CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.32956 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.32956 Acta No. 64 Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de BANCO DEL ESTADO contra la sentencia proferida el 16 de febrero de 2007 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el proceso seguido por CARMENZA CUCALÓN DE OLANO contra el Banco recurrente. l-.

ANTECEDENTES A los propósitos del recurso extraordinario es menester señalar que la demandante persigue “ se restablezca el derecho pensional que venia (sic) percibiendo la señora CARMENZA CUCALÓN DE OLANO en su calidad de cónyuge del fallecido señor FERNANDO OLANO TRUJILLO trabajador del BANCO DEL ESTADO,…, en razón a que esta pensión voluntaria y vitalicia se le había sustituido a la demandante al fallecimiento del pensionado.” De igual manera se ordene el pago de las mesadas atrasadas de la pensión voluntaria y vitalicia causadas desde la fecha en que fuera suspendido su pago es decir desde el mes de abril de 2002 hasta la fecha de la sentencia de conformidad con la retroactividad antes mencionada.

En respaldo a sus peticiones alude que su cónyuge, señor FERNANDO OLANO TRUJILLO sirvió al banco, mediante contrato de trabajo, entre el 21 de junio de 1965 y el 30 de marzo de 1978, día este último en que el empleador dio por terminado su contrato de trabajo de manera unilateral. Que “ En atención al tiempo laborado y a las circunstancias que acompañaron su retiro; mediante Resolución No 03 del 22 de febrero de 1978, la Junta Directiva del Banco del Estado reconoció al señor FERNANDO OLANO TRUJILLO, una pensión sanción voluntaria y vitalicia restringida a partir del 22 de febrero de 1978, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, contando con la edad de 44 años…”; que dicha pensión fue producto de acuerdo privado conciliatorio entre el banco, en ese entonces de carácter privado, y el trabajador; que éste trabajó posteriormente en otras empresas, las que realizaron los correspondientes aportes al I. S. S. y a la edad de 64 años, el día 24 de mayo de 1998, habiendo cotizado 861 semanas a dicha entidad, radicó solicitud para acceder a la pensión de vejez; el 29 de julio de ese mismo año el ex trabajador falleció sin haber sido reconocida la pensión solicitada;

El Instituto de Seguros Sociales, con resolución No 010742 de septiembre 30 de 1998, concedió la pensión de sobrevivientes a la cónyuge supérstite, demandante en este proceso; que la actora recibió por espacio de tres años y diez meses ambas pensiones; que el día 19 de junio de 2001, la entidad demandada le informa de la suspensión de las mesadas pensionales, en razón al artículo 128 de la constitución de 1991; que el 6 de febrero de 2002, la financiera informa a la demandante su decisión de proceder a conmutar la pensión que venía percibiendo hasta el 19 de junio de 2001; que el día 21 de mayo de 2002, el Banco del Estado, suspende a la pensionada el pago de las mesadas violando derechos adquiridos de la reclamante.

En respuesta, la entidad financiera, niega la totalidad de los hechos que soportan las pretensiones de la pensionada, respecto a las cuales se opone por que las “pensiones de jubilación el auxilio de invalidez y el seguro de vida dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte dicho instituto… Formula las excepciones de Prescripción (previa) inexistencia de las obligaciones pretendidas, buena fe y compensación. El Juez del conocimiento, a través de sentencia del 13 de octubre de 2006, Condena al Banco del Estado en liquidación, a pagar a favor de la demandante la pensión sanción mensual vitalicia que devengaba el causante FERNANDO OLANO TRUJILLO.Pensión que por haberle sido cancelada a la demandante hasta el 30 de abril de 2002, le debe ser cancelada a partir del 1° de mayo de 2002, en cuantía de UN MILLÓN CIENTO VEINTIUN MIL CIENTO OCHENTA PESOS ($1.121.180,00) con los incrementos anuales establecidos en el art. 14 de la Ley 100 de 1993 y las mesadas adicionales de cada anualidad.

Pensión que es compatible con la pensión de sobreviviente, que actualmente le viene cancelando a la demandante el I. S. S. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL En desacuerdo la entidad demandada, con la determinación de primera instancia, interpone contra ésta recurso de apelación que resuelve el tribunal al confirmarla en todas sus partes. La conclusión del colegiado resulta del razonamiento que a continuación se expone: La premisa inicial de la disertación la constituye el “que la pensión sanción, en los términos reconocidos por la accionada, reviste carácter de voluntaria, pues en su disfrute se inició por el causante en una edad inferior a la exigida por la ley…” y reproduce, en lo pertinente, sentencia 20119, de mayo de 2003 que respalda dicha aseveración, para continuar al expresar: “ Igualmente es claro que estas pensiones tienen vocación para sucederse, trasmitiéndose ese derecho a sus causahabientes, es más se pactó su carácter vitalicio.” Luego señala que, en el caso bajo examen, fue el empleador quien reconoció dicha pensión restringida de carácter extralegal en el año de 1978, y agrega que “a partir de 1985, a través del Acuerdo 029 originario del I. S. S. se consagro (sic) en su Art. 5 la posibilidad de compartir esta clase de pensiones mediante el pago de cotizaciones para el riesgo de vejez por parte del empleador, igual el Acuerdo 049 /90 también proveniente del ISS, dio la posibilidad a los empleadores que otorguen pensiones extralegales y estas se hayan causado a partir del 17 de octubre de 1985, para que continúen cotizando al ISS, hasta cuando los afiliados cumplan los requisitos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez, momento en el cual el empleador únicamente pagaría la diferencia si la hubiere, entre lo reconocido por él, y lo asumido por el ISS, precisándose en todo caso que estas normas solo (sic) se aplican a las pensiones reconocidas con posterioridad al acuerdo 028/85 del ISS, por ser a partir de entonces viable la compartibilidad de las pensiones extralegales.

De la anterior reflexión concluye que “ una pensión restringida extralegal antes de 1985, perfectamente puede ser compatible con la de vejez, y desde luego ambas con vocación de sucederse…” Para finalizar precisa que la diversa naturaleza de ambas pensiones no es “ óbice para impedir el derecho que anhela la actora, por cuanto ha sido reiterada la jurisprudencia, en cuanto a los dineros provenientes del I. S. S., para pago de pensiones, pueden coexistir con los cancelados por una entidad oficial, toda vez que no se equiparan a estar recibiendo más de una asignación del tesoro público, bajo el entendido de que el I. S. S. es un mero ente administrador de los dineros aportados por empleadores y trabajadores, razones por las cuales deberá el Banco del Estado deberá reanudar los pagos de la pensión sustitutiva…”.

III-. RECURSO DE CASACIÓN Al discrepar el banco, de la resolución de la segunda instancia, incoa demanda de casación a los propósitos de que esta Corporación “ case totalmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,…, que en su numeral primero confirmo (sic) el fallo del A-quo en cuanto condenó a la parte demandada a pagar la pensión de jubilación (sustitución) desde el 1° de mayo de 2002 en cuantía de $1.121.180.00, con los incrementos anuales y mesadas adicionales.

En sede de instancia, proceda a revocar la sentencia proferida por el A-quo y la absolverá de todas las pretensiones…”. Con tal finalidad presenta tres cargos, que suscitan réplica, y se estudiarán de manera conjunta por acusar violación a los mismos preceptos, aunque por conceptos diferentes y con argumentaciones similares. PRIMER CARGO: Acusa a la sentencia de ser violatoria, en forma directa, por, aplicación indebida, de los artículos 193 y 259 del C. S. T. artículo 8° de la Ley 171 de 1961; artículos 14, 21, 36, 47, 48, 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, artículo 19 del C. S. T.; artículo 8° de la ley 153 de 1887.

Con el objeto de su demostración plantea que: “ no se puede tener derecho a 2 pensiones por el mismo riesgo como lo ha sostenido esa H. sala en sentencia del 27 de octubre de 1986 (Rad. 0268); SEGUNDO CARGO: Es formulado, por la misma senda, en la modalidad de infracción directa y acusa la violación de idénticas normas al anterior. Expresa: “ por lo tanto, gozando la actora de pensión de sobrevivientes que reemplaza la pensión voluntaria del fallecido…, no puede pretender devengar dos pensiones por el mismo riesgo, pues este (sic) está siendo cubierto por el I. S. S. y si su cuantía fuere inferior que no lo fue, solo (sic) correspondería pagar al demandado la diferencia,…”;

TERCER CARGO: Se plantea en los mismos términos de los anteriores, esto es, por la misma vía e idéntico elenco normativo, pero señala como concepto de infracción la interpretación errónea. En su exposición afirma que la sentencia le da a la norma un alcance diferente o más allá de lo que ella establece, pues la sustitución no esta (sic) prevista para el caso de pensión de sobrevivientes cuando ella se deriva de pensiones simplemente voluntarias.” LA RÉPLICA El antagonista del recurso objeta la acusación pues ” no desarrolla ninguna actividad demostrativa de los cargos formulados.” Luego, agrega “ Debe recordarse que la carga demostrativa de la ilegalidad de la sentencia la tiene plenamente quien recurre la decisión judicial…” IV-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Resultan válidas las consideraciones del oponente en cuanto a la ausencia del razonamiento que predica de la demostración de los cargos. En efecto, el recurrente se limita a afirmar, en los cargos en estudio, que no se puede tener derecho a 2 pensiones por el mismo riesgo, y que no pueden sustituirse pensiones derivadas de naturaleza voluntaria, por consideraciones que sólo quedan en el nivel de la hipótesis; pues en ninguna de las modalidades de violación desarrolla argumentación alguna que demuestre sus aserciones y remueva los fundamentos sobre los cuales se erige la sentencia que impugna, lo que determina el fracaso de la acusación. Por lo demás se ha de indicar que la coexistencia de pensiones, como en el sub lite, de una pensión extralegal concebida, sin atenerse a la edad legal, antes de 1985 y una de vejez del I. S. S., fue admitida por las normas que regulan el derecho pensional como de modo reiterado lo señala la jurisprudencia, que al unísono ha sostenido el criterio de la sentencia del 23 de abril de 2002 (rad.17902).

“Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.

Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente èsta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. Baste lo anterior para establecer la improsperidad de los cargos.

No se casará la sentencia. Costas a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil siete (2007), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el proceso seguido por CARMENZA CUCALÓN DE OLANO contra el BANCO DEL ESTADO - EN LIQUIDACIÓN-.

Costas a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO mendoza Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO Isaura Vargas Díaz marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria