CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 32.972 Francisco Javier Aldana PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 32.972 Francisco Javier Aldana Proceso No 32972 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 374 Bogotá, D. C., tres (3) de diciembre de dos mil nueve (2009).
D E C I S I Ó N Con el fin de verificar si reúne los presupuestos que condicionan su admisión, examina la Sala la demanda de casación presentada por el defensor de FRANCISCO JAVIER ALDANA, contra el fallo proferido el 16 de julio de 2009, por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, quien confirmó la sentencia expedida el 22 de mayo anterior por el Juzgado Trece Penal del Circuito de la misma ciudad, donde se condenó al inculpado en calidad de autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo y actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, a la pena principal de 154 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
H E C H O S A finales de junio de 2007, en la ciudad de Bogotá, la señora JINETH SAAVEDRA SÁNCHEZ leyó el diario de su hija menor G.P.R.S. de 11 años de edad, el cual daba cuenta de las prácticas sexuales a las que había sido sometida por parte de su padrastro FRANCISCO JAVIER ALDANA. Confrontada la menor por su madre, admitió haber sido víctima de múltiples tocamientos y besos en la cara, los senos, los glúteos, la vagina, frotamientos del pene en el área vaginal y anal e introducción del miembro viril en su cavidad bucal, desde que tenía escasos 5 años.
Los hechos ilícitos objeto de investigación fueron circunscritos por las instancias entre el 1º de enero de 2005 y junio de 2007, época para la cual fueron denunciados. A C T U A C I Ó N P R O C E S A L 1. El 7 de septiembre de 2007, ante el Juzgado 37 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, en audiencia concentrada (i) se legalizó la captura de Francisco Javier Aldana, (ii) le imputaron “ concursos homogéneos y sucesivos de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravados ” por los numerales 2 y 4 de la Ley 599 de 2000, cargos a los que se allanó y (iii) le decretaron medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. 2.
El 5 de octubre de 2007, la Fiscalía 227 Seccional de esta ciudad –Unidad Investigativa de delitos Sexuales-, presentó escrito de acusación por los mismos punibles imputados y el 7 de noviembre siguiente, el Juzgado 35 Penal del Circuito de Bogotá, emitió sentencia condenatoria contra el inculpado en donde se le reconoció un descuento punitivo de la tercera parte por aceptación de los cargos. 3.
Interpuesto el recurso de apelación por la defensa, mediante proveído del 14 de febrero de 2008, la Sala Penal del Tribunal declaró la nulidad de la actuación desde “ el momento en que el Fiscal Seccional, en el curso de (sic) audiencia de formulación de imputación, culminó la formulación de imputación y previo al momento en que se informó la posibilidad de terminar anticipadamente el proceso a través de allanamiento a cargos a través de acuerdos o preacuerdos con la Fiscalía y se interrogara sobre aceptación de cargos ”. 4.
Nuevamente, ante el Juzgado 29 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, el 14 de marzo de 2008 se volvió a celebrar la audiencia de formulación de imputación respecto por los mismos cargos, pero esta vez el imputado no los aceptó. El mismo día, el ente Fiscal presentó la acusación y el 30 de abril siguiente, la formuló verbalmente ante el Juzgado 13 Penal del Circuito de Bogotá. 5.
La audiencia preparatoria se llevó a término el 21 de noviembre del año atrás citado y el juicio oral, el 6 de marzo de 2009, diligencia al cabo de la cual el funcionario anunció que el fallo sería de responsabilidad penal contra el procesado. 6. El incidente de reparación integral se tramitó por la defensora de familia, quien reclamó perjuicios morales por un valor equivalente a 10 smlmv, los cuales fueron tasados definitivamente en esa cantidad. 7.
El 22 de mayo de 2009, el Juzgado Trece Penal del Circuito de Conocimiento profirió sentencia condenatoria contra Francisco Javier Aldana como “ autor de los delitos de acceso carnal con menor de catorce años agravado en concurso heterogéneo con acto sexual con menor de catorce años agravado ambos en concurso homogéneo ”. Como consecuencia de lo anterior, impuso la pena principal de 218 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena privativa de la libertad.
También, le negó el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena y la medida sustitutiva de la prisión domiciliaria, motivo por el cual ordenó reiterar la expedición de las respectivas órdenes de captura ante las autoridades pertinentes contra Francisco Javier Aldana. En la misma providencia el Juez de Conocimiento afirmó: “De conformidad con el artículo 105 del Código de Procedimiento Penal, se condena al “enjuiciado Castillo Conejo (sic) a pagar por daños y perjuicios causados de carácter moral y a favor de la víctima, el valor equivalente a 10 s.m.l.m.v.”.
(Subrayado fuera de texto). 8. El 16 de julio de 2009, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, modificó los numerales primero y segundo del fallo para imponer las penas de 154 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. 9. El mismo interviniente, inconforme con la citada decisión, la impugnó en casación a favor del procesado Francisco Javier Aldana; libelo que hoy califica la Sala.
L A D E M A N D A El actor, bajo el imperio de la Ley 906 de 2004, artículo 181, formuló dos censuras: la principal por error de hecho y la subsidiaria por la ruta de la violación directa. Primer cargo. El libelista acusó la sentencia de segundo nivel de violar indirectamente la ley sustancial, por “ error de hecho en la apreciación de las pruebas”, con base en los artículos 29 de la Constitución Política, 7º inciso 2º y 381 de la Ley 906 de 2004: normas que en su concepto transgreden el postulado de in dubio pro reo.
Para el efecto, después de traer algunos apartes del fallo impugnado relativos a la valoración del testimonio de la menor, precisa que el yerro anunciado se produjo como consecuencia de un falso raciocinio derivado de desconocer las reglas de la experiencia, lo cual habría sucedido al darle crédito a su dicho, siendo que eran evidentes las contradicciones en que incurrió “ en cuanto al acceso carnal abusivo que en principio lo presentó como si hubiera ocurrido por vía vaginal y luego lo cambio (sic) por sexo oral y en cuanto al tocamiento de los senos de la infanta, era una practica (sic) libidinosa irrealizable, porque la escasa edad de la presunta víctima, aún no le empezaban a brotar sus senos, de manera que al no existir presencia de esta parte del cuerpo humano de la presunta víctima, pues no hay tocamiento libidinoso ”.
(Subrayado por la Sala). Por tal motivo, afirmó que si el Tribunal no hubiera apreciado equivocadamente la referida declaración, en esas condiciones, el fallo debería haber sido absolutorio. De otro lado, el censor manifiesta que el Juez colegiado también erró al valorar los testimonios de Jineth Saavedra Sánchez –madre de la menor- y Nidia L. Cabezas Blanco –perito psicóloga-, pues los tuvo como testigos directos, cuando en realidad son “ pruebas de referencia no aptas para condenar ”.
Por último, afirma que la cita jurisprudencial hecha en la sentencia de una providencia de la Sala de Casación Penal, “ debe tomarse a favor del procesado (…) y no es (sic) su contra ”. Por lo tanto, solicita casar el fallo impugnado y dictar el “ de sustitución ” que absuelva al enjuiciado. Segundo cargo. Con fundamento en el salvamento parcial de voto realizado por la doctora Sara Cepeda de Nope, magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el cual transcribió el recurrente en su integridad, aseguró a renglón seguido, que el Tribunal incurrió en violación directa de la ley sustancial al dejar de aplicar el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008, norma que era más favorable al procesado porque “ incidía irrefutablemente en la dosificación punitiva ”.
El libelista omitió realizar la debida argumentación lógico jurídica que le correspondía en su condición de demandante en sede extraordinaria, con el fin de desarrollar la censura, limitándose a acudir o acoplar su discurso en las consideraciones del aludido salvamento de voto, las cuales se sintetizan de la siguiente manera: 1. El artículo 211 de la Ley 599 de 2000 preveía como circunstancia de agravación punitiva que la conducta punible atentatoria del bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales, se realizara sobre persona menor de 12 años; sin embargo, el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 la modificó variando la edad a 14 años.
Al comparar estas normas con los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000 ( acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales abusivos con menor de catorce años ) se puede establecer que la edad de la víctima está contemplada como elemento estructurante del tipo en los referidos punibles y como circunstancia agravante, “ que de ‘concurrir’ agrava la pena del delito básico, con lo cual se está agravando la responsabilidad penal con fundamento en una misma circunstancia de orden fáctico, lo cual atenta contra el principio del non bis in idem ”. 2.
En ese orden, aunque no desconoce que el propósito del legislador fue castigar con mayor severidad a esta clase de delitos, no es posible blandir “ razones de orden teleológico ” para justificar un error de técnica legislativa y sacrificar los derechos de los condenados. 3. De ésta manera, es claro que el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 es más benigno que el numeral 4º de la ley 599 de 2000, en tanto con aquella circunstancia no es posible agravar la pena.
En consecuencia, estimó que la Sala Penal debió “ dar primacía a la aplicación del principio de favorabilidad deduciendo de la imputación la circunstancia agravante del numeral 4º del artículo 211 del CP con incidencia en la dosificación punitiva ”. El recurrente solicita casar la sentencia “ para que a través del recurso extraordinario se decodifique (sic) la pena principal en el cuantum (sic) que le corresponde al procesado ”.
C O N S I D E R A C I O N E S Cuestión previa. La Corte viene señalando, que con la entrada en vigencia del sistema procesal penal acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004, se amplió el radio de acción para acceder al recurso extraordinario de casación, pues en la actualidad la impugnación es susceptible contra decisiones de segunda instancia dictadas por los diversos Tribunales de Distrito Judicial ubicados en el territorio nacional, atacando los fallos de condena o absolución, sin tener en cuenta como presupuesto para su admisibilidad el quantum mínimo de pena descrito en cada injusto típico, como lo imponían las legislaciones anteriores.
En esencia, para ser admitida la demanda, el censor debe tener interés, formular y desarrollar los ataques contra la sentencia de segundo nivel y, desde luego, acreditar la afectación de derechos y garantías fundamentales. Siendo imprescindible, además, materializar el contenido del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que una de las obligaciones al confeccionarla es demostrar la necesidad de intervención de la Corte para el logro de cualquiera de los fines establecidos por el instituto.
Siendo ello así, el Principio de Intervención debe ser el norte del profesional del derecho, pues integra cuatro aspectos teleológicos que se traducen en el espíritu de la censura: (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías de los intervinientes, (iii) la reparación de los agravios inferidos a las partes y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Estos propósitos se deben conjugar, en armonía, coherencia total y avenencia con los progresos jurisprudenciales cristalizados en punto de los supuestos requeridos para atacar y demostrar los posibles yerros conculcados por los funcionarios judiciales, sin ser permitido desligar, apartar o separar el trípode casacional: fines, causales y debida sustentación; excepto cuando la Sala advierta, que por vigencia de derechos y garantías fundamentales constitucionales, obviamente quebrantados, deba casar de oficio la decisión del Tribunal, desde luego, con base en motivos diversos a los expuestos en la demanda.
El anterior criterio se consolida al entender que la Corte de Casación Penal, jamás ha predicado la inexistencia, ausencia o falta de los requisitos formales para decidir de fondo el caso o el éxito de la demanda en el nuevo esquema procesal penal acusatorio; todo lo contrario, el recurso extraordinario, no perdió su entidad de juicio lógico-argumentativo, pues el libelo deberá cumplir pautas que impidan concebirlo como tercera instancia, donde los reparos compilen presupuestos racionales de no contradicción, claridad y precisión. Tampoco le corresponde, en consecuencia, interpretar las alegaciones de los recurrentes, rehacer, modificar, readecuar o transformar los ataques.
La Sala, por tanto, viene sosteniendo que para admitir o seleccionar una demanda con el objeto de decidir de fondo el problema jurídico planteado, ella deberá sujetarse al cumplimiento de los presupuestos formales consagrados en el artículo 184, ordinal 2° de la Ley 906 de 2004, para demostrar la evidente vulneración a los derechos fundamentales constitucionales en cabeza de los intervinientes en la actuación penal; siendo ello así, se deben tener siempre presente los principios de taxatividad, claridad, autonomía, razón suficiente, no contradicción, limitación, objetividad, comprensión, precisión y trascendencia, entre otros, para –de la mano con ellos- desplegar una argumentación puntual y razonable, habida consideración de compendiar en el ataque, aquellos errores de juicio o de actividad en los que pudieron haber incurrido los falladores, a fin de evidenciar, por ejemplo, la efectiva e indiscutible normatividad jurídica que debió regir el asunto, la adecuada y legal valoración de los medios probatorios o desentrañar manifiestos desfases constitucionales contra el debido proceso.
También ha indicado la jurisprudencia, en múltiples oportunidades que (i) la correcta selección de la causal, (ii) el interés del actor, (iii) la coherencia de los cargos aducidos, (iv) la puntual fundamentación fáctica y jurídica, (v) el cumplimiento de al menos uno de los fines del instituto; marcan la pauta para declarar la inconstitucionalidad o ilegalidad del fallo en atención al artículo 184, 3 de la Ley 906 de 2004.
Primer cargo. Son múltiples las falencias, motivo por el cual, la Sala destacará las más sobresalientes, con el ánimo de presentarle al libelista una visión básica de sus desafueros. Como primera medida, el censor incurre en manifiesta imprecisión al proponer la violación indirecta de la ley sustancial como un “ error de hecho en la apreciación de las pruebas ”, al enunciar el motivo de su inconformidad, sin identificar con exactitud el tipo o sentido del yerro postulado.
Al respecto debe precisarse que en esencia cuando se selecciona la vía indirecta de violación de la Ley sustancial, es inexorable para el actor la acreditación de una de las variadas alternativas que estructuran tanto el error de hecho (falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio) como el de derecho (falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción, cuando se trate de prueba tarifada), como método infalible para ir derrumbando, paso a paso, la presunción de acierto y legalidad que viene unida a las decisiones de los falladores.
En consecuencia, desconoció completamente el actor, elegir una de éstas vías de razonamiento jurídico, con el objeto de demostrar la ilegalidad de las sentencias, motivo por el cual, su escrito se halla inundado de suposiciones y conjeturas; incluso pretendió suplir los debidos razonamientos, sólo al final de su propuesta donde tímidamente aclara la intención de su reproche y acusa al Tribunal de incurrir en falso raciocinio por desconocimiento de las leyes de la experiencia, reparo que lo hace recaer sobre la valoración del testimonio de la menor ofendida, con abierto desconocimiento de la temática casacional.
Sin embargo, aquí también deja de identificar cuáles son en concreto las leyes de la experiencia que estima violentadas y a manera de alegato de instancia, se limita a cuestionar al Juez Plural por ofrecer credibilidad a la declaración de la infante a pesar de las presuntas contradicciones en su relato –las que de paso sólo están acreditadas en su propuesta de absolución- sobre la manera en que fue accedida carnalmente.
No se percató el actor que el falso raciocinio con sólo enunciarlo no se manifiesta, además de ello, es su deber demostrar que los medios probatorios allegados al proceso legalmente, al ser sopesados por los Juzgadores en su exacta dimensión fáctica, le asignaron un mérito persuasivo en total transgresión a los principios de la lógica, leyes de la ciencia o máximas de la experiencia. Habida consideración, tendrá como meta didáctica el demandante determinar: i) qué dice de manera objetiva el medio, ii) qué infirió de él el juzgador, iii) cuál valor persuasivo le fue otorgado, iv) indicar la regla del entendimiento omitida o apropiada al caso, v) o señalar la máxima de la experiencia que debió valorarse, con el objetivo de probar que el fallo motivo de impugnación tuvo que ser sustancialmente opuesto.
Además, es obligación intelectual del actor revelar cuál es el aporte científico correcto y, por supuesto, la trascendencia del error, para lo cual tiene que presentar un nuevo panorama fáctico-jurídico, contrario al decantado en instancias; nada de lo expuesto realizó el libelista, solo propuso su especial manera de entender el acervo probatorio y rechazó la valoración de las instancias, mediante una exigua, imperceptible y nimia argumentación; lo cual hace insustancial y efímero el cargo.
Ninguna de las reglas de argumentación jurídica mencionadas fueron atendidas por el recurrente, pues más allá de manifestar su inconformidad con la apreciación que los juzgadores brindaron al testimonio de la menor, no formuló ningún reproche concreto que evidencie la configuración de algún yerro de raciocinio. Desconoció con ello, la carga que le asistía de argumentar el disenso, falencia que no puede ser suplida por esta Corporación, sin transgredir el principio de limitación que rige este excepcional recurso.
En efecto, de forma ligera y superficial el demandante se ocupa de tratar de enseñar las contradicciones en las que habría incurrido la víctima en sus diversas versiones, con relación en el tipo de penetración sufrida –vaginal u oral- para significar la imposibilidad de dar crédito a su dicho y el consecuente error de las instancias al encontrar acreditada la comisión del punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años pese a la inconsistencia derivada de una presunta variación en el relato frente a un mismo supuesto fáctico.
Sin ser entendida como una respuesta de fondo sino en virtud del ejercicio pedagógico que viene realizando la Sala como una más de sus funciones, al respecto, es pertinente destacar que de la confrontación de la demanda y los fallos atacados –inescindibles porque el sentido de la decisión no es excluyente- jamás se advierte que los sentenciadores hayan violado alguna regla de la sana crítica al otorgar credibilidad al testimonio de la niña G.P.R.S..
Siendo ello así, es nítido el acatamiento por parte de los juzgadores a los postulados de la lógica, en especial a los principios de ‘ no contradicción’ y razón suficiente, en tanto a partir de la valoración integral del testimonio de la menor y en conjunto con los demás medios de persuasión, descartaron la existencia de alguna factible incoherencia en las versiones entregadas por la infante –entrevista ante la psicóloga forense y declaración en juicio oral-, en punto de la penetración oral y los rozamientos con el miembro viril en la vagina de la menor.
Contrario a lo afirmado por el censor, la supuesta inconsistencia de la declaración de G.P.R.S., alegada en el libelo, es apenas aparente. No es cierta la contradicción que pretende imputarle el libelista a lo narrado por la niña, al asegurar en principio que fue accedida vaginalmente y luego, sólo por vía oral. A partir del testimonio de la menor, transcrito en extenso en el fallo de segunda instancia, es posible establecer que el recurrente tergiversó su declaración para hacerla decir algo que literalmente no refleja, pues es la misma chiquilla quien aclara que cuando dijo que su padrastro le metía el pene en la vagina se refiere a que se lo “ refregaba ” o “ suavizaba ” en ese lugar, es decir, se lo frotaba sin introducirlo en ella.
En el mismo sentido, G.P.R.S. es enfática en describir la reiterada introducción del miembro viril del acusado en su cavidad bucal, la petición de éste para que se lo “ chupara ” como si se tratara de un “ Bon-Bon-Bum ” hasta cuando expulsara una “ cosa blanca ” en su boca. El fallo de segundo grado, se ocupó del punto en los siguientes términos: “ No puede sostenerse que hay incoherencia o contradicción en su relato como sostiene la defensa pues en ningún momento ella sostuvo que la penetró vaginalmente, para luego cambiar la versión a que lo realizado fue sexo oral, lo que la niña refiere es que él le refregaba el pene por la vagina y por las nalgas describiendo el roce con la expresión “me lo suavizaba”, lo cual aclara lo que se puede interpretar cuando ella dice que él era un violador, pero independientemente de esta arista del abuso lo que ella siempre sostuvo, de manera uniforme, y reiterada en la entrevista y en el juicio es que él le metía el pene en la boca, y le decía que se lo “chupara”.
No cabe duda que este último comportamiento por parte de FRANCISCO JAVIER es el que materializa el acceso carnal abusivo, que si bien fue consentido por la niña, tal consentimiento no tiene relevancia jurídica exculpante al estar viciado, pues una infante de nueve o de 11 años no ha alcanzado su madurez sexual no puede determinarse válidamente sobre sus decisiones en materia sexual”.
Recuérdese que el recurso extraordinario de casación se dirige esencialmente a cuestionar el juicio impreso por el juzgador y su sujeción a la legalidad en la emisión de la sentencia. En ese orden, con la alegación del falso raciocinio no se procura evidenciar el absurdo de la prueba en sí misma, sino de los razonamientos probatorios del sentenciador cuando hayan sido ajenos a las reglas de la sana crítica.
Se insiste entonces en que, el actor no demostró que el fallador haya razonado desconociendo alguna regla de la experiencia, principio lógico, o postulado científico, sino que se ocupó de presentar unas supuestas inconsistencias sin fundamento probatorio alguno que como se evidenció jamás brotan de la prueba testimonial individualmente considerada.
Así las cosas, el problema jurídico planteado por el recurrente por este aspecto, no podía ser abordado en punto de credibilidad fijada al testimonio de la menor y en consecuencia, derivar de ella un errado raciocinio, como en forma ligera fue argumentado en la demanda, dejando a un lado la literalidad del medio de convicción, además el mismo debió ser postulado por la ruta del falso juicio de identidad pero que en todo caso, tampoco le asistiría razón al defensor.
Menos aún se advierte la violación de alguna regla de la experiencia como consecuencia de dar credibilidad al testimonio de la víctima frente a la afirmación según la cual los tocamientos también fueron realizados en sus senos con el sofístico y descarado reparo de considerar imposible tal conducta, por cuanto una niña de la edad de la ofendida -9 a 11 años- aún no ha desarrollado tales partes corporales, pues un razonamiento tal, que además está más relacionado con los postulados científicos que con los de la experiencia, impediría imputar este tipo de delitos por carencia de antijuridicidad material en temas de tocamientos libidinosos en partes de la anatomía humana que no hayan alcanzado su plena madurez sexual, lo cual resulta desde todo punto de vista ilógico y atentatorio del bien jurídico tutelado.
En este caso se debe recordar que justamente pese a la evidente carencia de desarrollo sexual de la menor, el procesado no tuvo reparo alguno en besar y acariciar todas sus partes pudendas (boca, vagina y nalgas), conductas de contenido eminentemente sexual, las cuales desplegaba en ella como si se tratara de una persona adulta en uso de la capacidad de disposición sobre su cuerpo.
Además, el reproche deviene intrascendente para modificar el sentido condenatorio de la sentencia si se tiene en cuenta que aún excluyendo como hecho probado los tocamientos lujuriosos en el pecho de la menor, con el testimonio de la ofendida están suficientemente acreditados los realizados en otras partes esencialmente erógenas de su cuerpo.
Concretamente respecto del testimonio del menor, la Sala de Casación Penal reiteró que cuando ha sido sujeto de agresiones sexuales, la credibilidad frente a su relato, adquiere mayor relevancia en el ámbito probatorio. Ha dicho la Corte: “De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad.
Una connotada tratadista en la materia ha señalado en sus estudios lo siguiente: ‘Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia empírica, sustenta la habilidad de los niños/as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios términos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente significativas o emocionalmente salientes [sic] para ellos.
Es importante detenerse en la descripción de los detalles y obtener la historia más de una vez ya que el relato puede variar o puede emerger nueva información. Estos hallazgos son valederos aún para niños de edad preescolar, desde los dos años de edad. Los niños pequeños pueden ser lógicos acerca de acontecimientos simples que tienen importancia para sus vidas y sus relatos acerca de tales hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados.
Los niños pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han experimentado tales como ir a un restaurante, darse una vacuna, o tener un cumpleaños, como así también algo reciente y hechos únicos. Por supuesto, los hechos complejos (o relaciones complejas con altos niveles de abstracción o inferencias) presentan dificultad para los niños.
Si los hechos complejos pueden separarse en simples, en unidades más manejables, los relatos de los niños suelen mejorar significativamente. Aún el recuerdo de hechos que son personalmente significativos para los niños pueden volverse menos detallistas a través de largos períodos de tiempo.” De otro lado, frente a los testimonios de Jineth Saavedra Sánchez –madre de la menor- y Nidia L. Cabezas Blanco –perito psicóloga- el recurrente acusa al Ad quem de apreciarlos equivocadamente, por cuanto los tuvo como testigos directos, siendo que son “ pruebas de referencia no aptas para condenar ”.
Al respecto, aunque la ubicación de éste motivo de disenso dentro del cargo por violación indirecta de la ley sustancial, lo sitúa dentro de esta clase de reproche, lo cierto es que el demandante omite enunciar, trabajar y demostrar el error de hecho o de derecho específico en que habría incurrido la sentencia impugnada, el cual debió identificar como falso juicio de convicción en tanto cuestiona la emisión de una sentencia con prueba exclusiva de referencia, que presupone la existencia de una tarifa legal negativa.
Esta sola circunstancia genera como obvia consecuencia, el rechazo de la demanda por ineptitud en la debida argumentación lógica-jurídica que debe acompañar todos los libelos de casación, como desde antaño lo viene destacando la jurisprudencia de esta Sala. Ahora, siendo lo precedente más que suficiente para inadmitir el cargo, resulta pertinente destacar la evidente confusión del libelista frente a la concepción y valoración de la prueba de carácter directo y la de referencia. Por tanto, en la sistemática acusatoria en virtud del principio de inmediación previsto en el artículo 379 de la Ley 906 de 2004, las pruebas objeto de apreciación deben ser las practicadas y controvertidas en el juicio oral, es decir, las percibidas directamente por el juzgador.
Sólo excepcionalmente puede admitirse la prueba de referencia en los casos del artículo 438 ibídem, que a la letra dice: “ARTÍCULO 438. ADMISIÓN EXCEPCIONAL DE LA PRUEBA DE REFERENCIA. Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido.
También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos.” Es así, que esta clase de medio probatorio se hace viable en los eventos enunciados en el precepto legal, de forma tal que es posible dar mérito a declaraciones recibidas por fuera del debate oral, cuando no es posible practicarlas en él, siempre y cuando el fallo no se funde exclusivamente en prueba de referencia. En el caso objeto de estudio, ni la declaración de la psicóloga forense en el juicio oral ni la de la madre del menor en el mismo escenario, constituyen pruebas de referencia, pues ciertamente no se practicaron fuera del debate oral y mucho menos fueron las únicas que sirvieron como fundamento de la sentencia condenatoria, pues los juzgadores también se apoyaron en el testimonio de G.P.R.S. y en las hojas del diario encontradas por su progenitora.
También es bueno precisar que los testimonios de Jineth Saavedra Sánchez –madre de la menor- y Nidia L. Cabezas Blanco –perito psicóloga- tampoco constituyen pruebas de oídas, como pareciera entenderlo el demandante pues así como lo consideraron los juzgadores la percepción de ciertos hechos por ellas fue directa y personal, tal como lo establece el artículo 402 de la Ley 906 de 2004 cuando exige que el testigo únicamente pueda declarar acerca de aspectos que directa y personalmente hubiese tenido la ocasión de observar o percibir.
Ciertamente, la primera de las testigos, declaró en torno al hallazgo casual del diario de su hija en el que confesaba su “ gran secreto ”: las relaciones de carácter sexual con su padrastro, la confrontación con la menor para que le contara lo sucedido, su reacción ante la misma y el comportamiento anterior y posterior al descubrimiento de los acontecimientos por parte de la infante y, la segunda declarante, sobre los hallazgos clínicos y los efectos psicológicos causados en la menor con ocasión del trastorno de estrés postraumático, testimonios que evidentemente informaron a los sentenciadores sobre una serie de circunstancias percibidas directamente por sus sentidos y que de manera acertada fueron valorados en esa misma dimensión. Finalmente, el actor se duele que la sentencia del 11 de abril de 2007, proferida por la Corte en el radicado 26.128, fue tenida en cuenta por el Tribunal para motivar la sentencia condenatoria, cuando tal decisión debió ser aplicada a su favor.
No obstante, dejó de lado la tarea de explicar por qué razón la jurisprudencia de esta Corporación habría sido desatendida por el Ad quem en el caso concreto y los fundamentos que conllevarían a que ella le fuera benigna. Así las cosas, el ataque será inadmitido. Segundo cargo. Tampoco hay lugar a admitir la demanda por la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 7º de la Ley 1236 de 2008, pues además de los múltiples y complejos defectos lógico-argumentativos detectados en la censura, el vicio anunciado, aunque evidente, resulta intrascendente para variar sustancialmente a favor del condenado la dosificación punitiva tasada por el Tribunal.
Sabido es que el recurso extraordinario de casación propicia quebrantar la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado, cuando el juzgador incurre en algún defecto relevante capaz de modificar el sentido de la decisión. En ese orden, no basta con identificar algún tipo de violación (directa o indirecta de la ley sustancial) que afecte la coherencia de la providencia de segunda instancia, sino que él ha de tener la relevancia necesaria para cambiar de dirección el pronunciamiento judicial en ella incorporado.
Justamente este es el caso, pues si bien resulta indiscutible que el Ad quem incurrió en la violación directa denunciada por el actor –aunque no en el sentido postulado en el libelo- el vicio advertido no tiene la virtualidad de hacer más benéfica en términos punitivos la sanción penal que le fue impuesta por el Tribunal Superior de Bogotá. El censor aduce que el órgano jurisdiccional de segundo grado violó directamente la ley sustancial porque dejó de aplicar el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 que consagra como circunstancia de agravación punitiva haber cometido la conducta punible en persona menor de 14 años, el cual resultaba más favorable para su prohijado.
Para el efecto, hizo suyos –o más exactamente copió- los planteamientos del salvamento de voto al fallo condenatorio expresados por la doctora Sara Cepeda de Nope según los cuales la aplicación de la norma en cita implicaría la violación del principio non bis in idem pues el supuesto fáctico considerado en este agravante también está regulado en los tipos penales previstos en los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000.
Es evidente que con tal actuar violentó el principio de no contradicción, toda vez que la motivación debe guardar una unidad conceptual de tal modo que en una misma línea hermenéutica, no es lógico afirmar y a la vez negar alguna circunstancia, hecho o determinada teoría; habida consideración que la conclusión sería producto de un procedimiento intelectivo confuso -como en el caso en estudio- pues al tiempo que reclama la falta de aplicación del citado precepto 7º, Ley 1236/08, avala la argumentación plasmada en el salvamento que cuestiona al Tribunal por aplicar indebidamente igual disposición, lo cual es excluyente.
Nótese, además, que el reparo no tiene vocación de admisibilidad en los términos en que fue enunciado, porque contrario a lo afirmado por el defensor, lo advertido en el fallo impugnado es que el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 sí fue aplicado, solo que bajo una interpretación desatinada que intentó consultar la intención del legislador, pero excedió el núcleo esencial del derecho al proceso debido.
En ese orden, el reparo debía formularse por la ruta del error de hecho por aplicación indebida del precepto en mención, aunque tal ensayo en el caso concreto hubiera resultado inane por las siguientes razones: Es cierto que la aplicación del artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 constituye una afrenta directa contra el principio constitucional que prohíbe la doble incriminación por un mismo hecho –non bis in idem- pues no cabe duda que la modificación que el legislador introdujo en la circunstancia cuarta de agravación punitiva para los delitos previstos en el título IV de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales resulta inconstitucional frente a los delitos descritos en los artículos 208 y 209 del Estatuto Penal, toda vez que las conductas punibles reguladas en estas disposiciones establecen como elemento normativo del tipo en la condición del sujeto pasivo de la infracción, la minoría de 14 años, supuesto fáctico idénticamente considerado en la nueva circunstancia de agravación punitiva específica.
En efecto, hasta antes de entrar en vigencia la Ley 1236 de 2008, cuya filosofía está enmarcada por el endurecimiento de las sanciones penales previstas para los punibles de entidad sexual, el agravante establecido en el numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 era del siguiente tenor: “ARTÍCULO 211. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: (…) 4.
Se realizare sobre persona menor de doce (12) años”. A su turno, los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años regulados en los artículos 208 y 209 del Código Penal con el incremento punitivo de la Ley 890 de 2004, vigente para la época de los hechos, establecía: “ARTÍCULO 208. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.
“ARTÍCULO 209. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses”. (Subrayado por la Sala). Como se ve, hasta antes del 23 de julio de 2008 –fecha de entrada en vigencia de la Ley 1236- no existía inconveniente para imputar simultáneamente alguna de las conductas descritas en los artículos 208 y 209, y la circunstancia de agravación específica consagrada en el numeral 4º del artículo 211, pues el legislador quiso sancionar con mayor severidad la comisión de tales comportamientos en personas menores de 12 años.
Pero, con la modificación del agravante por el legislador, dada por la ampliación del ámbito de protección a todos los menores de 14 años, inadvirtió que antes que hacer más gravosa la conducta para quienes abusaran o accedieran a menores de 14 años, infringía directamente la Constitución Política al sancionar doblemente una misma situación fáctica.
Siendo ello así, desde la expedición de la Ley 1236 de 2008, no era posible imputar esta circunstancia de agravación específica para las conductas regladas en los artículos 208 y 209, sin afectar seriamente el postulado constitucional de non bis in idem. Justamente, a esta conclusión llegó la Corte Constitucional cuando el 4 de agosto de 2009, en sentencia C-521/09 ejerció el control abstracto de constitucionalidad sobre el artículo 7º de la ley 1236 de 2008 y lo declaró condicionalmente exequible en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000.
Por ser pertinente, se transcriben en extenso sus consideraciones: “Al prohibir que una misma circunstancia se convierta en elemento constitutivo del tipo penal y en causa de agravación del mismo, el principio non bis in ídem persigue evitar que las causales de agravación se impongan de modo arbitrario e injustificado a quienes sean responsables de un delito.
Los elementos constitutivos de una infracción penal fundamentan la responsabilidad penal. Las circunstancias de agravación, en cambio, modifican la responsabilidad penal. Por eso mismo las circunstancias de agravación se justifican en la ley penal, cuando el ilícito es cometido en determinadas circunstancias que se estiman más reprochables porque, por ejemplo, suponen un mayor peligro o lesión para el bien jurídico.
De manera que no es justificable una agravación punitiva necesariamente imponible al autor del delito, pues eso supone que en realidad no se aumenta la pena de aquel que cometa el comportamiento punible en ciertas circunstancias de tiempo, modo y lugar que demuestren una mayor lesividad del bien, sino que en todos los casos se impondría la modificación de la sanción penal imponible.
(…) 5.3. Ahora bien, el caso decidido en la sentencia precitada se diferencia del actual en un punto cardinal y evidente. Mientras en aquél un agente podía cometer un delito de homicidio o de lesiones imprudentes, y no ver agravada la pena imponible; en éste, en cambio, una persona que cometa los delitos de acceso carnal o acto sexual abusivo en menor de catorce años, no podría evitar la agravación, pues inexorablemente está llamada a aplicarse y, por tanto, a agravar la pena imponible, sin justificación aparente.
En este punto es posible concluir que el derecho a no ser juzgado dos veces por un mismo hecho, se desconoce al consagrar una causal de agravación basada en una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento del tipo. Con todo, aún en caso de que se infrinja una prohibición de esta naturaleza, debe verificarse el cumplimiento de otros dos requisitos.
En primer lugar, que la causal de agravación aparezca injustificada, pues de otro modo el legislador actúa en ejercicio de su potestad de libre configuración normativa. Así lo expresó la Corte en la Sentencia C-038 de 1998 en la cual estudiaba la validez de una causal de agravación punitiva por la posición distinguida que el delincuente ocupara en la sociedad por su riqueza, ilustración, poder, cargo, oficio o ministerio En segundo lugar, es necesario verificar en esta hipótesis, si se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para identificar la violación del principio non bis in ídem en más de un proceso jurisdiccional.
Estas reglas fueron expuestas por la Corporación en la Sentencia C-1265 de 2005, en la cual al estudiar si resultaba ajustada a la Carta una norma que facultaba a la Comisión Nacional del Servicio Civil para imponer sanciones disciplinarias a los servidores públicos de entidades territoriales y nacionales, pese a que los referidos servidores públicos ya podían ser investigados y sancionados disciplinariamente por otra autoridad –la Procuraduría General- y por los mismos hechos, señaló el principio non bis in ídem no se violaba, siempre: “(i) que la conducta imputada ofenda distintos bienes jurídicamente protegidos;
(ii) que las investigaciones y las sanciones tengan distintos fundamentos normativos; (iii) que los procesos y las sanciones atiendan a distintas finalidades; (iv) que el proceso y la sanción no presenten identidad de causa, objeto, sujetos, acciones, fundamento normativo, alcance y finalidad” Al emplear esas reglas para verificar si se viola el derecho a no ser juzgado dos veces por un mismo hecho dentro de un proceso jurisdiccional, se tiene que una circunstancia no puede ser doblemente valorada, primero como elemento constitutivo del tipo penal y luego como causal de agravación punitiva, si: (i) el comportamiento agravado ofende el mismo bien jurídico que el comportamiento punible;
(ii) la investigación y la sanción a imponer se fundamentan en idénticos ordenamientos punitivos; y (iii) la causal de agravación persigue finalidades idénticas a las buscadas con el tipo penal básico. Hechas las anteriores precisiones, la Corte procede a verificar si la norma demandada viola el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Inconstitucionalidad del artículo 211, numeral 4°, del Código Penal, por agravar la pena imponible a un hecho punible, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal (…) Tal como lo señala el demandante, en el caso del artículo 211, numeral 4°, el legislador consagró como causal de agravación punitiva –que la conducta recaiga sobre persona menor de catorce (14) años – una circunstancia que ya había sido tomada en cuenta como elemento constitutivo de los tipos penales contemplados en los artículos 208 y 209 del Código Penal.
De conformidad con las reglas señaladas en la sección 5 de esta sentencia, la norma infringiría el principio non bis in ídem, al desconocer la prohibición enunciada en el punto 5.2.4., al establecer simultáneamente como elemento del tipo y como elemento para agravar la pena de los tipos básicos, la misma circunstancia de hecho: que la víctima sea una persona menor de 14 años, sin que exista una justificación para ello.
La norma cuestionada sería inconstitucional porque (i) el comportamiento agravado ofende el mismo bien jurídico que el comportamiento punible; (ii) la investigación y la sanción a imponer se fundamentan en idénticos ordenamientos punitivos; y (iii) la causal de agravación persigue finalidades idénticas a las buscadas con el tipo penal básico.
En efecto, en primer lugar, tanto el comportamiento agravado como los hechos punibles de acceso carnal abusivo (art. 208, Código Penal) y acto sexual abusivo en menor de catorce años (art. 209, Código Penal), tendrían la virtualidad de ofender un mismo bien jurídico: la libertad e integridad en la formación sexual de personas menores de catorce años.
En segundo lugar, tanto las normas penales que consagran los delitos básicos y les fija una pena, como la causal de agravación tienen su origen en el ordenamiento penal colombiano, luego ambas comparten el mismo fundamento normativo. Y, finalmente, porque la norma que contempla la causal de agravación persigue la misma finalidad que las normas que consagran los tipos penales de acceso carnal abusivo y acto sexual abusivo en menor de catorce años, es decir, reprochar penalmente los contactos o las relaciones sexuales que una persona pudiera tener con personas menores de catorce años.
Adicionalmente, tal como se señaló en el capítulo 5 de esta sentencia, las causales de agravación punitiva deben partir de la base de que hay razones para modificar la responsabilidad, o de lo contrario están injustificadas, y en este caso la agravación no se produce en virtud de la realización del comportamiento típico en determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar que la hagan más reprochable o muestren su mayor lesividad, sino que simplemente se agrava de manera automática por el hecho de recaer sobre persona menor de 14 años y, por eso mismo, injustificadamente.
No ocurre lo mismo al aplicar esta causal frente a los otros tipos penales previstos en los artículos 205, 206, 20, 21 y 210 del Código Penal, donde a la circunstancia de haber realizado el acceso carnal o el acto sexual realizado con violencia, o en persona puesta en incapacidad de resistir, o con persona incapaz de resistir, muestra una mayor lesividad que justifica su agravación cuando la víctima es una persona menor de 14 años.
En consecuencia, aplicar la causal de agravación del artículo 211, numeral 4°, a quienes cometan los delitos consagrados en los artículos 208 – Acceso carnal abusivo con menor de catorce años- y 209 –Actos sexuales con menor de catorce años– viola el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (art. 29, C.P.), y por ese motivo, en esas circunstancias, es inconstitucional.
No obstante, como quiera que la causal de agravación es aplicable también a otros artículos del Código Penal que no fueron demandados en el presente proceso, es necesario determinar si debe ser declarada inexequible o si, por el contrario, procede declarar su exequibilidad con algún condicionamiento. 6.2. A juicio de la Corte, como la norma demandada es inconstitucional si se aplica a los artículos 208 y 209 del Código Penal, pero no lo es si se aplica a los demás artículos del Título IV, en este caso no procede la expulsión del ordenamiento de esta norma hallada inconstitucional.
Tampoco es posible hacer una integración normativa de la causal demandada con los artículos que consagran los tipos penales básicos, ya que la disposición cuestionada tiene un contenido deontológico claro, y puede ser entendida y aplicada sin necesidad de acudir a los artículos 205, 206, 207, 210 y 210A de la Ley 599 de 2000, tal como fueron modificados por la Ley 1236 de 2008 y adicionados por la Ley 1257 de 2008.
(…) En suma, los delitos de acceso carnal en menor de catorce años y de acto sexual abusivo en menor de catorce años, en su misma descripción típica indican que la lesividad del comportamiento punible estriba en que se perpetran en personas menores de catorce años. Si esto es así, ninguno de los comportamientos requiere ser agravado cuando recaiga en persona menor de catorce años, pues la agravación ya fue tenida en cuenta en la descripción típica.
En consecuencia, desde un punto de vista teleológico, el artículo 211 numeral 4° del Código Penal es constitucional, al interpretarlo en el sentido de que no está llamado a agravar conductas que no requieren agravación puesto que ya de suyo la lesividad del comportamiento fue valorada por el legislador en el tipo penal. Pero, además, desde una perspectiva sistemática, el artículo 211 numeral 4° tiene un efecto útil, ya que tiene aplicabilidad, siempre que sea posible, en presencia de alguno cualquiera de los demás artículos del Título IV.” (Subrayado fuera de texto).
Ahora, como en el caso concreto, el agravante fue válidamente imputado en la acusación, e incluso correctamente deducido en el fallo de primer grado, pues a esa fecha no estaba vigente la Ley 1236 de 2008 sino la Ley 599 de 2000, ha de tenerse en cuenta que ante la sucesión de leyes en el tiempo, una de ellas con efectos más favorables para el procesado en términos punitivos, se imponía para el Ad quem la aplicación media del artículo 7º de la Ley 1236, a efecto de inaplicarla por violación del principio de prohibición de doble incriminación. Sin embargo, el Juez Colegiado con violación del principio non bis in idem prefirió sostener la imputación de la circunstancia de agravación prevista en el numeral 4º del artículo 211 del Estatuto Penal con la reciente modificación de la Ley 1236, por considerar que el ánimo del legislador estuvo orientado a aumentar la edad de protección y las penas en relación con estos delitos y en ese orden, ante el error de técnica legislativa advertido –concordancia entre uno de los ingredientes del tipo y la circunstancia-, inexplicablemente se abrogó la función de colegislar, entendiendo que este agravante está vigente cuando las conductas previstas en los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000 se realicen sobre persona menor de 13 años.
Ciertamente, como lo puso en evidencia la Magistrada Ponente que salvó el voto a la sentencia de segunda instancia, el razonamiento del Tribunal vulneró el aludido postulado. Sin embargo, como el recurrente se equivocó al manifestar que ese error tiene incidencia en la dosificación punitiva pues olvidó que al procesado además de haberle imputado equivocadamente el numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 modificado por el artículo 7º de la ley 1236 de 2008, también se le imputó la circunstancia de agravación específica consagrada en el numeral 2º del Código Penal relativa a que “ [e]l responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza ”, en este caso, por su condición de padrastro de la menor.
De ésta forma, por la sola imputación del agravante previsto en el numeral 2º era necesario hacer el incremento punitivo autorizado por el artículo 211 de una tercera parte a la mitad, lo cual modifica los extremos de la infracción base y significa que la imputación del numeral 4º deviene irrelevante para modificar la pena impuesta por el Ad quem.
Estudiado el ataque, no queda otro camino que inadmitir el cargo estudiado. La Sala advierte y lo repite ahora: no es un alegato deshilvanado y fuera de contexto jurídico con el que se pretenda derrumbar la legalidad de un proceso. Se requiere un mínimo esfuerzo lógico argumentativo a tono con la ley y la jurisprudencia, en donde paso a paso se vaya derrumbando la credibilidad otorgada por los falladores a las pruebas, si se selecciona la vía indirecta; o quizás la directa, cuando el recurrente exponga con una temática jurídica contundente que las instancias desbordaron la aplicación o interpretación del derecho en relación con los hechos y pruebas aceptadas, entre otras alternativas.
Así las cosas y como quiera que el recurso extraordinario de casación está regido, entre otros, por el principio de limitación, las deficiencias de la demanda jamás podrán ser remediadas por la Corte, pues no le corresponde asumir la tarea cuestionable propia del recurrente, para complementarla, adicionarla o corregirla, máxime cuando es antiquísimo el criterio de la Sala, de ser un juicio lógico-argumentativo regulado por el legislador y desarrollado por la jurisprudencia, con el propósito de evitar convertirla en una tercera instancia. Por otra parte, no se advierte que con ocasión a la sentencia impugnada o dentro de la actuación hubiese existido violación de derechos o garantías del sentenciado, como para superar los defectos y decidir de fondo, según lo impone la preceptiva del inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
Cuestión Final: Se aclarará el numeral quinto de la sentencia de primera instancia, por la confusión de los apellidos, en el sentido de condenar a Francisco Javier Aldana, al pago equivalente de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes y no a “Castillo Conejo (sic)” como se plasmó en esa decisión, ratificada por el Tribunal, en este aspecto.
Mecanismo de insistencia: Teniendo en cuenta que contra la decisión de inadmitir o no selección de la demanda procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite no fue regulado, pero para tornarlo operativo, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como pasa a indicarse: 1.
La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Sala decide inadmitir o no seleccionar la demanda de casación, con el objeto de reconsiderar lo decidido. También podrá ser provocado oficiosamente, en el mismo término, por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal, salvo que el Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Superior fuese el demandante.
El mecanismo, entonces, opera para el Procurador Judicial, el Magistrado disidente o el que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. 2. Es potestativo del Magistrado –en los casos indicados- o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión. En este último evento informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 3.
El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda. 4. También viene precisando la Corte que la audiencia de sustentación prevista en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, no se dispondrá su celebración, por cuanto su procedencia está circunscrita a los casos de admisión de la demanda.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, R E S U E L V E Primero: Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de FRANCISCO JAVIER ALDANA, por las razones aducidas en la parte motiva del presente proveído. Segundo: Aclarar que la condena por daños y perjuicios causados con la consumación de los punibles, se produjo por las instancias contra el procesado FRANCISCO JAVIER ALDANA, tal como se indicó atrás. Tercero: Contra la no selección procede el mecanismo de insistencia de conformidad con el inciso 2° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos detallados en el acápite final de esta determinación. Cuarto: Cópiese, comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Cita medica YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Conforme al numeral 8º del artículo 48 del Código de la Infancia y la Adolescencia, la Corte mantiene en reserva la identidad de los menores. � Corte Suprema de Justicia: radicado: 25.565 del 8 de junio de 2006. � Ver folios 33-34 del cuaderno 2 del expediente � Ver folio 33, del fallo del Tribunal de Bogotá, en donde se transcriben varias partes del testimonio de la menor: “Y la verdad es que FRANCISCO JAVIER ALDANA, empezó a tocarme desde cuando yo tenía 5 años, prácticamente desde cuando conoció a mi mamá. Él al principio cuando yo estaba chiquita, yo me acuerdo que él empezaba a tocarme las piernas, pero como yo no hacía nada, que me quedaba quietita, entonces me fue tocando la vagina, entonces cuando estaba más grande me empezó a meter el pene en la vagina, o sea, a refregármelo, pero sin embargo no había penetración, pero si me lo suavizaba.
O sea, me lo ponía en la vagina y me lo rozaba. Él me lo metía en lo boca y me lo ponía a chupar como un Bom-Bom-Bum, la verdad me dada asco, él botaba esa cosa blanca que le sale del pena y me la echaba en la boca y yo iba y la botaba. Él también me chupaba la vagina a mí”. � Ver folios 34-35 ibídem. � Ver auto del julio de 2008. Radicado 30.092. � Sentencia de 26 de enero de 2006, radicación 23706, sentencia del 30 de marzo de 2006, rad.
Núm. 24468; ib. Auto del 28511 del 28 de nov. de 2007; auto del 26/9/07, rad. Núm. 27946; auto del 26/09/2007, rad. Núm. 28274. � Ver folios 29-30 del cuaderno 2 del expediente. � Corte Suprema de Justicia. Radicado: 24.322 diciembre 12 de 2005. � Corte Suprema de Justicia: radicado 28.059 de agosto 23 de 2007. PAGE 13 _1263359028.doc _1263359029.doc