32931(09-12-09) — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación excepcional N° 32.931 Hernando Ramos Zapata PAGE Casación excepcional N° 32.931 Hernando Ramos Zapata. Proceso n° 32931 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 382 Bogotá, D. C., diciembre nueve (9) de dos mil nueve (2009). VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación excepcional presentada por el abogado Hernando Ramos Zapata en su calidad de procesado contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Buga que confirmó la de primer grado del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buenaventura, mediante la cual se le declaró autor responsable del delito de abuso de confianza calificado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- Los primeros fueron tratados en el fallo de segunda instancia de la siguiente manera: Atendiendo su calidad de heredero legalmente reconocido de los bienes que se reportaban del haber sucesoral de la causante Blanca Álvarez de Sayeth, el señor Diego Díaz Álvarez presentó denuncia penal en contra del togado Hernando Ramos Zapata quien fungía como secuestre legalmente designado por el Juzgado Segundo de Familia de la ciudad de Palmira-Valle, de los bienes que se encontraban objeto (sic) de las medidas cautelares de embargo y secuestro, dentro del trámite judicial allí adelantado.

Refirió el denunciante que aprovechándose de las funciones discernidas por el Juzgado Segundo de Familia de la ciudad de Palmira-Valle, el secuestre Hernando Ramos Zapata había realizado una serie de manejos irregulares de los bienes que se le confiaron, reportándose a la fecha de la denuncia un faltante equivalente a $99.107.875.oo. 2.- Abierta la instrucción, vinculado mediante indagatoria Hernando Ramos Zapata y cerrada la instrucción, la Fiscalía Seccional 149 Delegada el 27 de marzo de 2002 profirió resolución de acusación en su contra por el delito de abuso de confianza calificado sin agravante, providencia que logró ejecutoria el 25 de febrero de 2004 cuando la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Buga la confirmó. 3.- Correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buenaventura adelantar el juicio y celebrada la audiencia de juzgamiento, el 30 de abril de 2008 condenó a Hernando Ramoa Zapata a las penas de treinta y seis (36) meses de prisión, multa de treinta (30) salarios mínimos mensuales legales, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual, y le concedió el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena como autor del delito de abuso de confianza calificado. 4.- El fallo anterior fue apelado por el procesado y el 11 de marzo de 2009 el Tribunal Superior de Buga lo confirmó mediante sentencia que ahora es impugnada en casación. El proceso llegó a la Corte el 15 de octubre del presente año y fue repartido el 23 siguiente.

LA DEMANDA: 1.- El censor en su calidad de abogado dijo que al interponer el recurso de casación excepcional buscaba la protección de sus derechos fundamentales los que anunció serían objeto de desarrollo en el libelo. Con este preámbulo y bajo el amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, formuló dos censuras, así: 1.- En el cargo primero acusó que la sentencia de segundo grado se encuentra viciada porque en la fecha cuando se profirió, ya había operado el fenómeno prescriptivo de la acción penal.

Adujo que la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 25 de febrero de 2004, fecha en la que empezó a correr el término del artículo 86 de la ley 599 de 2000 el cual para el delito de abuso de confianza calificado incluida la agravante genérica del artículo 267 ejusdem, “sería la mitad de ocho”, es decir, cuatro (4) años, pero como no puede ser inferior a cinco (5), resulta que la acción penal prescribió a su juicio el 25 de febrero de 2009.

Por lo anterior, solicitó a la Sala decretar a su favor la cesación de todo procedimiento. 2.- En el cargo segundo acusó que la sentencia de segundo grado se encuentra viciada por falta de competencia del funcionario judicial porque el comportamiento a él atribuido era un abuso de confianza agravado, delito querellable descrito en el artículo 359 del Decreto Ley 100 de 1980, el cual, conforme al artículo 11 de la ley 81 de 1993 que modificó el 73 del Decreto 2700 de 1991, su juzgamiento correspondía a un Juez Municipal.

De otra parte, manifestó que no era dable aplicar la prórroga de competencia del artículo 405 de la ley 600 de 2000 porque este código comenzó a regir de manera paralela el 24 de julio de 2001 con la ley 599 ejusdem. En igual sentido, consideró que en la resolución de acusación se incurrió en error al imputarle el delito de abuso de confianza calificado el cual no existía al momento de los hechos y que tampoco le era atribuible el peculado por extensión pues él en su calidad de secuestre no administró ni custodió bienes de los tratados en el artículo 138 del Decreto 100 de 1980.

Por lo anterior, solicitó a la Sala decretar la nulidad de lo actuado a partir inclusive del auto que dispuso el cierre de investigación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.- Para impugnar la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal de Buga era necesario acudir -como en efecto se hizo- a la casación excepcional que consagra el inciso tercero del artículo 205 de la ley 600 de 2000, pues el delito que se le imputó en la resolución de acusación y derivó en los fallos de instancia, abuso de confianza calificado sin agravantes del artículo 250 de la ley 599 de 2000, tenía fijado un máximo de pena de seis (6) años. 2.- Cuando se acude a la casación excepcional, el demandante debe cumplir dos exigencias: (i) demostrar que la intervención de la Corte es necesaria para la protección de las garantías fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia, y (ii) presentar una demanda que cumpla las condiciones mínimas de forma y contenido requeridas por la ley y la lógica casacional para su estudio. 3.- En el primer evento, la jurisprudencia de la Sala ha venido sosteniendo que se hace necesario que el recurrente exponga así sea de manera sucinta pero clara qué es lo que pretende con la impugnación excepcional, debiendo señalar el derecho fundamental cuya garantía persigue o el tema jurídico sobre el cual considera se hace indispensable un pronunciamiento de autoridad por parte de esta Corporación. En relación con la casación discrecional compete al libelista expresar con claridad y precisión los motivos por los cuales debe intervenir la Corte, ya para proveer un pronunciamiento con criterio de autoridad respecto de un tema jurídico especial, bien para unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, ora para abordar un tópico aún no desarrollado, con el deber de indicar de qué manera la decisión solicitada tiene la utilidad simultánea de brindar solución al asunto y a la par servir de guía a la actividad judicial.

Y si lo pretendido por quien demanda es asegurar la garantía de derechos fundamentales, tiene la obligación de demostrar la violación e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado, así como su desconocimiento en el fallo recurrido, circunstancias que, como ya lo ha reiterado la Sala, deben evidenciarse con la sola referencia descriptiva hecha en la sustentación. 4.- Además, las razones que aduce el demandante para persuadir a la Corte sobre la necesidad de admitir la demanda, deben guardar correspondencia con los cargos que formule contra la sentencia. Lo anterior porque no podría entenderse cumplido el requisito de sustentación, de manera que si se reclama el pronunciamiento de la Sala sobre la protección de los derechos fundamentales o un específico tema, es apenas elemental que la censura le permita a esta Corporación examinar en concreto uno o los dos puntos que la habilitan.

En otras palabras, debe haber perfecta conformidad entre el fundamento de la casación excepcional (desarrollo de la jurisprudencia y/o protección de garantías fundamentales), el cargo o los cargos que se formulen contra el fallo y, por consiguiente, el desarrollo de los mismos. 5.- Es pertinente recordar que, en lo relacionado con el desarrollo jurisprudencial, la Sala ha sostenido que es deber del casacionista indicar si lo pretendido es fijar el alcance interpretativo de alguna disposición o la unificación de posiciones disímiles de la Corte o el pronunciamiento sobre un punto concreto que en la jurisprudencia no ha sido suficientemente desarrollado o la actualización de la doctrina, al tenor de las nuevas realidades fácticas y jurídicas; y, además, la incidencia favorable de la pretensión doctrinaria frente al caso y la ayuda que prestaría a la actividad judicial por trazar derroteros de interpretación con criterios de autoridad. 6.- La segunda condición presupone cumplir con los requerimientos mínimos de forma y contenido señalados en el artículo 212 de la ley 600 de 2000, a saber: (i) identificación de los sujetos procesales y de la sentencia impugnada, (ii) resumen de los hechos y de la actuación procesal, y (iii) demostración del cargo, exigencia que implica señalar la causal invocada, las normas procesales y sustanciales transgredidas, y las razones del reparo, todo dentro del marco de los principios que rigen la casación y la lógica de la causal planteada. 7.- El recurrente de manera escasa dijo que al interponer la demanda buscaba la protección de derechos fundamentales y anunció que serían objeto de desarrollo en el libelo como en efecto lo hizo con equívocos, ausencia de claridad y sin ninguna trascendencia, como pasa a verse: El recurso extraordinario de casación se entiende como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias que se efectúa sobre los fallos proferidos en segundo grado.

Si bien es cierto, el instituto no obedece a fórmulas rígidas de debida técnica, las impugnaciones deben presentarse como argumentos lógicos y sustanciales desde luego sólidos a fin de socavar de forma total o parcial las decisiones de instancia. Debe resaltarse que la ausencia de formalidades no traduce que la casación penal se convierta en una tercera instancia, ni que la demanda pueda ser utilizada de manera ligera para acusar que se encuentra viciada por consolidación del fenómeno de la prescripción de la acción penal y falta de competencia del juez de primera instancia, aspectos que se plantearon en la demanda sin que se advierta ningún vicio constitucional ni legal como para decretar la cesación de todo procedimiento o invalidar la actuación hasta el auto que dispuso el cierre de investigación, como fueron las solicitudes elevadas por el casacionista.

En esta sede extraordinaria a efecto de la prosperidad de los cargos se demandan argumentos sólidos que a su vez sean lógicos, jurídicos y contundentes en la finalidad de demostrar con efectiva trascendencia sustancial que la declaración de justicia objeto de impugnación, la cual llega a esta sede extraordinaria amparada por el principio de la doble unidad jurídica de decisión, se fundó en errores de hecho o de derecho manifiestos o se profirió al interior de un juicio viciado por irregularidades que afectaron la estructura o la garantía del debido proceso o del derecho de defensa, equívocos claramente diferenciados en sus alcances que reclaman el correspondiente control legal o constitucional y los necesarios correctivos.

Por tanto: cuando en la demanda de casación se desatienden los requerimientos lógicos y de trascendencia orientados a derruir lo decretado en las instancias, o cuando se yerra en señalar los objetos de lo demandado, o cuando lo acusado no ha ocurrido como aquí ha pasado, la consecuencia procesal inmediata no puede ser otra que su inadmisión. 8.- La demanda presentada por el procesado Hernando Ramos Zapata desatiende en un todo los requisitos de claridad y precisión en la interposición y fundamentación de los cargos, por lo siguiente: 8.1.- En los cargos primero y segundo, mediante los cuales censuró que la actuación se encuentra viciada, el demandante no tuvo en cuenta que la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que aun cuando se admite cierta flexibilidad en su proposición y desarrollo, no es de libre formulación porque la naturaleza especial de la impugnación extraordinaria hacen ineludibles las exigencias vistas con incidencias sustanciales que gobiernan a este amparo constitucional.

En una propuesta de tal naturaleza, el casacionista debe identificar la clase de vicio, esto es, si se trató de una irregularidad que afectó la estructura del proceso (errores de estructura) o desconoció las garantías fundamentales de los sujetos procesales (errores de garantía), proponerlo de acuerdo con su alcance y autonomía invalidatoria debiendo hacerlo en cargos separados cuando son varios de acuerdo al principio de prioridad, señalar sus fundamentos y las normas constitucionales o legales que estima lesionadas y demostrar de qué manera la irregularidad tuvo incidencia sustancial en el trámite como error in procedendo y cómo la misma trascendió en el fallo objeto de impugnación a efecto de su anulación. También se hace necesario indicar el momento procesal a partir del cual pretende se debe invalidar la actuación y demostrar de acuerdo al principio de naturaleza residual de la declaratoria de las nulidades, que no existe otro medio para subsanar la irregularidad sustancial distinto al de proceder a su reconocimiento.

Además, los principios que gobiernan las nulidades en el debido proceso penal imponen a quien las formula, amén de la referencia a la causal específica (principio de taxatividad), el deber de argumentar de manera clara y precisa de acuerdo al principio de instrumentalidad de las formas, en dónde se origina el error de actividad y si ésta no cumplió la finalidad para la que estaba prevista y demostrar que el vicio afectó las garantías o las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento conforme al principio de trascendencia, y acreditar que el sujeto procesal no coadyuvó con su conducta a la configuración de la actuación irregular de acuerdo al principio de protección, ni que lo hubiese avalado con su consentimiento según el principio de convalidación, siempre que se hubiesen observado las garantías fundamentales.

Dicho lo anterior, se advierte que el casacionista no se ocupó de la trascendencia de los vicios acusados. 8.2.- En lo que corresponde al cargo primero si bien es cierto en la resolución de acusación y en los fallos de instancia se le atribuyó el delito de abuso de confianza calificado del artículo 250 de la ley 599 de 2000, calificación equívoca que ahora no es posible enmendar, lo cierto es que Ramos Zapata consumó el comportamiento cuando ostentaba la calidad de auxiliar de la justicia, valga decir, como secuestre de unos bienes al interior de un proceso que se adelantaba en un Juzgado de Familia, lo cual traduce de manera inequívoca que al momento de los hechos desempeñaba de manera transitoria funciones públicas en los términos establecidos en el artículo 20 inciso 2º de la ley 599 de 2000.

La Corte ha sostenido de manera reiterada que el secuestre al interior de una actuación judicial desempeña una función pública transitoria y cuando se apropia de los bienes que le han sido confiados por la autoridad correspondiente, incurre en el delito de peculado por apropiación: Cabe preguntarse, entonces, si el secuestre ejercía una función pública, y la respuesta debe ser afirmativa, porque cumple la misión de vigilar, custodiar y proteger unos bienes que el Estado, a través de la jurisdicción, ha sacado de la órbita de posesión material de sus dueños o tenedores, con el fin de asegurar con los mismos el cumplimiento de las disposiciones contenidas en el respectivo fallo judicial, y que para aquellos fines se los ha entregado al secuestre, a quien traslada, además, esas específicas e importantes funciones de vigilancia, custodia y protección. Es así, entonces, que para efectos penales, como rezaba el texto del original artículo 63 del derogado Código Penal, al asumir el secuestre su encargo, entraba a desempeñar una función pública de manera transitoria, porque por su conducto el Estado realiza la custodia de bienes de particulares afectados con una medida cautelar de carácter jurisdiccional.

Expresado en otras palabras, quedaba dentro de la categoría asimiladora contenida en aquella disposición, según la cual también era empleado oficial “ toda otra persona que ejerza función pública, así sea de modo transitorio ”. En igual sentido dijo: Las pruebas acopiadas muestran de manera irrefutable que el 30 de mayo de 1996 la Inspección Segunda Municipal de Neiva llevó a cabo diligencia de embargo y secuestro de enseres dentro del proceso ejecutivo de mínima cuantía de ASOCOBRO QUINTERO GÓMEZ contra Yolanda Rodríguez y otro, en la que el señor Luis Erney Zamora Díaz, en su calidad de secuestre, recibió un televisor a color, marca Panasonic, de 28 pulgadas, modelo CT 2941RC19.

Es así como el señor Luis Erney Zamora Díaz adquirió la calidad de servidor público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 190 de 1995 que modificó el artículo 63 de la ley 100 del 80. No se debe olvidar que el hecho juzgado se consumó entre los años 2002 y 2004, como quiera que el 26 de febrero de 2002 el Juzgado Octavo Civil Municipal de Neiva aprobó el remate y ordenó simultáneamente al secuestre hacer entrega del electrodoméstico al rematante Óscar Fernando Quintero Ortiz.

Vale decir que, antes del 26 de febrero de 2002 se presume que el secuestre Zamora Díaz cumplía con sus deberes, tal y como lo prometió ante el Juzgado que lo nombró y, con posterioridad a esa fecha, cuando sobreviene la obligación legal de hacer entrega del bien bajo su custodia y se muestra renuente a los mandatos del juzgado, su comportamiento deviene ilícito por expresar un acto inequívoco de apoderamiento bajo la forma típica enunciada.

Bajo esa consideración, son aplicables al caso concreto los artículos 397 y 20 de la Ley 599 de 2000 y de ahí que se aprecie acertada la selección típica de la conducta que bajo la forma de peculado por apropiación hicieron los juzgadores de instancia, descartando el peculado por extensión que el casacionista echa de menos y que la Ley 599 de 2000 incorporó como tipo penal lesivo de bien jurídico tutelado del patrimonio económico.

Ahora bien, el secuestre desempeña función pública de manera transitoria, cuando se apropia de los bienes objeto de administración, custodia o tenencia, y por esta razón, puede ser sujeto activo del delito de peculado. 8.3.- Teniendo en cuenta que Ramos Zapata tenía la calidad de secuestre y desempeñaba de manera transitoria funciones públicas se infiere de manera incontrastable que para los efectos de la prescripción le es aplicable el aumento de la tercera parte establecido en el artículo 83 inciso 5º de la ley 599 de 2000 aplicable a los servidores públicos. 8.4.- Sobre el fenómeno de la prescripción la Corte ha dicho: La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.

Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.

Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión.” 8.5.- El marco normativo dentro del cual opera el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal como el presente está conformado así: (i).- Por las normas del Código Penal de 2000, precepto que establece en el artículo 83 que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20) años, salvo para las conductas punibles señaladas en el inciso 2° de la misma norma.

(ii).- El artículo 86 ejusdem que contempla la interrupción del término de prescripción de la acción penal por el advenimiento de la resolución de acusación, o su equivalente, debidamente ejecutoriada, y su nueva contabilización por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83, evento en el cual no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10).

(iii).- El artículo 83 inciso 5º de la ley 599 de 2000 establece que al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte. 8.6.- A Hernando Ramos Zapata en la resolución de acusación y en las sentencias de instancia se le atribuyó la conducta punible de abuso de confianza calificado sin agravantes de la ley 599 de 2000 art. 250, el cual tiene fijado un máximo de pena de seis (6) años. 8.7.- Sobre el tiempo de prescripción computable a los servidores públicos, la Corte entre otros pronunciamientos ha dicho: La evolución jurisprudencial sobre el incremento de la tercera parte por la calidad del sujeto activo: En relación con el término de prescripción de la acción penal cuando la conducta punible ha sido cometida por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, el legislador, tanto el de 1980 como el de 2000, previó aumento en una tercera parte.

La manera de contabilizar ese incremento, habida cuenta que el término de prescripción se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación, no ha sido un tema pacífico en la jurisprudencia de la Corte. En vigencia del Código Penal de 1980 sostuvo que ese aumento debía aplicarse tanto en la fase instructiva como en la del juicio, por lo que operaba en forma autónoma, es decir, una vez interrumpido el término con la ejecutoria de la resolución de acusación, en el juicio volvía a contabilizarse dicho lapso reducido a la mitad más la tercera parte (…).

Con la promulgación de la Ley 599 de 2000 recogió esa postura y consideró que, conforme a los artículos 83 y 86, producida la interrupción de la acción penal por virtud de la resolución de acusación, el nuevo término debía hacer referencia al genérico del inciso 1º del artículo 83. Por manera que el incremento previsto en esa normativa quedaba reservado de manera exclusiva para la etapa instructiva, es decir, sólo operaba una sola vez, y el término de prescripción en el juicio quedaba reducido a la mitad de aquél. Bajo esa tesis era factible que la acción penal en juicio prescribiera, para los servidores públicos, mínimo en cinco años (…).

Ese método fue recogido por la Sala el 25 de agosto de 2004, que en sentencia de casación de esa fecha regresó a la mecánica inicial para sostener que, en instrucción, al límite máximo previsto para el delito se le aumenta una tercera parte; y, en juicio, ese resultado se divide por dos, subtotal que, de resultar inferior a 5 años, se aproxima a estos, aplicando de nuevo el aumento de la tercera parte.

Por consiguiente, el lapso mínimo de prescripción de la acción penal ocurrirá en 6 años y 8 meses, tanto en la etapa instructiva como en la de juzgamiento. Sostuvo la Corte en esa providencia: Después de estudiar el estado de la cuestión, es preciso hacer varias declaraciones en cuanto tiene que ver con la prescripción de la acción penal por delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, asertos que se fundamentan con los argumentos que más delante se construye: Los artículos 83 y 86 del Código Penal reglamentan de manera diferente y autónoma la prescripción de la acción penal cuando ocurre en la etapa de instrucción (antes de la ejecutoria de la resolución de acusación), y cuando acaece en la etapa del juicio (después de ejecutoriada la resolución de acusación).

Con fundamento constitucional y por razones de política criminal, los artículos 83 y 86 del Código de Procedimiento Penal reglamentan de manera diferente y autónoma la prescripción de la acción penal cuando el delito es cometido por un particular, y cuando el delito es cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos.

En ningún caso la acción penal por el delito cometido por un particular prescribe en un término inferior a cinco (5) años, sea que el fenómeno ocurra en la etapa de instrucción o en la etapa del juzgamiento. La tesis anterior dimana sencillamente de los artículos 83 y 86 del Código Penal, pues su texto estipula que en las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad la acción penal prescribirá en cinco (5) años; y que si la pena de prisión es inferior a cinco (5) años, para efectos de la prescripción se extenderá a ese término. En ningún caso la acción penal por el delito donde sea autor, partícipe o interviniente un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos prescribe en un término inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, sea que la prescripción se presente antes de ejecutoriarse la resolución acusatoria (en la instrucción), o sea que la prescripción se produzca después de quedar en firme la acusación (en la etapa del juzgamiento).

Lo anterior, se aplica en todos los casos, aunque el delito sea sancionado con pena no privativa de la libertad, y aunque la pena máxima de prisión del delito concreto –si la tiene- sea inferior a cinco (5) años (…). De lo expuesto puede colegirse lo siguiente: Hasta el 6 de diciembre de 2001 la Sala consideró que el aumento del lapso prescriptivo para el delito cometido por servidor público en el ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos operaba tanto en instrucción como en el juicio de manera autónoma.

Desde el 7 de diciembre de 2001 hasta el 24 de agosto de 2004 cambió de postura para sostener que el aumento de la tercera parte operaba una sola vez, en la fase de instrucción, y en el juzgamiento simplemente aquel tope se dividía en dos. A partir del 25 de agosto de 2004 varió su jurisprudencia y retornó a la tesis inicial, es decir, en instrucción, al límite máximo previsto para el delito se le aumenta una tercera parte, y en la causa ese resultado se divide por dos, subtotal que, de ser inferior a 5 años, se aproxima a estos, aplicando de nuevo el aumento de la tercera parte. 8.8.- Los hechos que dieron lugar al proceso penal fueron objeto de atribución en la resolución de acusación del 27 de marzo de 2002, la cual como se advirtió surtió ejecutoria el 25 de febrero de 2004, habiendo transcurrido al mes de diciembre de esta anualidad, cinco (5) años, nueve (9) meses pasados, tiempo inferior a seis (6) años ocho (8) meses, de lo cual se deriva que el fenómeno de la prescripción para el delito de abuso de confianza calificado no se ha materializado, toda vez que el incremento del artículo 83 inciso 5º ejusdem le es aplicable al aquí procesado pues al momento de la consumación de la conducta punible fungía como secuestre, esto es, desempeñaba de manera transitoria funciones públicas.

Por lo anterior, el cargo se inadmite. 9.- En el cargo segundo además de las falencias a las que se hizo referencia, olvidó que la nulidad por errónea calificación no la podía desarrollar de manera libre como si fuera un memorial de instancia, sino a través de la causal tercera de casación pero con la metodología de la causal primera, valga decir, demostrando que se incurrió en errores de hecho o de derecho que ubicaban los hechos en un nomen iuris diferente al que se le derivó en los fallos de instancia. 9.1.- Para los efectos del control constitucional y legal dígase que los medios de convicción evidencian de manera incontrastable que Hernando Ramos Zapata se desempeñó como secuestre durante los años 1999 a 2001 al interior de un proceso de sucesión que se adelantó en el Juzgado Segundo de Familia de Palmira, y que en la ejecución de su función pública transitoria incurrió en irregularidades pues simuló autopréstamos, sobre facturó insumos requeridos para su actividad, habiéndose verificado al final que el faltante de dinero ascendía a la suma de noventa y nueve millones ciento siete mil ochocientos setenta y cinco pesos ($99.107.875).

Teniendo en cuenta que los hechos se consumaron entre los años de 1999 a 2001, esto es, antes de la entrada en vigencia de la ley 599 de 2000 y atendiendo a su calidad de secuestre, se le debió calificar la conducta como peculado por apropiación pues de acuerdo con el artículo 63 del Decreto Ley 100 de 1980 dada su calidad de secuestre, este era autor calificado y aquel era el comportamiento inequívoco que Ramos Zapata materializó, más no el de abuso de confianza calificado, irregularidad que a estas alturas no es dable enmendar y que se mantendrá porque al mismo no es posible empeorarle su situación jurídica y, además, porque no se le atribuyó en la resolución de acusación. 9.2.- En esa medida, le era aplicable para el caso por favorabilidad el artículo 397 en concordancia con el artículo 20 de la Ley 599 de 2000, de lo cual se infiere sin dificultades que la selección típica de la conducta que bajo la forma de abuso de confianza calificado para completar sin agravantes que derivaron los juzgadores de instancia, resulta en un todo desacertada y contraria a la debida legalidad sustancial. 9.3.- Si como es una realidad que fue advertida en las sentencias de primero y segundo grado que el secuestre desempeña funciones públicas de manera transitoria, cuando se apropia de los bienes objeto de administración, custodia o tenencia, era dable concluir que por esa circunstancia no se podía hablar para nada del delito por el que resultó condenado sino por el de peculado por apropiación. 9.4.- Siendo así las cosas, resulta inane y en un todo desmedido que el aquí procesado acuda ahora a reclamar la aplicación del principio de favorabilidad, pretextando una errónea calificación y con el argumento fallido de que el comportamiento punible por él realizado fue el de abuso de confianza agravado del artículo 359 del Decreto Ley 100 de 1980, el cual requería de querella de parte y su conocimiento correspondía a un juez penal municipal, pretensiones desbordadas que no tienen ni la más mínima potencialidad de prosperar. 9.5.- De otra parte, desacierta el impugnante al plantear que el delito de abuso de confianza agravado referido por él, requería querella de parte.

En efecto, los hechos se denunciaron el 23 de julio de 2001 y la actuación se adelantó de acuerdo con la ley 600 de 2000, y en este estatuto el abuso de confianza calificado y el abuso de confianza agravado estaban por fuera de la lista de las conductas punibles que requerían querella de parte en los términos del artículo 35 y, por ende, su conocimiento no estaba atribuido a los jueces penales municipales, por aquel motivo y porque estos funcionarios eran competentes de acuerdo con el artículo 78 ejusdem de los procesos por delitos contra el patrimonio económico cuya cuantía no excediera de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales vigentes, y el monto atribuido al aquí procesado sobrepasaba el antes referido.

Por lo anterior, el cargo se inadmite. 10.- Puede afirmarse que los desarrollos de lo aquí impugnado no convocan ni persuaden a la Corte sobre la necesidad de admitir la demanda ni desde la perspectiva oficiosa se advierte violación de derechos o garantías fundamentales de incidencia sustancial o procesal que permitan superar los defectos de lo demandado y decretar la cesación de procedimiento ni invalidar la actuación a partir del auto de cierre de investigación a favor de Hernando Ramos Zapata, razón por la que se impone su inadmisión de conformidad con lo dispuesto en los artículos 212 y 213 de la Ley 600 de 2000.

A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1.- Inadmitir la demanda presentada por el procesado Hernando Ramos Zapata. 2.- Advertir que contra esta providencia no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de 26 de febrero de 2000, radicación 18447, entre otros. � Ley 599 de 2000.- Articulo 20.- Servidores públicos.- Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria (…). � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 27 de febrero de 2003, Radicación 17.837 � (…) El Servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá (…) � (…) Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República. (…) � Y bajo dichas previsiones la Asociación de Municipios Mineros del Centro del Cesar se constituyó en acto celebrado el 21 de junio de 1989 al cual asistió inclusive el demandante en su condición de burgomaestre del Municipio de Becerril y adquirió personería jurídica que se le reconoció en Resolución 3870 de noviembre 30 de 1989 emanada de la Gobernación del Cesar.

Por consiguiente siendo dicha Asociación de Municipios una entidad administrativa de derecho público cuyos actos son revisables y anulables por la jurisdicción contencioso administrativa, significa que su representante legal, quien es el director ejecutivo, tiene la calidad de servidor público, como así lo entendió el propio demandante al reconocerlo en su indagatoria tras haberse posesionado en tal cargo desde diciembre 9 de 1992.

Luego, a pesar de las argumentaciones del Tribunal, lo cierto y plenamente demostrado de éste proceso es que José Jaime Luna Ortiz ostentaba la calidad de servidor público y en ejercicio de ella cometió los hechos por los cuales de le ha juzgado, por ende la ampliación del término prescriptivo es absolutamente viable y en esas circunstancias el reproche carece de prosperidad.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de febrero 4 de 2009, Radicación 30.293. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto del 4 de mayo de 2006, rad. N° 25.422. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sent. 24 de octubre de 2003, rad. N° 17.466. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia, del 17 de junio de 2009, Radicación 30.869 � Decreto Ley 100 de 1980.- Servidores Públicos.- Para todos los efectos, se considerarán servidores públicos, los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la lucha contra la corrupción y las personas que administran recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política.

(…) � Ley 599 de 2000.- Artículo 397. Peculado por apropiación- El Servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá (…) � (…) Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.