CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación N° 32.948 –Inadmisión- Oswaldo Enrique Ayala Bertel y otro Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Casación N° 32.948 –Inadmisión- Oswaldo Enrique Ayala Bertel y otro Corte Suprema de Justicia Proceso n.° 32498 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta N° 360.

Bogotá, D.C., dieciocho de noviembre de dos mil nueve. V I S T O S Para establecer si reúne las exigencias y condicionamientos previstos en los artículos 205 y 212 del Código de Procedimiento Penal de 2000, la Corte examina la demanda de casación por cuyo medio la defensora de OSWALDO ENRIQUE AYALA BERTEL, dice sustentar el recurso extraordinario que interpuso contra la sentencia de segundo grado proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo (Sucre), el 19 de junio de 2009, mediante la cual confirmó el fallo condenatorio emitido por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, el 12 de febrero del mismo año, en el que declaró al mencionado procesado y a Jassir Farak Mendoza, responsables del delito de concierto para delinquir agravado.

H E C H O S En la sentencia de segunda instancia, quedaron consignados de la siguiente manera: “Teniendo en cuenta la información obtenida de los computadores, memorias USB, CD’S que fueron incautados el día 11 de marzo de 2006, en desarrollo de la diligencia de allanamiento y registro efectuada en la residencia del señor EDGAR IGNACIO FIERO (sic) FLÓREZ, alias “DON ANTONIO”, comandante del frente JOSÉ PABLO DÍAZ – Bloque Norte de las Autodefensas Unidas de Colombia, que fuera aportada a este proceso en virtud de la compulsación de copias originarias del proceso penal radicado en la fiscalía adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación, bajo el número 1890, se pudo determinar los posibles vínculos existentes entre dirigentes políticos del departamento de Sucre, y ciudadanos de la población civil con el grupo de las Autodefensas Unidas de Colombia, específicamente con el bloque “Héroes de los Montes de María” que operaba en esta región del país y sus comandantes DIEGO VECINO y RODRIGO MERCADO PELUFO”.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Iniciada la investigación respectiva, la Fiscalía Quinta adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, con sede en Bogotá, ordenó la vinculación y captura de varias personas, incluyendo a OSWALDO ENRIQUE AYALA BERTEL, quien se presentó voluntariamente ante dicha autoridad.

El 7 de abril de 2008 se escuchó en indagatoria a AYALA BERTEL, cuya situación jurídica fue resuelta en la misma fecha, con la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, por la conducta punible de concierto para delinquir agravado. Como el sindicado exteriorizó su deseo de acogerse a sentencia anticipada, el ente instructor realizó diligencia de formulación de cargos para tal efecto, el 20 de mayo siguiente.

Igual actitud asumió el también procesado en razón de los mismos hechos, Jassir Farak Mendoza, quien se acogió a cargos para sentencia anticipada, en actuación adelantada por ese despacho judicial, el 27 de junio de esa anualidad. La sentencia de primer grado fue dictada por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo (Sucre), el 12 de febrero de 2009, declarando la responsabilidad de AYALA BERTEL y Farak Mendoza, en el delito de “concierto para delinquir en la modalidad comportamental de conformar grupos armados ilegales”, tipificado en el artículo 340-2 del Código Penal, el cual fue aceptado voluntariamente por ellos.

Consecuente con su determinación, el A quo impuso las siguientes sanciones: las penas principales de 38 meses de prisión y multa equivalente a 1040 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a Farak Mendoza, y de 32 meses de prisión y el equivalente a 867 smlmv, a AYALA BERTEL; y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, a cada uno de ellos, por igual período al de sus respectivas penas aflictivas de la libertad.

De igual modo, estimó que no tenían derecho a beneficio sustitutivo alguno, si bien al primero de ellos le concedió la “reclusión domiciliaria”, luego de acreditar que padecía grave enfermedad. Apelado el fallo condenatorio por el sindicado OSWALDO ENRQUE AYALA BARTEL, quien aclaró que lo hacía sólo respecto a la multa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo (Sucre) lo confirmó íntegramente, el 19 de junio siguiente, mediante el que hoy es objeto de impugnación extraordinaria, por parte de la defensora de dicho sujeto procesal.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA Cargo único: violación directa. Apoyada en el numeral 1° del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, la defensora acusa a la sentencia del Tribunal de haber violado directamente la ley sustancial, concretamente los artículos 35 y 39 de la Ley 599 de 2000, y 371 de la primera codificación citada. De entrada, la casacionista aclara que su crítica refiere exclusivamente a la pena de multa, sobre la cual expresó el Ad quem que si no la aplicaba, se estaría violando el principio de legalidad.

Cuestiona, igualmente, que el juzgador haya incurrido en yerros de interpretación, desconociendo el artículo 29 de la Constitución Política, por no haberle dado “el alcance jurídico necesario” al inciso 2° del aludido artículo 371 de la Ley 600 de 2000, pues, “sencillamente argumenta lo desfavorable o restrictivo para mi defendido y no hace lo mismo con los aspectos favorables, violando con esto el principio de favorabilidad de la Ley Penal”.

Considera la demandante, a renglón seguido, que la apelación del fallo debió resolverse favorablemente, puesto que no fueron tenidos en cuenta aspectos como la situación económica, los ingresos, las obligaciones, las cargas familiares, la protección de los hijos menores de edad y la capacidad de pagar la multa. Así, luego de hacer una breve reseña sobre cada uno de esos tópicos, manifiesta que el artículo 371 citado, autoriza al funcionario judicial para imponer una multa inferior al mínimo o prescindir de ella, sin que por ello se vulneren, como lo estimó el fallador de segundo grado, los principios de legalidad y debido proceso.

Pide la memorialista, por consiguiente, que se case el fallo impugnado, para en su lugar decretar la exoneración del pago de la sanción pecuniaria. ALEGACIONES DE LOS NO RECURRENTES Dentro del término de traslado a los no impugnantes, el Procurador 168 Judicial II Penal de Sincelejo (Sucre), presentó escrito en el que luego de resumir los planteamientos de la censora, precisó que en este evento, la pena de multa había sido fijada como principal por el respectivo tipo penal -al igual que la prisión-, sin que fuese viable apelar al artículo 371 de la Ley 600 de 2000, pues, como lo interpretó el Tribunal, apoyado en cita de la Sala, esta norma solo es aplicable a las multas que se imponen durante la actuación procesal, es decir, antes de dictarse sentencia, “como ocurre con aquellas que se aplican en ejercicio de los poderes correccionales del Juez”.

A continuación, el delegado del Ministerio Público prohijó, también, la argumentación del Ad quem, según la cual, los criterios de fijación de la multa previstos en el artículo 39 del Código penal, no operaban cando la misma ley determinaba los límites mínimo y máximo de la sanción. Por lo anterior, concluyó el libelista que no se presentaba violación directa de la ley y, por consiguiente, carecía de fundamento la casación invocada, habida cuenta que la actora, sin mayor fundamentación y de manera “abstracta”, denuncia como vulnerada una norma que no aplica en este asunto, siendo evidente que confunde la multa como pena principal con la multa como medida correccional.

Por último, bajo el entendido de que la interpretación errónea proviene de la defensora y no del juzgador, el delegado del Ministerio Público solicita que se rechace su demanda de casación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Critica la casacionista que el juzgador se segunda instancia haya omitido tener en cuenta, al momento de determinar la pena principal de multa, la situación económica del procesado, tal como lo autoriza el inciso 2° del artículo 371 del Código de Procedimiento Penal de 2000.

En razón de ello, acusa a la sentencia de haber violado directamente la ley sustancial, por interpretación errónea. La censura así planteada, como lo afirmó el sujeto procesal no recurrente, la dejó la demandante en el mero enunciado, puesto que en momento alguno de su libelo presenta las razones que sustentan la violación directa denunciada, limitándose a referir varios tópicos que, en su sentir, debieron tenerse en cuenta a fin de determinar la capacidad económica del procesado OSWALDO ENRIQUE AYALA BERTEL.

Para empezar, debe reiterar la Sala que respecto de la vía casacional seleccionada por la memorialista, amparada en la causal 1ª, cuerpo 1° del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, fundamentalmente le corresponde: “2.1. Afirmar y probar que el juzgador de 2a. instancia ha incurrido en error por falta de aplicación (exclusión evidente o infracción directa), por aplicación indebida (falso juicio de selección) o por interpretación errónea (sobre la existencia material, sobre la validez o sobre el sentido o alcance) de la ley sustancial. 2.2.

Abstenerse de reprochar la prueba, es decir, le compete aceptar la apreciación que de ella ha hecho el fallador y conformarse de manera absoluta con la declaración de los hechos vertida por éste. 2.3. Realizar un estudio puramente jurídico de la sentencia. 2.4. Si como consecuencia de la errónea interpretación de la ley, ésta se deja de aplicar, o se aplica indebidamente, debe dirigir su acusación hacia una de estas dos hipótesis y no hacia la interpretación equivocada de la ley pues lo importante, en últimas, es la decisión tomada por el Juez: no aplicar la norma o aplicarla indebidamente. 2.5.

Si predica aplicación indebida de una norma, tiene que precisar la norma inadecuadamente utilizada y aquella que en su lugar debe ser atribuida. 2.6. Respecto de una misma disposición legal no puede predicar simultáneamente falta de aplicación y aplicación indebida. 2.7. Indicar en forma clara y precisa los fundamentos de la causal. 2.8.

Citar las normas que se estiman infringidas. 2.9. Si por esta vía el proponente reprocha al Juzgador el tratamiento impartido al principio de duda, tiene que demostrar que en la sentencia el fallador ha reconocido formalmente la presencia de la incertidumbre y que, sin embargo, ha condenado, con lo cual ha incurrido en falta de aplicación del artículo 445 del C. de.

P. P.”. Suficiente, la reseña jurisprudencial traída a colación, para reiterar que la impugnante apenas enunció el cargo, teniendo en cuenta que cuando se aduce la causal primera de casación, uno de los requisitos que en seguimiento de claros preceptos lógicos reclama la fundamentación del extraordinario recurso, para hacer posible la construcción del juicio sobre el cual pretendan los censores que la Corte realice el control de legalidad de la sentencia impugnada, es indicar, además de la norma o normas sobre las cuales supuestamente recayó el error del fallador, exactamente en qué consiste el mismo y cuál fue su trascendencia en el fallo.

Por consiguiente, la demanda que sustente el recurso extraordinario de casación necesariamente debe caracterizarse por permitir colegir sin temor a equivocaciones los yerros en que, eventualmente, incurrieron los juzgadores de instancia, razón por la cual el reproche a la sentencia acusada debe ser de objetiva comprensión, dado que así lo exige la naturaleza y alcance de las normas que rigen el recurso extraordinario de casación. En este caso, al revisar el contenido de la demanda, se observa que la censora enuncia la clase de error y cita las normas que estima quebrantadas directamente, pero no logra demostrar la existencia del yerro, ni mucho menos su trascendencia, ya que no hace ningún tipo de análisis, omitiendo realizar un estudio puramente jurídico de la sentencia, lo cual impide conocer, de paso, cuáles en últimas, fueron las razones que tuvieron los juzgadores para dosificar la pena de multa en la suma equivalente a 867 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A cambio de ello, la libelista simplemente hace un planteamiento general, dado que entiende suficiente con formular la solicitud, sin preocuparse de abordar los argumentos de los falladores para tomar la decisión cuestionada, como es exigencia básica en estos casos. Es claro que la actora no cumplió con los rigorismos de fundamentación propios del recurso extraordinario de casación, en tanto, debe relievarse, el fallo de segundo grado llega a este escenario prevalido de una doble condición de acierto y legalidad que solo puede desvirtuarse cuando de forma lógica, con argumentos suficientes sustentados en los hechos, el decurso procesal y las normas jurídicas aplicables al caso, se demuestra un error evidente, con la trascendencia suficiente como para revocar o modificar lo decidido por las instancias.

Lo relacionado por la defensora en su escrito, además de carente de argumentación mínima, ni siquiera puede entenderse alegato de instancia, habida cuenta que no sustenta su pretensión y mucho menos da a conocer qué es lo no compartido de la decisión de las instancias, pues, itérese, se limita a hacer afirmaciones genéricas, con las que lejos está de demostrar el error de juicio en que incurrió el sentenciador.

Adicionalmente, del recuento objetivo de la actuación puede desprenderse, sin duda alguna, que la casacionista parte de una premisa equivocada, si en cuenta se tiene que el juzgador de primera instancia, en decisión avalada por el superior funcional, determinó la mínima sanción pecuniaria. El Tribunal, sin desconocer que uno de lo criterios para determinar la multa, según el artículo 39 de la Ley 599 de 2000, lo determina “la situación económica del condenado deducido de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares, y las demás circunstancias que indique su posibilidad de pagar”, acertadamente consideró, a renglón seguido, que ello procedía para cuantificar la multa como unidad progresiva, pues, existen también, de otro lado, “…[u]nos limites (sic) que la misma ley ha establecido para determinados tipos penales, cuando ha querido que ésta haga parte de la sanción principal a efectos de hacer más drástica la sanción a imponer a aquellas personas que realizan determinadas conductas punibles, en cuyo caso, su fijación debe hacerse con fundamento en los extremos fijos que indica la correspondiente conducta delictiva, debiendo en consecuencia ser objeto de dosificación por parte del juez”.

En efecto, de acuerdo con lo previsto en el inciso 2° del artículo 340 del Código Penal, el delito de concierto para delinquir agravado, consagra dos penas principales, entre ellas multa de 2.000 a 20.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Se aclara sí, que si bien el citado precepto fue modificado por el artículo 19 de la Ley 1122 de 2006, continúa aplicándose la norma antes de su reforma, pues, era la vigente al momento de los hechos y además consagra una pena principal de multa inferior a la contenida en la citada legislación, en la que la misma es fijada de 2.700 a 30.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Así las cosas, si en la providencia se dosificó una sanción equivalente a 867 smlmv, la conclusión obvia y lógica es que los falladores aplicaron la pena mínima prevista para el efecto, es decir, de 2000 smlmv, la cual fue reducida teniendo en cuenta dos aspectos -lo cual puede verificarse con una simple mirada al fallo-: por un lado, se rebajó el 50% de la sanción, en aplicación favorable del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 y, por otro, se hizo una reducción de la sexta parte, en atención a que el procesado AYALA BERTEL se presentó ante las autoridades, lo cual descarta su captura en flagrancia, y confesó el hecho desde su primera versión. De ahí que no sea de recibo la postura de la demandante, pues, una sanción pecuniaria inferior a la determinada por las instancias sería, ni más ni menos, una pena ilegal, conforme lo reseñó acertadamente, se repite, el Tribunal.

Por lo anterior, es menester aclararle a la censora que el artículo 39 que cita, lejos que consagrar algunos criterios modificadores de los límites de la sanción de multa, lo que señala son las directrices para su fijación, o mejor, la guía para “una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa”, en los términos del artículo 59 Ibidem.

De igual modo, que no es viable aplicar en este asunto el artículo 371 del Código de Procedimiento Penal de 2000, el cual alude a la multa como medida correccional en el curso de la actuación, en la que, sin duda alguna, se puede imponer un monto inferior al mínimo o incluso prescindir de ella, pero que, de todos modos, es absolutamente diferente de la pena de multa que encuentra una regulación específica en las normas sustantivas penales.

Sobre este tópico ya se pronunció la Sala, en providencia del 30 de noviembre de 2006 (Radicado 25.185), en la que se señala: “Adicional a lo anterior, considera la Sala que el inciso segundo del artículo 371 del Código Procesal Penal no sirve de fundamento para imponer una multa inferior al mínimo o aún prescindir de ella, cuando se trata de sancionar un delito que tenga pena de esa naturaleza, pues tal disposición sólo es aplicable, como surge de lo establecido en el inciso primero de la misma, respecto de las “ multas que se impongan durante la actuación procesal ”, esto es, antes de dictarse sentencia, como ocurre con aquellas que se aplican en ejercicio de los poderes correccionales del Juez (artículo 144 del estatuto procesal penal).

Confirma esta hermenéutica el hecho de que el artículo 371 esté situado en el Capítulo VI denominado “ Libertad del procesado ”, que a su vez hace parte del Libro II “ Investigación ” del título II, correspondiente a la “ Instrucción ”. Así, independientemente de las razones que esbozaron los sentenciadores para dosificar la sanción pecuniaria (que, se itera, no fueron dadas a conocer por el demandante), lo cierto del asunto es que aplicaron la mínima legalmente posible, razón suficiente para descartar la incursión en yerro alguno y la denunciada violación directa de la ley sustancial por supuesta interpretación errónea.

Acorde con lo anotado, entonces, inexorable se presenta la inadmisión de la demanda presentada a favor del procesado OSWALDO ENRIQUE AYALA BERTEL. Por último, ha de señalarse que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó la presencia de alguna de las hipótesis que permitirían a la Corte obrar de oficio de conformidad con el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal de 2000.

En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del sindicado OSWALDO ENRIQUE AYALA BERTEL, conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Juzgado de origen.

Cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. Comisión de servicio Permiso AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Auto del 30 de noviembre de 1999, Radicado 14.535.