podría resultar problemático desde la perspectiva de la garantía constitucional de la doble instancia, el derecho de acceso a la administración de justicia, los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación y el imperativo que la Carta impone a las autoridades de lograr la vigencia de un orden justo (CP art. 2°). � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de segunda instancia del 29 de septiembre de 2009, radicación N° � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 4 de febrero de 2009, radicación N° 26311. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de segunda instancia del 17 de junio de 2009, radicación N° 30748. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 11 de marzo de 2009, radicación N° 25355. � Juan Fernández Carrasquilla, Delito y Error, Editorial Leyer, 2007, página 159. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto del 6 de junio de 2007, radicación N° 24044. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de segunda instancia del 25 de mayo de 2005, radicación N° 22855. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de única instancia del 15 de julio de 2009, radicación N° 31042. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de única instancia del 21 de febrero de 2007, radicación N° 24053.
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