CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Número 32971. Juan de Dios Triviño G. Casación Número 32971. Juan de Dios Triviño G. Proceso n.º 32971 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Aprobado Acta No. 78 Magistrado Ponente: Dr. JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ Bogotá D. C., nueve de marzo de dos mil once. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación discrecional presentada por el defensor de Juan de Dios Triviño González contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá el 21 de mayo de 2009, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito de esta ciudad el 16 de diciembre de 2008, que condenó al procesado por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador.

Hechos En el mes de agosto de 2003, la División Jurídica Tributaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales presentó denuncia penal contra Juan de Dios Triviño González, representante legal de la empresa MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN VARLOP S. A., por haber dejado de consignar las sumas recaudadas por concepto del impuesto a las ventas correspondientes a los períodos 5 y 6 de 2002 y primero de 2003, y las de retención correspondientes a los períodos 10, 11 y 12 del 2002 y primero de 2003, por valores calculados en la suma $809’692.000.

Actuación procesal relevante 1. La fiscalía inició investigación por estos hechos, vinculó al proceso mediante indagatoria a Juan de Dios Triviño González, y el 28 de septiembre de 2007 calificó el sumario con resolución de acusación en su contra por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo sucesivo. 2.

El 16 de diciembre de 2008, el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito de Bogotá condenó a Juan de Dios Triviño González a la pena principal de 42 meses de prisión y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena privativa de la libertad, como autor responsable del delito imputado en la acusación. 3.

La defensa apeló este fallo por considerar que no se cumplían los presupuestos requeridos para condenar porque el procesado no había actuado con dolo, pero el Tribunal Superior de Bogotá, mediante el suyo de 21 de mayo de 2009, que ahora el mismo sujeto procesal recurre en casación discrecional, lo confirmó integralmente. La demanda Al amparo de la causal prevista en el numeral primero, cuerpo primero del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, presenta un cargo contra la sentencia impugnada, por violación directa de la ley sustancial, debido a un error de raciocinio jurídico.

Justificación de la casación discrecional Sostiene que la sentencia vulnera garantías fundamentales, al confundir la figura de la posición de garante, a través de la cual se imputan los delitos a los administradores o representantes de sociedades o de personas jurídicas, con el dolo del delito que se investiga. Después de transcribir jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre las funciones que cumple el agente retenedor o recaudador y la razón de ser de la descripción típica contenida en el artículo 402 del Código Penal, argumenta que para efectos de consolidar la conducta dolosa en este delito no basta que se “otee por la presencia de un administrador con deber de vigilancia”, sino que es necesario tener en cuenta todas las implicaciones concretas y reales de ese deber.

Si bien es cierto existe la posibilidad de imputar el hecho por la existencia y ejercicio del cargo, no lo es menos que cada conducta debe ser examinada con carácter individual, atendiendo si efectivamente existía posibilidad de cumplimiento de la vigilancia concreta del negocio, o las diferentes circunstancias al interior de la empresa que hacían nugatorio ese cumplimiento del deber de vigilancia. Aunque no puede permitirse que las estructuras societarias, como entes ficticios de derecho, terminen difuminando la responsabilidad penal, menester es no pasar al extremo de sostener que el mero hecho de la posición de director o representante legal de la empresa sea el único bastión de la responsabilidad, “ya que esto de por sí hace nugatorio el derecho penal de acto, sobreestimando el derecho penal de autor”, lo cual implicaría una forma velada de responsabilidad objetiva, proscrita por la constitución política.

En el caso que se analiza llama la atención que la responsabilidad se atribuye por conducta omisiva propia, es decir, por una conducta negativa descrita por el tipo penal, para cuya imputación dolosa no basta la posición de garantía, sino que es necesario indicar el grado de compromiso individual en los hechos fuera del ámbito de los simples deberes de vigilancia, para cuyo efecto es preciso que se examinen las circunstancias particulares de la sociedad a la cual se le atribuye la omisión. Las empresas suelen tener conflictos que hacen nugatorios sus deberes, pues se trata de organizaciones “en las que se pueden presentar toda suerte de situaciones coyunturales que exculpan de responsabilidad al administrador o representante legal de la misma.

¿Incumplió o no incumplió con sus deberes de vigilancia? Y además de ello, las razones de dicho incumplimiento por diferencias con los socios o demás personas que tienen voz y voto al interior de la compañía”. Cargo único Después de citar jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte sobre la necesidad de circunscribir las alegaciones al aspecto puramente jurídico, “haciendo tabla rasa de cualquier consideración de orden probatorio”, cuando se plantea violación directa de la ley sustancial, y de anunciar que acatará estas directrices, sostiene que no se puede caer en el error de confundir la posición de garantía con el dolo requerido para imputar responsabilidad penal.

Explica que los juzgadores, al declarar la responsabilidad del procesado en el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, fincaron su responsabilidad en la posición de garantía, no obstante que para hacerlo “no basta con decir que existía posición de garantía, puesto sirve para los propósitos de la imputación, no de la determinación final de la existencia del injusto típico doloso”.

Es menester indicar si los deberes incumplidos que se generan de la posición de garantía constituyen conductas DOLOSAS o meramente CULPOSAS. En el primer caso se responsabilizará del delito doloso (por acción o por omisión) si esta modalidad está contemplada en la ley. De lo contrario, debe recurrirse a la culpa, si la figura la admite, pues de no hacerlo, la conducta será atípica.

Si la sola posición de garantía no es suficiente para la imputación de la conducta dolosa, sino que es necesario indicar la realidad concreta de los actos realizados o no realizados y sus motivaciones subjetivas, es precisamente porque se prohíbe toda forma de responsabilidad objetiva, y porque la responsabilidad no puede limitarse al ejercicio de un cargo, “sino a sus avatares para saber si a lo mejor pecó sin intención o si en efecto incumplió sus deberes por así contemplarlo su voluntad libre”.

Los juzgadores, al predicar la posición de garantía por el hecho de la representación o dirección de la empresa, introdujeron una ficción del dolo, no admisible en un derecho penal constitucional, puesto que valoraron los hechos desde la perspectiva de la mera POSICION DE GARANTIA, sin entronizar en las circunstancias que llevaron al incumplimiento del DEBER, pues jamás fue intención del procesado menoscabar el patrimonio del Estado, ni evitar trasladar el pago del impuesto al fisco en su condición de mero tenedor.

En conclusión, el delito de omisión de agente retenedor “fue aplicado, fue operado, por razón de la confusión entre la posición de garantía con la intencionalidad sujeta a demostración para efectos de la tipicidad dolosa; siendo que en este caso no existe el delito en modalidad culposa, ha debido abstenerse de condenar por razón de la no consolidación del elemento subjetivo o motivo de incumplimiento de deberes.

No es el mero incumplimiento del deber lo que configura la existencia del delito, es el incumplimiento de los deberes con intención para efectos de no violentar la legalidad”. A renglón seguido, dentro de un apartado que titula “ presupuestos jurídicos y fácticos que no fueron analizados para determinar que no existe conducta dolosa”, el casacionista transcribe apartes de la indagatoria del procesado para afirmar que en la empresa existía un problema de insolvencia, lo cual deja ver un asunto estructural de problemática económica, fundada en situaciones reales plasmadas en el expediente.

Cierto es que el director o administrador de la empresa tenía un deber de vigilancia, pero los juzgadores no examinaron que ese deber estaba restringido por la ausencia de patrimonio y la dependencia de dicha sociedad a la voluntad de los socios. Y tampoco tuvieron en cuenta que el procesado estuvo al tanto de todas las negociaciones con la DIAN, lo que significa que jamás existió DOLO en el incumplimiento del deber de consignar.

Por tanto, pide casar la sentencia. SE CONSIDERA Cuando se acude a la casación discrecional, porque no se cumplen las condiciones para intentar la casación directa o común, como ocurre en el caso que se estudia, el recurrente debe cumplir dos requisitos, (i) demostrar la necesidad de intervención de la Corte para el desarrollo de la jurisprudencia o la protección de las garantías fundamentales, y (ii) presentar una demanda que formalmente reúna las exigencias mínimas de claridad, concreción y fundamentación debida, requeridas para su estudio de fondo.

La primera condición presupone acreditar que la sentencia impugnada desconoce un derecho fundamental que requiere la intervención de la Corte para su protección, o que se está frente a un tema que no ha tenido desarrollo jurisprudencial, o que teniéndolo es necesario reexaminar o replantear, o que alrededor suyo se presentan posturas interpretativas disonantes que es indispensable unificar.

La segunda implica cumplir los requerimientos de forma y contenido señalados para la casación común por el artículo 212 del estatuto procesal penal, a saber: (i) identificación de los sujetos procesales y de la sentencia impugnada, (ii) resumen de los hechos y de la actuación procesal, y (iii) señalamiento de la causal invocada y exposición de sus fundamentos, en la forma requerida por los principios que rigen la casación y la lógica de la causal planteada.

Además de estos requerimientos, es necesario que entre los motivos que el casacionista invoca para persuadir a la Corte de la necesidad de su intervención y los cargos que se plantean contra la sentencia impugnada, exista total conformidad, pues su injerencia sólo se justifica en la medida que se demuestre que las violaciones a las garantías fundamentales se presentaron en el caso concreto, o que el tema que se ventila al interior suyo requiere pronunciamiento jurisprudencial por las implicaciones que podría llegar a tener en su solución. El casacionista, al justificar la procedencia de la casación discrecional, sostiene que los juzgadores violaron las garantías constitucionales, “ en relación con la imputación objetiva del hecho, entendiéndose ésta como mera imputación por el resultado ”, a causa de una confusión “ entre la posición de garantía con la intencionalidad sujeta a demostración para efectos de la tipicidad dolosa ”.

Y al desarrollar el cargo, argumenta que los juzgadores vulneraron en forma directa la ley sustancial, al dar por probado el aspecto subjetivo del delito con la sola posición de garante, prescindiendo de las circunstancias que llevaron al incumplimiento del deber, como los problemas de insolvencia de la empresa y su dependencia de la voluntad de los socios, aspectos de los cuales informa el procesado en indagatoria, que muestran que jamás existió dolo en su actuar.

Varias son las deficiencias argumentativas y de lógica casacional que esta censura presenta. Para empezar debe decirse que el recurrente se distrae en consideraciones genéricas sobre la necesidad de probar el dolo como elemento subjetivo del delito y en afirmaciones reiterativas de que los juzgadores incurrieron en un error iuris in iudicando al confundir la posición de garante con la intencionalidad como componente de la tipicidad dolosa, sin probar, frente al contenido de las sentencias que cuestiona, la existencia del error.

La Corte ha sido enfática en sostener que la casación no es un plus instancial para que lo sujetos procesales continúen discutiendo el sentido o contenido de los fallos de instancia, a partir de juicios personales o inquietudes académicas, sino un instrumento procesal de control de la legalidad y constitucionalidad del fallo, instituido para denunciar verdaderos errores judiciales, de carácter in iudicando o in procedendo, que la decisión contenga.

Esto presupone para quien pretende tener acceso a ella, indicar con claridad el error cometido, y demostrarlo, condición que no se cumple anteponiendo al fallo consideraciones generales sobre la forma como debió resolverse el asunto, ni soslayando o distorsionando su contenido o sentido. Para que esta exigencia se entienda cumplida, es necesario mostrar con precisión el momento en el cual los juzgadores incurrieron en el error que se denuncia, o los razonamientos equivocados de los que surge su estructuración, y probar que tuvo implicaciones sustanciales en la decisión que se impugna.

En el caso analizado, el demandante insiste en sostener que los juzgadores de instancia confundieron la posición de garantía con la intencionalidad como componente del dolo, pero en ninguna parte de desarrollo del ataque se ocupa de mostrar en dónde los fallos hicieron la equiparación que denuncia, o qué elementos de juicio permiten razonablemente concluir que incurrieron en este desacierto, si es que la equiparación no fue expresa sino tácita.

Lo único que atina a precisar en procura de lograr este cometido es que los juzgadores prescindieron de considerar lo dicho por el procesado en indagatoria, en relación con la situación de insolvencia de la empresa y su dependencia de la voluntad de los socios, situación que nada tiene que ver con la confusión que denuncia, ni con el error que propone, porque muy distinto de una confusión conceptual es una omisión probatoria, y muy diferente de un error iuris in iudicando es un error facti in iudicando.

Si el demandante consideraba que el error provenía de una equivocada apreciación probatoria, como lo insinúa en el apartado de la demanda que titula presupuestos jurídicos y fácticos que no fueron analizados para determinar que no existe conducta dolosa, debió plantear el cargo por la vía de la violación indirecta y demostrar el error de apreciación probatoria cometido, con indicación precisa de su modalidad y su trascendencia, labor que desde luego ni siquiera intenta realizar.

Aunque esto sería suficiente para despachar adversamente la pretensión del casacionista, no puede dejar de precisarse que el fallo no contiene razonamiento alguno del que pueda establecerse, o razonablemente inferirse, que el tribunal haya equiparado los conceptos de posición de garante y dolo, o sostenido que con equivalentes, o manifestado que probado el primero debe entenderse demostrado el segundo, como lo da a entender el libelista en la demanda.

Las alusiones que el tribunal hace al tema de la posición de garante, obedecieron a la necesidad de dar respuesta a las alegaciones de la defensa, que afirmaba que el procesado, como representante legal, no era responsable de las obligaciones tributarias de la empresa, y que su conducta, en consecuencia, no era dolosa, siendo dentro de este contexto que se dio la respuesta del tribunal, para replicar que el ordenamiento jurídico le imponía a los representantes legales la obligación de velar por la indemnidad de los dineros recaudados por el impuesto de ventas y retención en la fuente, atribuyéndoles respecto de su cuidado la posición de garantes, razonamientos que no contienen, ni de los que es dable inferir la confusión conceptual que el casacionista denuncia. Importante es precisar también que las otras afirmaciones del libelista, referidas a que los juzgadores ignoraron tener en cuenta las explicaciones suministradas por el procesado en indagatoria para justificar su proceder omisivo, no consultan la verdad real, puesto que en el fallo de primer grado, que para efectos jurídicos integra una unidad inescindible con el de segunda instancia en todo aquello que no se contraponen, el juez aludió expresamente a sus exculpaciones, para descartarlas, y que adicionalmente a ello se refirió con amplitud al aspecto subjetivo del delito, dejando consignadas las razones por las cuales llegaba a la conclusión de que concurrían los componentes cognitivo y volitivo de la conducta dolosa.

En síntesis, la demanda no cumple las exigencias mínimas de orden formal ni sustancial requeridas para su selección a trámite por la vía excepcional. Por tanto, se la inadmitirá, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. Pero como se advierte que en la tasación de los perjuicios causados con el delito se presentaron equivocaciones que atentan contra la garantía del debido proceso, la Corte hará uso de la facultad oficiosa que le confiere el artículo 216 ejusdem para enmendar la irregularidad.

Casación oficiosa Los hechos a los cuales se concreta este proceso están referidos exclusivamente a las sumas de dinero que la empresa MATERIALES DE CONSTRUCCION VARLOP S. A. dejó de consignar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por concepto del impuesto a las ventas correspondientes a los períodos 5 y 6 del año 2002 y primero del año 2003, y por las retenciones correspondientes a los períodos 10, 11 y 12 del año 2002 y primero del año 2003.

De estas obligaciones la empresa canceló las correspondientes a los períodos 5 de 2002 por concepto de impuesto a las ventas ($59’465.000) y 12 de 2002 por concepto de retención en la fuente ($21’877.000), quedando pendientes de abonar los restantes valores, por valor total de $501.103.000, según consta en la certificación expedida por la Dirección de Impuestos el 23 de septiembre de 2004 y en los extractos de detalle adjuntos, a los cuales se atiene la Corte, pues aún cuando en reportes posteriores la Dirección relaciona el período 5 del 2002 por impuesto a las ventas como no cancelado, esta contradicción no fue aclarada por las instancias.

Las sumas pendientes de recaudar serían por tanto las siguientes: IMPUESTO A LAS VENTAS Período 6 de 2002…………………………$155’152.000 Período 1 de 2003…………………………$285’099.000 RETENCIONES Período 10 de 2002……………………… $32’341.000 Período 11 de 2002…………………………$28’379.000 Período 1 de 2003…………………………… $132.000 TOTAL……………………………………. $501.103.000 El juez de primera instancia, al tasar los perjuicios causados con el delito, estimó los valores no consignados por la empresa MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN VARLOP S. A. en $869.157.000, sin especificar de donde los obtuvo, y los convirtió en salarios mínimos legales mensuales, para condenar al procesado a pagar su equivalente, con intereses del 6% anual, “[…] se demostró en el proceso, que los dineros apropiados por el procesado al Estado es la suma de $869’157.000 pesos, indexados a la fecha en salarios mínimos legales mensuales promediados en razón que los perjuicios dejados de cancelar se causaron en años diferentes, que es igual a $309.000 pesos mensuales, equivalente a 2812 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sobre el cual el procesado deberá cancelar el 6% anuales como perjuicios materiales a la afectada Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la presente decisión”.

Como esta decisión contiene un error manifiesto en la determinación del monto de los valores que la Dirección Nacional de Impuestos dejó de percibir de la empresa MATERIALES DE CONSTRUCCION VARLOP S. A., por concepto de retención en la fuente y recaudo del impuesto sobre las ventas, correspondientes a los períodos que se investigan en este asunto, que vulnera el debido proceso, la Corte casará parcialmente la sentencia impugnada para introducir las correcciones pertinentes, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000.

Siguiendo entonces los mismos criterios aplicados por el juez de instancia, condenará al procesado al pago a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de $501’103.000, convertidos a salarios mínimos legales mensuales, operación que arroja para los valores correspondientes al 2002 ($215’872.000) un subtotal de 698.61 salarios mínimos, y para los valores correspondientes al 2003 ($285’231.000) un subtotal de 859.12 salarios mínimos, para un total de 1.557,73 salarios, más intereses del 6% anual.

Aunque esta variación debería implicar la reducción de la pena de multa, la Corte se abstendrá de realizar ajustes a sus montos en razón a que los juzgadores no la fijaron en el doble del valor dejado de consignar, como correspondía hacerlo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 402 del Código Penal, sino en veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y porque tasarla en los valores legalmente establecidos (el doble de los montos no consignados) implicaría desconocer el principio de prohibición de la reforma en peor, consagrado en el inciso segundo del artículo 31 de la Constitución Nacional.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. Inadmitir la demanda de casación discrecional presentada por el defensor de Juan de Dios Triviño González. 2. Casar parcialmente, de oficio, la sentencia impugnada, para fijar en 1.557,73 salarios mínimos legales mensuales el monto de los perjuicios causados con el delito, más intereses de 6% anual.

Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GOMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN JORGE LUIS QUINTERO MILANES JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Salvamento parcial de voto Teresa Ruiz Núñez SECRETARIA � Folios 27, 56-62 y 179-184 del cuaderno original 1. � Folios 48-56 del cuaderno original 2. � Folios 16-26 del cuaderno del tribunal. � En el caso que se analiza no se cumple el requisito punitivo, porque el delito por el que se procede no tiene adscrita pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho (8) años. � Páginas 3, 4 y 5 del fallo. � Páginas 129 a 138 del cuaderno original 1. � El salario mínimo para el 2002 era de $309.000. � El salario mínimo para el 2003 era de $332.000 PAGE 16