CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 32942 POMPILIO MARTINEZ CUARTAS VS BANCO DE BOGOTA S.A. E ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 32942 Acta No. 25 Bogotá, D. C., primero (1) de julio de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO DE BOGOTA S.A., contra la sentencia proferida el 25 de junio de 2007, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el proceso que POMPILIO MARTINEZ CUARTAS le promovió a la entidad bancaria recurrente y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES POMPILIO MARTÍNEZ CUARTAS, solicitó el pago de la pensión mensual de jubilación en la proporción que corresponda, de acuerdo al servicio prestado al Banco del Comercio y, se liquide con el 75% del mayor sueldo devengado, incluyendo las doceavas de las primas de navidad, semestral, y la totalidad de bonificaciones, así como los demás factores pertinentes, teniendo en cuenta el ajuste o incremento previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

En sustento de sus pretensiones afirmó, que estuvo vinculado al Banco del Comercio de 1966 a 1988, cuando se fusionó con el Banco de Bogotá; que en 1988 tenía una edad aproximada de 47 años; se acogió a un plan de retiro voluntario, sugerido por las Directivas del Banco del Comercio, por lo que renunció en agosto de 1988, con la promesa de ser pensionado a la edad de 55 años; no hizo aportes al Instituto de Seguros Sociales, durante los primeros 10 años de su relación laboral, pero en las anualidades siguientes sí cotizó; cumplió la edad de 55 años en 1997, y desde entonces ha reclamado ante el Banco de Bogotá el derecho a la pensión mensual vitalicia por vejez, el que respondió que era el ISS quien debía asumirla; lleva cotizando aproximadamente dos años y medio, al Fondo de Pensiones “ PROSPERAR ”, subsidiado por el gobierno. El Banco al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, negó los hechos planteados y, adujo que no posee ninguna obligación pensional con el actor, por cuanto desde el 1º de enero de 1967, fue asumida por el Instituto de Seguros Sociales, y el trabajador a esa fecha, llevaba menos de 10 años de servicios.

Formuló las excepciones de buena fe, cobro de lo no debido, falta de causa y título para pedir, inexistencia de la obligación y prescripción (folios 54 a 59). El Instituto de Seguros Sociales, también se opuso a las pretensiones incoadas, aceptó haber negado al actor el reconocimiento de la pensión de vejez, por no reunir el número mínimo exigido de semanas cotizadas, y no constarle los hechos planteados.

Formuló la excepción de ausencia de causa para demandar (folios 45 a 47). Mediante sentencia del 22 de julio de 2005, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, absolvió a las demandadas de las pretensiones, e impuso costas al actor. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación del demandante, el ad quem, por providencia del 21 de junio de 2007, revocó parcialmente la sentencia del a quo, y en su lugar, condenó al Banco de Bogotá a reconocer la pensión de vejez del actor, a partir del 30 de julio de 2002, en cuantía de $309.000,oo mensuales, con los incrementos de ley, hasta cuando cumpla los requisitos mínimos para acceder a dicha prestación a cargo del ISS Impuso costas en ambas instancias en contra del banco de Bogotá y a favor del actor (folios 16 a 24 del cuaderno de segunda instancia).

El ad quem consideró, que la cobertura familiar en los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del ISS se inició en el municipio de Mariquita (Tolima) el 19 de mayo de 1976, según la Resolución 449 de esa fecha y la circular 180 de 1992, por lo que entre el momento en que se inició la relación laboral (10 de diciembre de 1966) y la época en que se asumieron los citados riesgos, no habían transcurrido 10 años, lo cual conduce a concluir, que el citado organismo de la Seguridad Social se subrogó en la prestación del riesgo pensional.

Luego de transcribir algunos apartes de las sentencias del 13 de junio de 2002, radicación 17519 y 29 de septiembre de 2005, radicación 25759, agregó, que “ evidentemente, la “zona gris” que dejó el artículo 61 del acuerdo 224 de 1966, aprobado por el decreto 3041 del mismo año y las demás disposiciones legales que reiteraron la subrogación de la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, cuando el laborante hubiese prestado sus servicios al patrono con menos de diez años de duración a la cobertura gradual del servicio del comentado instituto en la respectiva zona, impone nuevamente y para el sub lite, la aplicación de la misma solución, la cual como lo advirtiera la Corte se acompasa cabalmente con los postulados de la Ley y la constitución ”, para lo cual transcribe apartes de la segunda sentencia de ésta Corporación ya citada.

En consecuencia, concluyó, que debía revocar parcialmente la sentencia apelada, y disponer que el actor adquirió el derecho a la pensión de vejez a partir del 30 de julio de 2002, a cargo del Banco de Bogotá, hasta cuando aquel cumpla los requisitos mínimos para acceder a la del Instituto de Seguros Sociales. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Banco demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case totalmente la sentencia impugnada, y que, en sede de instancia, confirme la del A quo, en cuanto absolvió de las pretensiones de la demanda inicial. Por la causal primera de casación propone dos cargos, los cuales fueron replicados sólo por el ISS. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada “por VIOLACION DIRECTA de la ley sustantiva laboral del orden nacional, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de los Arts. 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los Arts. 1, 13, 14, 16, 18, 19, 21, 59 Num. 1º, 127, 145, 193 del C.S. del T.;

Arts. 1, 2, 11, 12, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del Instituto de Seguros Sociales y aprobado por el Dec. 3041 de esa misma anualidad; Art. 1º del Acuerdo 08/83 del ISS, aprobado por el Dec. 1900 de 1983, Arts.59, 61, 72 y 76 de la Ley 90 de 19446; Art. 1º L. 4ª de 1976; Art. 1, 2, 5 y 7 Ley 71 de 1988, Art. 8º L. 10/72; Art. 6º D.R.1672/73;

Arts 48 y 53 Constitución Nacional; Arts 10, 11, 12, 14, 21, 31, 36, 50, 141 y 142 Ley 100 de 1993; Art. 3º L. 48/68”. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal, “por VIOLACION DIRECTA de la ley sustancial laboral del orden nacional, en la modalidad de INTERPRETACION ERRONEA de los Arts. 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los Arts. 1, 13, 14, 16, 18, 19, 21, 59 Núm 1º, 127, 145, 193 del C.S. del T;

Arts. 1, 2, 11, 12, 21, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del Instituto de Seguros Sociales y aprobado por el D. 3041 de esa misma anualidad; Art. 1º del Acuerdo 08/83 del I.S.S. aprobado por el D. 1900 de 1983, Arts. 59, 61, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; Art. 1º L. 4ª de 1976; Art. 1, 2, 5 y 7 Ley 71 de 1988; Art. 8º L. 10/72; Art. 6º D.R. 1672/73;

Arts 48 y 53 Constitución Nacional; Arts. 10, 11, 12, 14, 21, 31, 36, 50, 141 y 142 Ley 100 de 1993; Art. 3º L. 48/68 ”. Adujo en la demostración de ambos cargos, que no es materia de discusión el hecho de haber trabajado el demandante al servicio del Banco del Comercio y por último con el Banco de Bogotá, por fusión que operó, mediante la absorción del segundo al primero; así como los extremos de la relación laboral, el último salario devengado, la terminación del contrato por mutuo acuerdo, y la afiliación de aquel al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, desde que se inició la cobertura en la ciudad de Mariquita (Tolima) hasta la desvinculación. Que controvierte la conclusión del Tribunal sobre la obligación que le asistía al Banco demandado de asumir el pago de la pensión de vejez, pues es el ISS quien debe responder por la misma, por cuanto la pensión de jubilación dejó de estar a cargo de los empleadores cuando los riesgos fueran asumidos por dicha entidad, situación que es la presentada en el sub judice.

Precisó que las pensiones a cargo exclusivo de los Seguros Sociales, son “ las correspondientes a todos los demás trabajadores sujetos a la regla general del Seguro Social Obligatorio que hubiesen ingresado al servicio de un patrono con posterioridad a la fecha en que el instituto comenzó a asumir el riesgo de vejez, o antes de dicha fecha, pero sin haber completado por entonces un tiempo de servicios de 10 años ”, situación en la que encaja perfectamente el caso del demandante.

LA REPLICA Afirma, que desde el comienzo del vínculo laboral del actor, 10 de diciembre de 1966, y la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales empezó a cubrir los riesgos en el Municipio de Mariquita, que fue el 19 de mayo de 1976, no habían transcurrido 10 años, pero que, sin embargo, aquel laboró para la entidad en forma continua e ininterrumpida durante 21 años, 9 meses y 22 días.

Que de esa manera, cuando el demandante llegó a los 60 años con más de 20 de servicios y 12 de cotización al ISS, es el empleador quien debe asumir la pensión de vejez, para lo cual trae a colación apartes de la sentencia del 29 de septiembre de 2005, radicación 25759. SE CONSIDERA Se estudian conjuntamente ambos cargos, por cuanto están dirigidos por la misma vía (directa), denuncian iguales disposiciones legales, aun cuando bajo modalidades de violación diferentes, y se valen de similares argumentos.

Las dos acusaciones apuntan a controvertir lo dispuesto por el Tribunal, según el cual es la entidad bancaria demandada la que debe asumir el pago de la pensión de vejez que reclama el actor, so pretexto de que el Instituto de Seguros Sociales subrogó a los empleadores en las pensiones de jubilación que se venían causando, consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo.

Son situaciones fácticas indiscutidas, que sirven para resolver la problemática planteada, las siguientes: que el actor laboró para el Banco del Comercio, fusionado con el Banco de Bogotá, del 10 de diciembre de 1966 al 2 de octubre de 1988, esto es, por espacio de 21 años, 9 meses y 22 días; que la cobertura familiar para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, a cargo del Instituto de Seguros Sociales, se inició en el Municipio de Mariquita (Tolima), el 19 de mayo de 1976; y que el empleador comenzó a cotizar para pensiones, a partir del 24 de mayo de 1976.

De acuerdo con lo anterior, resulta desacertada la decisión del Tribunal de imponerle a la entidad bancaria el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación pretendida, por cuanto dicha prestación que se encontraba regulada en el Código Sustantivo del Trabajo, se previó con un carácter transitorio a cargo de los empleadores, hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales la asumiera, conforme a lo previsto en el artículo 259 Ibídem.

En efecto, como en el sub judice, el demandante aun no había cumplido 10 años de servicios para el momento en que el Instituto de Seguros Sociales extendió la cobertura en la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el Municipio de Mariquita (Tolima), (10 de diciembre de 1966 al 19 de mayo de 1976), la pensión de jubilación transformada en la de vejez, quedó a cargo exclusivo de dicha entidad de seguridad social, y no del empleador como equivocadamente lo dedujo el Ad quem.

Precisamente, en torno al tema de la subrogación de los riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales, la Corte en sentencia del 20 de agosto de 2008, proferida en un proceso contra la misma entidad bancaria demandada, al rememorar otra en ese mismo sentido, del 27 de febrero de igual anualidad, concluyó: “ Como quiera que el fallo recurrido está soportado en el hecho de que, cuando el ISS asumió el riesgo de la pensión de vejez, el demandante no llevaba 10 años laborando para el Banco demandado, conforme a la jurisprudencia transcrita, cabía concluir, como lo hizo el ad quem, que el empleador había sido enteramente subrogado por el ISS, entidad a la que, encontró demostrado y no se discute, fue afiliado a partir del 1 de enero de 1967 y a la cual pagó un total de 1.168 semanas (fls. 85 – 91), por lo que resulta infundado el ataque en este aspecto”.

Conviene advertir, que en el presente asunto no es aplicable el precedente jurisprudencial que citó el Tribunal como soporte de su decisión, esto es, la sentencia del 29 de septiembre de 2005, radicación 25759, por cuanto en ese caso especialísimo, si bien el actor llevaba laborando menos de 10 años cuando el Instituto de Seguros Sociales extendió la cobertura en la región donde este laboró, tal entidad de seguridad social no alcanzó a subrogar totalmente al empleador, porque por su propia responsabilidad dejó de cotizar en épocas posteriores, al trasladar al asalariado a una zona del país donde el ISS no había sido llamado a inscripción. Lo anterior significa que los supuestos fácticos de aquel proceso son distintos a este que ocupa su atención la Corte.

Por lo anterior, los cargos prosperan. En instancia es pertinente precisar, que al no haber incurrido el empleador en omisión alguna por no afiliar al actor al Instituto de Seguros Sociales, ya que tal entidad de seguridad social aún no había extendido su cobertura en la región del país donde aquel prestó sus servicios, se impone confirmar la decisión del juez de primera instancia, en cuanto absolvió a la entidad bancaria demandada de la pensión de jubilación reclamada.

Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de proferida el 21 de junio de 2007, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el proceso que POMPILIO MARTINEZ CUARTAS le promovió al BANCO DE BOGOTÁ e INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, se confirma la sentencia de primer grado, en cuanto absolvió a los demandados de las pretensiones de la demanda. Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ PAGE 14