CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación Rdo. 32939 P/.Fernando Uriel Benjumea Sanabria Corte Suprema de Justicia 20 República de Colombia Casación Rdo. 32939 P/. Fernando Uriel Benjumea Sanabria Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 411 Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil doce (2012) ASUNTO: Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del acusado Fernando Uriel Benjumea Sanabria, contra la sentencia de mayo 18 de 2009 por medio de la cual el Tribunal Superior de Florencia confirmó la que anticipadamente dictó el Juzgado Primero Penal de dicho Circuito el 28 de mayo de 2008 que condenó al procesado en mención como autor del delito de peculado por apropiación.

HECHOS: Durante los años 2005 a 2006, al interior de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, acantonadas en Florencia, su director, Mayor (R) Fernando Uriel Benjumea Sanabria, aprovechó la ausencia de control del gasto y de los bienes de la entidad, para apropiarse de dinero perteneciente a la entidad en cantidad de $560.798.000,oo.

ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Puestos los anteriores sucesos en conocimiento de la Fiscalía el 19 de diciembre de 2006, se inició sumario el 16 de febrero de 2007 y a él se vinculó mediante declaratoria de persona ausente en resolución del 20 de abril siguiente a Fernando Uriel Benjumea Sanabria, a quien se le afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva por el punible de peculado por apropiación en proveído de mayo 4 del año últimamente citado. 2.

El sindicado fue de todas maneras escuchado en indagatoria el 31 de marzo de 2008, oportunidad en la cual manifestó acogerse a sentencia anticipada; en tal virtud el 16 de abril de ese año se efectuó la correspondiente diligencia de formulación de cargos, en la que el procesado aceptó la comisión del delito continuado de peculado por apropiación en cuantía de $560.798.000,oo. 3.

En las anteriores condiciones el Juzgado Primero Penal del Circuito de Florencia dictó en efecto sentencia anticipada el 28 de mayo de 2008; a través de ella condenó a Fernando Uriel Benjumea Sanabria a la pena principal de 81 meses y 10 días de prisión, inhabilidad para ejercer derechos y funciones públicas por lapso de 5 años y multa por valor de $364.518.700,oo, al hallarlo responsable de la comisión del delito en cuestión. 4.

Dicho fallo fue objeto del recurso de apelación que interpusiera el defensor del enjuiciado y en cuya virtud el Tribunal Superior de Florencia dictó el suyo en mayo 18 de 2009 para confirmar el impugnado. LA DEMANDA: Con fundamento en la causal primera de casación, violación directa de la ley, formula el defensor cinco cargos contra el fallo de segunda instancia. El primero por exclusión evidente de los artículos 59 a 61 e indebida aplicación del 397 todos del Código Penal, en tanto a una conducta continuada con actos de apropiación no superiores a 200 salarios mínimos mensuales legales, se le aplicó erradamente la agravante derivada de la cuantía, de modo que una misma situación se estaría sancionando doblemente.

El segundo teniendo en cuenta que si bien los límites punitivos van de 6 a 15 años, los incrementos los elevan de 96 a 154.5 y no de 96 a 162 como equivocadamente lo hiciera el juzgador. El tercero argumentando que a pesar de que el juzgador reconoce la existencia de circunstancias de menor punibilidad, esto no se refleja en el fallo, en tanto la dosificación parte de 150 meses y no del mínimo que era 96.

El cuarto teniendo en cuenta que, con desconocimiento del principio de favorabilidad, no se reconoció un descuento de pena del 50%, sino del 35 con ocasión de la sentencia anticipada. Y el último porque al acusado se le están haciendo descuentos de su pensión de retiro con el fin de restituir las sumas apropiadas, es decir, está reintegrando parcialmente el objeto de la apropiación y en esa medida se hace acreedor a la rebaja del artículo 401 del Código Penal.

Solicita por ende se case el fallo recurrido y en su lugar se modifique para imponer al acusado la pena acorde con la nueva dosificación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Dado lo sucinto de los reparos, dice la Procuradora Tercera Delegada responderlos conjuntamente. Así, en torno al primero, aduce la sin razón del casacionista por cuanto la acción jurídicamente relevante se consolidó a través de varias características consistentes en una pluralidad de acciones con unidad de tipo, el que además superó la cuantía de 200 salarios mínimos mensuales, particularidad que tiene prevista la ley como una manera diversa de afectar el bien jurídico, de modo que una es la sanción que se origina cuando el delito excede esa suma y otra si el factor causante hace relación a la comisión de la conducta prolongada en el tiempo.

No hay en esas condiciones, afirma, violación al principio del non bis in ídem, toda vez que eso implicaría que un mismo componente sea tenido dos veces como elemento de incremento punitivo, fenómeno que no ocurre en la providencia cuestionada, máxime que el censor parte de equiparar la multiplicidad de acciones con el monto de lo apropiado.

La segunda censura, añade, no explica la razón por la cual el sentenciador debió moverse entre 96 y 154.5 meses, mucho menos cuando aquél es claro en precisar que los límites oscilaban de 72 a 180 meses, los cuales variaron a 72 y 270 por razón de la cuantía apropiada. De igual manera el juzgador tuvo en cuenta la particularidad de tratarse de un delito continuado e incrementó por eso en un tercio ambos límites que fijó por tanto de 96 a 360 meses, de modo que los cuartos de movilidad quedaron, el primero entre 96 y 162 meses, los medios entre 162 y 294 y el último entre 294 y 360, cálculo ajustado al procedimiento punitivo que establece el Código Penal.

Tampoco, afirma el Ministerio Público, tiene razón el demandante en la proposición del tercer reproche porque lo cierto es que el juzgador se restringió al primer cuarto de movilidad, pero dados los factores de determinación de la pena la dosificó en 150 meses. En cuanto a la crítica de que por favorabilidad debió aplicarse el máximo descuento punitivo por confesión, es opinión de la Delegada que aquella deviene infundada, pues de haber sido así solamente habría hecho el juzgador un descuento de la sexta parte, conforme con el artículo 283 de la Ley 600 de 2000; sin embargo y en atención al precedente constitucional la rebaja alcanzó el 35 por ciento, dados factores como que la aceptación se hizo luego de más de un año de avanzada la investigación. Finalmente, sostiene, con la misma impropiedad critica el demandante que el sentenciador no haya efectuado rebaja de pena por el reintegro que realiza el encausado a través de las deducciones hechas a su pensión de retiro, más esa alegación carece de prueba que la confirme, luego mal podría el fallador conceder una gracia o beneficio sin su debida acreditación. Solicita en consecuencia la Delegada, no casar la sentencia impugnada.

CONSIDERACIONES: 1. Toda vez que el procesado aceptó, en diligencia de formulación de cargos, la comisión de un delito continuado de peculado por apropiación en cuantía de $560.798.000,oo, la propuesta contenida en el primer reparo de que no se apliquen simultáneamente los incrementos punitivos derivados de una y otra circunstancia, valga decir de la ejecución prolongada del delito en el tiempo a través de varios actos y de su cuantía, considerada la sumatoria de las distintas acciones porque se trata precisamente de una unidad de delito y no de un concurso de éstos, carece de sustento jurídico, más allá de la posible ausencia de interés que afectaría una tal postulación, habida cuenta que en el fondo eso significaría una retractación a un hecho constitutivo de la descripción típica, so pretexto de vulneración de una garantía procesal que ciertamente y como lo señala el Ministerio Público, no ha sido infringida.

En efecto, si el non bis in ídem impide que una misma conducta punible, o una igual circunstancia o elemento de ella, sea doblemente considerada para efectos punitivos, es patente que en este evento no se ha producido esa situación, porque en verdad uno es el acrecimiento de la pena derivado de la ejecución de varias acciones en el tiempo y otro bien diferente cuando se origina en la cuantía, en este caso de lo apropiado.

Ahora, si el delito continuado implica pluralidad de comportamientos similares que recaen sobre idéntico bien jurídico tutelado, del que por regla general es titular un mismo sujeto pasivo, solo que aquéllos se articulan en virtud de la unidad de designio criminal o unidad de propósito del delincuente, es obvio que se trata de una segmentación de la descripción típica y que su cuantía no depende individualmente de cada una de las ejecutadas, sino de su sumatoria, a diferencia del concurso material de conductas punibles donde las acciones guardan ontológicamente su autonomía y por tanto su cuantía corresponde a la de cada acto insularmente considerado.

Así, por demás, lo ha señalado la Corte: “ en la figura del delito continuado, tanto para las conductas contra la administración pública como para las que protegen el patrimonio económico, la cuantía asciende al valor de todas las sumas objeto de apropiación o de apoderamiento, y no al valor de cada una de ellas individualmente consideradas”.

No comporta transgresión alguna, por tanto, a la garantía del non bis in ídem, que la sanción impuesta al procesado se hubiere incrementado por razón de tratarse de un delito continuado, por un lado, y por ser su cuantía superior al equivalente a 200 salarios mínimos mensuales legales, de otro. 2. Cuestiona también el censor, sin explicación alguna, que el juez haya tasado la pena a partir de fijar los límites entre 96 y 162 meses y no entre 96 y 154.5.

Examinada sin embargo la labor que en ese sentido desarrolló el juzgador, el reproche se muestra manifiestamente infundado. Así, como los hechos ocurrieron entre 2005 y 2006 en el circuito de Florencia, significa que su sanción corresponde, en principio, de 6 a 15 años de prisión, o lo que es lo mismo, de 72 a 180 meses. Como la cuantía de lo apropiado excedió el equivalente a 200 salarios mínimos mensuales legales, la sanción se incrementa hasta en la mitad, valga decir se sitúa entre 72 y 270 meses, según lo señala el artículo 60.1 del Código Penal; ahora, por tratarse de un delito continuado, la pena se aumenta en una tercera parte, luego sus extremos van de 96 a 360 meses, en términos del artículo 31 ídem; en esas condiciones, los cuartos de movilidad irían, el primero de 96 a 162, los dos medios de 162 a 294 y el último de 294 a 360 y como así procedió el a quo, no se ve de qué manera en ese proceso de individualización de la pena infringió las citadas normas. 3.

Bajo la consideración de que sólo existían en favor del procesado circunstancias de menor punibilidad, el juez por ende se ubicó en el cuarto mínimo, esto es de 96 a 162 meses de prisión, como lo ordenaba el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, pero al ponderar aspectos como la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena y la función que ésta ha de cumplir en el caso concreto, la fijó en 150 meses.

Es que, a diferencia de lo que acaso estime el censor, toda vez que no es explícito, la existencia de circunstancias de menor punibilidad, de las previstas en el artículo 55 ídem, sólo implican que el juez debe ubicarse en el primer cuarto de movilidad, tal como lo señala el citado artículo 61, no que la pena sea ineludiblemente la mínima de ese intervalo.

En esas condiciones, el cargo tercero, como sucede con los anteriores, es igualmente infundado y por ende carente de prosperidad. 4. Al hacer relación el censor a la sentencia T-1211 de 2005, entiende la Corte que se refiere a la posibilidad de que a su prohijado se le rebaje la sanción en un 50%, según las previsiones del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 y no al descuento punitivo derivado de la confesión al que equívocamente alude el Ministerio Público, máxime que en ese orden el juzgador hizo la resta permitida por el ordenamiento y correspondiente a una sexta parte de la pena antes determinada.

Sin embargo, examinada la sentencia del ad quem, es evidente que no hay un yerro por falta de aplicación de la norma; por el contrario, aquél la aplicó y con ella estimó que el descuento debía ser del 35% y no del máximo legal autorizado. Para eso ponderó acertadamente aspectos como que “la entrega voluntaria la hizo el procesado el 31 de marzo de 2008 y la formulación de cargos para sentencia anticipada el 16 de abril del mismo año, cuando había transcurrido más de un año de haberse iniciado la investigación; el acogimiento a sentencia anticipada no se hizo con prontitud, lo que implicó un derroche de actividad del Estado para efecto del esclarecimiento de los hechos”.

“Téngase presente, que acorde con lo dispuesto en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, no se estableció una rebaja fija de la sanción cuando el allanamiento a cargos se produzca dentro de las audiencias de imputación y preparatorias, por lo que le corresponde al sentenciador establecer la proporción en la cual se debe rebajar la pena, que puede ser hasta la mitad y de hasta la tercera parte, respectivamente”. 5.

Finalmente, en el último reproche demanda el censor un descuento de la sanción por estimar que con las deducciones hechas a la pensión de retiro de su prohijado, ha reintegrado parcialmente lo apropiado; empero, más allá de su lacónica afirmación de tal suceso, es evidente que no lo demuestra, ni existe en el proceso elemento probatorio alguna que conduzca a establecer dicho aserto.

En consecuencia, infundados como se exhiben los diversos reparos propuestos por la defensa del acusado, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No casar la sentencia impugnada. Esta providencia no admite recurso alguno. Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con respeto por los planteamientos de la Sala mayoritaria plasmados en el fallo del pasado 7 de noviembre de 2012, en el cual se dijo que acertaron los falladores al aplicar el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 en el sentido de rebajar la pena impuesta a FERNANDO URIEL BENJUMEA SANABRIA, pese a que se trata de hechos acaecidos bajo el imperio de la Ley 600 de 2000, procedo a expresar las razones por las cuales salvé parcialmente mi voto, únicamente en cuanto atañe a la aplicación retroactiva del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, pues he considerado desde cuando entró en vigencia dicha legislación que no es viable en desarrollo del principio de favorabilidad aplicar el citado precepto en forma retroactiva, por las siguientes razones: En virtud del artículo 29 de la Carta Política, el cual se ocupa de reconocer el derecho fundamental al debido proceso, “ en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable ”.

Si bien por regla general la ley rige para las conductas realizadas durante su vigencia, en virtud del principio de favorabilidad es posible excepcionar tal postulado mediante su retroactividad o ultraactividad. En el primer caso, la norma es aplicada a hechos acaecidos antes entrar a regir, mientras que en el segundo, su aplicación tiene lugar cuando ya no se encuentra vigente, respecto de sucesos ocurridos cuando regía, sólo cuando un tal proceder reporte tratamiento benéfico a la situación del sujeto pasivo de la acción penal.

Norma constitucional desarrollada en el inciso 2º del artículo 6° de la Ley 600 de 2000 y en el inciso 2º del artículo 6° de la Ley 906 de 2004, es decir, en ambos códigos de procedimiento penal se establece expresamente el principio de favorabilidad como derivación concreta y efectiva del texto fundamental. La aplicación de la ley penal permisiva o favorable supone sucesión de leyes en el tiempo, esto es, que una disposición sea sustituida por otra, o bien, que coexistan preceptos de diferentes ordenamientos, siempre que, destaco, exista identidad en el objeto de regulación. Las citadas vicisitudes no se presentan en el caso bajo examen, pues la Ley 906 de 2004 no representa frente a la Ley 600 de 2000, en el punto discutido, sucesión de leyes o tránsito legislativo ni coexistencia de normas regulando idéntico aspecto, dado que el nuevo procedimiento no derogó el anterior ni tampoco creó una institución dirigida a gobernar o a ocuparse de la misma situación fáctica procesal.

Con la implementación del sistema acusatorio para los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia de la citada normatividad adjetiva, según lo dispone el artículo 5º del acto legislativo 03 de 2002, se dio lugar a la existencia sincrónica de dos sistemas procesales diversos, ellos son, el nuevo procedimiento acusatorio reglado en la Ley 906 de 2004 y el mixto anterior regulado en la Ley 600 de 2004 que en punto de la temática analizada, contienen normas diferentes para ocuparse de supuestos fácticos disímiles.

Adicionalmente, en cuanto se refiere a la denominada aceptación de cargos o de imputación establecida en la Ley 906 de 2004, es claro que en su rito procesal y dinamismo no puede asemejarse a la figura de la sentencia anticipada dispuesta en la Ley 600 de 2000, circunstancia que imposibilita la aplicación de aquella normativa a conductas gobernadas por ésta última legislación. En efecto, en la Ley 600 de 2000 el allanamiento que da lugar a la sentencia anticipada se produce sobre lapsos procesales: (i) A partir de la diligencia indagatoria y hasta antes de cobrar ejecutoria la resolución de cierre de investigación y (ii) Proferida la resolución de acusación y hasta antes de encontrase en firme la providencia que fija fecha para la realización de la audiencia pública.

A su vez, en la Ley 906 de 2004 las rebajas procesales derivadas de los allanamientos están relacionadas no con lapsos sino con momentos procesales específicos y puntuales v.gr. (i) En la audiencia de formulación de imputación (art. 351); (ii) En la audiencia preparatoria (art. 356.5); y (iii) Una vez instalado el juicio oral (art. 367). Ahora, si bien podría argumentarse que en la normativa procesal de 2004 también existe la modalidad referida a lapsos procesales en lo que respecta a los preacuerdos: (i) Desde que se formula la imputación y hasta antes de que el fiscal presente escrito de acusación (art. 350 y 351); y (ii) Luego de presentada la acusación y hasta antes de que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral (art. 353), lo cierto es que en la Ley 906 de 2004 existe bilaterialidad pues hay presencia de “ negociación ” o acuerdo de voluntades, mientras que en la Ley 600 de 2000 frente al instituto comentado se presenta unilateralidad, propia de una justicia criminal estructuralmente inducida o de negociación implícita con el Estado, en cuanto se supone que la ley sanciona más severamente a quienes insisten en ir a juicio o porque se sabe que los jueces imponen penas benévolas a quienes aceptan su responsabilidad y renuncian al derecho a la fase de juzgamiento.

Así pues, la aceptación de cargos en la Ley 906 de 2004 comporta por regla general un acuerdo bilateral entre fiscal e imputado, pues entre ambos pueden definir el quantum de rebaja de pena, correspondiendo al fallador sujetarse a dicha voluntad concertada, salvo cuando advierta la trasgresión de garantías fundamentales, mientras que en la sentencia anticipada propia de la Ley 600 de 2000 rige una sistemática unilateral, en cuanto excluye acuerdo alguno entre fiscal e incriminado y debe el juez tasar la sanción según el acto libre, voluntario y unilateral manifestado por el procesado.

De lo expuesto concluyo que la sentencia anticipada del sistema procesal anterior y la aceptación de cargos o de imputación actualmente reglada en la Ley 906 de 2004 no son iguales, en cuanto pertenecen a sistemas procesales de enjuiciamiento contrapuestos, todo lo cual conlleva a excluir la aplicación del principio de favorabilidad. Por tanto, si la estructura de las instituciones cotejadas es sustancialmente diversa, no resulta procedente aplicar el artículo 356 de la Ley 906 de 2004 a disímiles situaciones posdelictuales regidas por la Ley 600 de 2000.

Considero importante invitar a la reflexión sobre el devenir práctico de la aplicación retroactiva del artículo 356 de la Ley 906 de 2004 a circunstancias posteriores al delito regidas por la Ley 600 de 2000, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 las penas por los delitos cometidos en vigencia del sistema acusatorio se incrementan “ en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo ”, en atención a que, según lo ha expuesto la Sala “ de acuerdo con los antecedentes históricos de la aludida ley, su propósito no fue otro que permitir la puesta en marcha de un sistema procesal basado en una significativa negociación de penas, que exigía por tanto el aumento general de las mismas para mantener una proporcionalidad sancionatoria razonable que respondiese a las múltiples formas de negociación y rebajas previstas ”.

La tesis avalada por la Sala mayoritaria y con la cual disiento, no responde a la política criminal del Estado, pues si una persona cometió un delito regido por la Ley 600 de 2000, además de no serle aplicable el incremento punitivo dispuesto en la Ley 890 de 2004, se la beneficia con la rebaja punitiva establecida en el artículo 356 de la Ley 906 de 2004, circunstancia que comporta un distanciamiento del querer del legislador y no se compadece con la teleología de dicha disposición, pues confirió un ámbito de maniobra a la Fiscalía General de la Nación con el propósito de eludir los juicios, razón adicional para concluir que no era viable la aplicación retroactiva del citado precepto propio del sistema acusatorio.

Finalmente, observo que al llevar a la práctica la posición mayoritaria se contraría el principio de igualdad de las personas ante la ley, pues quien se someta a la aplicación del artículo 356 en razón de hechos regidos por la Ley 906 de 2004 tendrá que asumir el incremento punitivo establecido en el artículo 14 de la Ley 890, en tanto que si alguien delinquió bajo la égida de la Ley 600 de 2000 – como ocurre en este asunto – la aplicación retroactiva de artículo 356 de aquella legislación comportaría una evidente desigualdad de trato frente a la comisión de delitos similares, pues como ya precisé, la disminución de pena se establecería a partir de la sanción señalada en el estatuto punitivo, sin tener en cuenta el incremento derivado de la citada Ley 890 de 2004.

En suma, considero que correspondía a la Sala marginar la aplicación retroactiva del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 en este asunto gobernado por la Ley 600 de 2000, y conforme a ello cuantificar la disminución de la pena con ocasión de la aceptación de cargos, conforme a las reglas definidas en su artículo 40 para la sentencia anticipada.

En los anteriores términos dejo sentado mi salvamento parcial de voto. Con toda atención, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada Fecha ut supra. � Providencia de julio 8 de 2009, Rad. No. 26952 � Cfr. BASTIDAS RAMÍREZ Yesid. Sistema acusatorio colombiano. � En este sentido providencias de 14 de diciembre de 2005. Rad. 21347 y del 7 de febrero de 2006.

Rad. 24.020, entre otras � Auto del 16 de marzo de 2006. Rad. 25133, entre otros. PAGE