CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.32932 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.32932 Acta No. 07 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ELECTRIFICADORA DEL CARIBE E. S. P. contra la sentencia proferida el 8 de febrero de 2007 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla en el proceso seguido por BLANCA OROZCO BARRAZA Y RITA EVA ALMANZA (Litis consorte necesario),contra la entidad recurrente. l-.

ANTECEDENTES A los propósitos del recurso es menester señalar que la demandante, en su condición de compañera permanente de ALFONSO ENRIQUE EBRATT SANTICH, quien murió el 3 de noviembre de 2001, beneficiario de pensión de jubilación, otorgada por Electrificadora del Atlántico, ELECTRANTA S. A. a partir del 1° de febrero de 1985, entidad a la que éste prestó sus servicios hasta dicha fecha; pretende que se condene a ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., al pago de las mesadas causadas con posterioridad a la fecha del fallecimiento de su compañero, con sus incrementos, reajustes legales y las respectivas mesadas adicionales.

Respalda sus súplicas al afirmar que: El pensionado estuvo casado, con la señora RITA EVA ALMANZA CANTILLO con quien al momento de su muerte no convivía por haberse separado de hecho desde hacía más de treinta años y respecto a la cual había promovido demanda de divorcio; que a la fecha del deceso quien convivía con Ebratt Santich era la actora por un período superior a ocho años; que fue inscrita ante la empresa demandada y el Instituto de Seguros Sociales, por el titular de la pensión, como su compañera permanente; que la Electrificadora, hoy llamada a juicio, se abstuvo de reconocer la pensión a la demandante en virtud a controversia jurídica suscitada con reclamación de la señora ALMANZA CANTILLO, remitiendo a decisión judicial posterior.; que entre ELECTRANTA y ELECTRICARIBE se suscribió convenio mediante el cual la última entidad y desde el 16 de agosto de 1998, pagaría las obligaciones allí incluidas, entre ellas las del compañero permanente de la demandante.

Electricaribe admite la condición de jubilado de Ebrantt Santich, que en razón al convenio celebrado con Electranta asumió la obligación pensional con respecto a aquél, se opone a las pretensiones de la demanda y formula las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y pago legal y oportuno. En el transcurso del proceso el juzgado ordena integrar el litis consorcio necesario con la señora Rita Eva Almanza, emplazada en febrero de 2003, Alfonso Ebratt Rodríguez y Heidry Patricia Ebratt Ebratt, mediante providencia del 30 de noviembre de 2004, estos últimos en calidad de hijos del pensionado.

El juez del conocimiento condena a la demandada Electricaribe a reconocer y pagar a la demandante y Alfonso Ebratt Rodríguez, en proporción del 70% y 30 %, respectivamente la suma de $423.412.00 por concepto de la diferencia generada en la pensión de sobreviviente que le reconociera el Instituto de Seguros Sociales de $377.476.00 y la que venía reconociendo ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. al pensionado ALFONSO ENRIQUE EBRATT SANTICH, para la fecha de su fallecimiento ocurrida el 3 de noviembre de 2001 de 4 800.888.00 a partir del 4 de noviembre de 2001, más los respectivos aumentos legales para cada uno de los años subsiguientes transcurridos.

Absuelve a la electrificadora demandada de las pretensiones de Almanza y Ebratt Ebratt; no accede a la indexación solicitada ni a condena de intereses moratorios. Declara no probadas las excepciones de Electrificadora del Caribe S. A. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La decisión del a quo la confirma el superior al desatar recurso de apelación que interpone la entidad demandada.

La resolución anterior es precedida de la siguiente argumentación: Parte el tribunal de establecer que la controversia se encuentra circunscrita a determinar a cual de las reclamantes le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes. En el propósito visto alude a las disposiciones legales aplicables; esto es el artículo 47 de la ley 100 de 1993, respecto al término de convivencia que debe acreditarse para acceder al derecho pretendido y traslada su texto para complementar con la siguiente aseveración: “La jurisprudencia patria, ha señalado como requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes los siguientes: La convivencia efectiva con el pensionado al momento de su fallecimiento; en segundo término, la circunstancia de haber hecho vida marital responsable con el fallecido, al menos desde el momento en que este adquirió el derecho a la pensión respectiva (…) y en tercer lugar, el haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte (sentencia 2 de marzo de 1999).” Luego de las anteriores consideraciones, legales y jurisprudenciales, efectúa las valoraciones probatorias siguientes: a) El pensionado designó a la demandante como beneficiaria de la pensión de jubilación de la que era titular.

(folio 51) b) La demandada, al solicitársele el reconocimiento de la sustitución pensional, remite a decisión judicial la determinación del derecho en razón a solicitud que en igual sentido le hiciera el cónyuge supérstite. (folio 112) c) Que la pensión otorgada por la empresa electrificadora era de carácter convencional y que con posterioridad a tal reconocimiento fue afiliado al I. S. S. (folio 138). d) Que como el Instituto referido reconoció a la actora la pensión de sobreviviente del causante (folio 298) queda por dirimir la obligación pensional que resta respecto al mayor valor que le corresponde a la electrificadora demandada (folio 275). e) Que la demandada admite la convivencia del pensionado con la demandante al haberla inscrito aquél como su compañera permanente (folio 25) y al acordar en audiencia de conciliación, el porcentaje entre la demandante y un hijo del causante convocado al proceso.

Concluye al decir que”… para la Sala queda claro que la demandante convivía en forma permanente con el pensionado hasta su muerte, y durante el término de ley…” III-. RECURSO DE CASACIÓN La electrificadora, inconforme con la determinación del juez de apelaciones, interpone contra ella recurso extraordinario de casación con el cual pretende que esta Corporación case totalmente la sentencia objeto del recurso y al constituirse en instancia revoque la decisión de primer grado y en su lugar se le absuelva de la condena que impone.

Con esta finalidad plantea tres cargos, que no suscitaron réplica y se examinan, por razones de método, en el orden que sigue: PRIMER CARGO: Acusa la sentencia por violación directa, en el concepto de infracción directa, del artículo 29 de la Constitución Política en relación con los artículos 467 y 468 del C. S. T., artículo 47 de la ley 100 de 1993, los artículos 174, 177, 178 y 183 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión analógica en arreglo al artículo 145 del C. P. T., y los artículos 60 y 61 del C. P. T. y S. S. En su demostración, enuncia lo que en su criterio representa el yerro del superior que radica en ratificar las deficiencias procesales del trámite de la primera instancia…dando lugar a una flagrante vulneración del Derecho Fundamental al Debido Proceso, consagrado por el artículo 29 Constitucional… Al concretar la anterior formulación señala que el tribunal no advierte que la decisión de la primera instancia carece de sustento fáctico toda vez que no se decretaron ni practicaron pruebas con las cuales se sustentara la decisión que fuera confirmada.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El ataque se orienta a señalar la violación de las normas que constituyen el debido proceso, en particular con la obligación del juez de fallar con base en medios probatorios debidamente allegados al juicio. En el sub lite se decide sobre un proceso que se reconstruye el 2 de septiembre de 2004 (folios 290-291) por la pérdida del expediente original, cuando se tramitaba la primera instancia, sin que respecto a la declaratoria de dar por reconstruido el expediente se interpusiera recurso alguno, conforme a las voces del artículo 133 del C.P.C.; sobre el proceso así conformado el a quo dicta sentencia sin que se hubiera manifestado inconformidad en la apelación por la ausencia del auto que decreta pruebas.

Con la materia o decisión que se conformó la parte en instancia no puede ser planteado en el recurso extraordinario de casación. El cargo no es fundado. TERCER CARGO: Acusa a la sentencia que impugna de violar de manera indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con los artículos 1°, 13, 14 y 18 del código Sustantivo del Trabajo; 51, 54 A, 60 y 61 del C. P. T. y 27 inc 1°, 1494, 1495 y 1605 del código Civil y 174, 176, 177 y siguientes del C. P. C., aplicables al procedimiento laboral por virtud de la remisión analógica consagrada en el artículo 145 CPT y SS.

Establece que la trasgresión que enuncia se origina en el siguiente error de hecho: Dar por probada, sin estarla, la existencia de una Obligación Pensional Convencional a cargo de Electricaribe respecto de unos presuntos beneficiarios a una presunta también sustitución pensional. Señala como PRUEBAS NO APRECIADAS: Todas, dado que nunca se decretaron ni mucho menos se practicaron las solicitadas por las partes, en los escritos de la demanda, la contestación y las intervenciones de litisconsortes y llamados en garantía, por lo que no hubo ninguna valoración probatoria por parte del Tribunal.” En la demostración del cargo destaca la ausencia de la convención colectiva, con la correspondiente nota de depósito, al señalar que es la prueba idónea si la demandante alega la existencia de un derecho convencional cual es la causación y condiciones de la pensión de jubilación del causante que pretende sustituir en su favor, y para concluir que el tribunal parte del supuesto que no se debatía la existencia de la pensión de jubilación convencional, dio por sentado que ésta existía y que no solo la supuesta convención consagraba una presunta sustitución pensional sino también el acto de reconocimiento.

La formulación anterior se realiza bajo el postulado explicito que le corresponde al demandante la carga de la prueba: “ En este caso, sobre el demandante pesaba la carga de probar la existencia de la prestación que alegaba pretender, y para tales menesteres, ha de solicitar las pruebas que sean conducentes a tal finalidad.” V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La reclamación sobre la validez de las pruebas bien se ha de estudiar por la vía indirecta, si el origen del defecto procesal exige la revisión de las actuaciones procesales en orden a determinar la existencia del auto de decreto de pruebas que se echa de menos; pero no ocurre lo mismo si el pilar del ataque lo constituye una definición de la carga probatoria como sucede en el sub lite: si los beneficiarios debían probar su derecho a la sustitución de un derecho pensional del causante, que no fue controvertido.

Pero, si se superara este defecto técnico, el cargo no tendría fundamento por cuanto, desde cuando se traba el litigio, éste tiene por objeto determinar cual de las dos compañeras, de un pensionado con jubilación convencional, tiene derecho a sustituir derechos que estaban por fuera de controversia, los del pensionado por jubilación convencional que disfrutó por varios lustros.

Efectivamente, en la contestación de la demanda, la demandada admite que el causante era pensionado y que lo fue por convención; en estas condiciones no se trata de determinar cuál es el medio de prueba idóneo para probar un supuesto fáctico de la reclamación sí, como está visto, éste había sido admitido y aún se debía entender fuera del debate probatorio y por tanto el demandante está relevado de solicitar las respectivas pruebas; por el contrario, si la entidad demandada quería demostrar que la pensión convencional se otorgaba restringiendo el derecho legal a la transmisión a sus beneficiarias era a ella a quien correspondía probarlo.

No prospera el cargo. SEGUNDO CARGO: Endilga a la sentencia la violación directa, en la modalidad de infracción directa, de los artículos 29 y 228 de la constitución Política, en relación con el artículo 66 A, del C. P. T. y S. S., adicionado por el artículo 35 de la ley 712 de 2001; los artículos 467, 468 y 469 CST y el artículo 47 de la ley 100 de 1993.

La acusación a la sentencia del ad quem se hace consistir en la infracción directa del artículo 66A del C.P.T. por resolver la apelación, un asunto ajeno al que ha sido motivo de inconformidad, y determinar entre dos compañeras permanentes a quiénes correspondía la pensión de sobreviviente, sin pronunciarse sobre la inexistencia del derecho convencional a la sustitución pensional.

VI-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Estando por fuera de discusión el contenido del memorial de apelación y de la sentencia procede su estudio por la vía directa. El haber quedado por fuera de debate la controversia sobre la existencia del derecho, como se estableció en el cargo anterior, el yerro que se le pudiere señalar al Tribunal no tiene la virtualidad de modificar la sentencia atacada.

No prospera el cargo. Sin costas en el recurso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 8 de febrero de 2007 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla en el proceso seguido por BLANCA OROZCO BARRAZA Y RITA EVA ALMANZA (Litis consorte necesario), contra ELECTRIFICADORA DEL CARIBE E. S. P. Sin costas en el recurso.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria