SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 32930 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 32930 Acta N°. 39 Bogotá D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., calendada 10 de noviembre de 2006, en el proceso adelantado por LUIS MARTIN MORENO ADARME contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
No se reconoce personería a CLAUDIA JANETH HORTUA GONZALEZ, para actuar como apoderada sustituta de la parte actora, conforme al memorial de folio 60, toda vez que no acreditó la calidad de abogada titulada. I.
ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, procurando que se le declarara y condenara a su favor al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia por vejez, conforme a los reglamentos del ISS, en cuantía igual al promedio de lo devengado durante los dos últimos años que anteceden a la fecha de causación del derecho, sin que su monto sea inferior al salario mínimo legal, junto con las mesadas causadas y adicionales, reajustes de ley, incrementos por personas a cargo, los servicios médicos asistenciales que le correspondan como pensionado, la indexación de las sumas adeudadas, los intereses moratorios, lo que resulte ultra o extrapetita y las costas.
Como fundamento de esos precisos pedimentos, adujo en resumen que estuvo afiliado al Instituto demandado en calidad de trabajador dependiente, por haber laborado con varios empleadores de carácter particular; que el 4 de febrero de 1991 solicitó el reconocimiento de la pensión vitalicia de vejez, la cual le fue negada mediante la resolución No. 0189 del 13 de marzo de 1992, por no tener cotizadas 500 semanas entre los 40 y 60 años de edad; que en ningún momento el ISS le informó que las cotizaciones efectuadas después de los 60 años de edad, no le serían tenidas en cuenta, cuando el mínimo de las 500 semanas le da el derecho sin importar el período de aportación de las mismas; que los reglamentos de esa entidad de seguridad social ordenan considerar los aportes hasta la fecha de solicitud de la pensión, ello en aras de que el afiliado pueda completar las semanas mínimas exigidas; que los Acuerdos 224 de 1966 y 049 de 1990 que consagran los requisitos para acceder a la prestación pensional por vejez, deben interpretarse y aplicarse de igual manera, bastando el mínimo de las 500 semanas para adquirir el derecho aunque como se dijo se completen después del cumplimiento de la edad requerida, y que será por una cuantía equivalente al 45%; que no es dable entender que necesariamente se tenga que cotizar el citado número de semanas, exactamente en un lapso de 20 años, no resultando lógico que se obligue al asegurado a efectuar aportes hasta por 1.000 semanas para obtener una pensión por el 75%; que si la pensión de invalidez que se considera “una de vejez prematura”, se reconoce con 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, no se ve porqué la de vejez no pueda otorgarse con 500 semanas, sin someterse a la condición que aquellas se tengan que sufragar en un lapso determinado; y que recurrió la resolución proferida por el ISS, resolviéndose tal impugnación en forma desfavorable, quedando así agotada la vía gubernativa.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada dio contestación a la demanda, oponiéndose al éxito de las pretensiones; en relación con los hechos manifestó no constarle ninguno de ellos y que se atenía a lo que resultara probado; y propuso las excepciones previas de caducidad de la acción y prescripción de los derechos reclamados, así como las de fondo que denominó falta de jurisdicción o competencia por no estar debidamente agotada la vía gubernativa, falta de legitimidad en la causa, inexistencia de las obligaciones demandadas, presunción de legalidad de los actos administrativos que negaron los beneficios implorados, cobro de lo no debido, compensación, caducidad de la acción, buena fe del ISS y prescripción. Sostuvo como hechos y razones de defensa, que el demandante no tiene derecho a la prestación pensional reclamada, por cuanto no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ni mucho menos con los presupuestos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, a más que los actos administrativos que negaron la pensión de vejez solicitada no fueron demandados y por tanto gozan de presunción de legalidad.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., le puso fin a la primera instancia mediante sentencia que data del 26 de agosto de 2005, en la que condenó al Instituto demandado a reconocer y pagar al demandante la pensión de vejez, a partir de la fecha en que cumplió los requisitos para acceder a la misma, conforme lo establecido en el Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de igual año, en la cuantía establecida por la ley, sin que en ningún caso pueda ser inferior al salario mínimo legal vigente, más los incrementos de ley y las mesadas adiciones correspondientes, junto con la indexación de la primera mesada pensional, de acuerdo con el IPC certificado por el DANE al momento en que se efectúe el respectivo reconocimiento; declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó al accionado a las costas del proceso.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., conoció del proceso por apelación de la parte demandada, y con sentencia del 10 de noviembre de 2006, revocó la decisión de primer grado, para en su lugar absolver a la entidad accionada de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra, y en cuanto a las costas condenó al demandante a pagar las de la primera instancia y se abstuvo de imponerlas en la alzada.
El ad-quem apoyado en un pronunciamiento jurisprudencial de esta Sala de la Corte que data del 6 de julio de 1995 radicación 7521, que a su vez reiteró las sentencias del 30 de abril de 1993 y 3 de febrero de 1995 radicados 5742 y 7027 respectivamente, estimó que la norma aplicable en el asunto a juzgar lo era el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que establece como requisitos para la pensión de vejez una edad de 60 años si es hombre o 55 si es mujer y una densidad de semanas cotizadas en un número de 500 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o 1.000 semanas en cualquier tiempo, donde el actor sólo reunió el primero de los mencionados, dado que al arribar a los 60 años no tenía las 500 semanas exigidas y cuando entró en vigencia el citado Acuerdo del ISS sólo alcanzó 494 semanas, lo que significa que para esa última fecha el afiliado no ostentaba un derecho adquirido.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el fallador de alzada textualmente sustenta la decisión en lo siguiente: “(….) Se demostró dentro del proceso que mediante resolución No. 00189 de marzo 13 de 1992, la demandada negó la pensión de vejez al demandante, argumentando que no cumplía los requisitos exigidos por el decreto 758 de 1990 (folio 3).
En contra de dicha resolución, el actor interpuso el respectivo recurso, y a través de la resolución No. 1073 de septiembre 1 de 1992, la demandada confirmó la decisión (folio 5). En su recurso, insiste la demandada que se debe dar aplicación al decreto 758 de 1990. Por su pertinencia, la Sala trae a colación la sentencia proferida por la Honorable Corte Suprema de Justicia de julio 6 de 1995.
Radicación 7521…”. Reprodujo lo dicho por la Corte en la casación antes rememorada y continuó diciendo: “(….) Se entra entonces a analizar cuál es la normatividad aplicable en este caso. Observa la Sala que el actor nació el día 20 de enero de 1928 (folio 3) y por tanto cumplió los 60 años el 20 de enero de 1988, cumpliendo así uno de los requisitos exigidos por el Acuerdo 016 de 1983.
Sin embargo, para dicha fecha el actor no tenía el requisito de número y densidad de cotizaciones luego no causó a su favor el derecho a la pensión de vejez. El decreto 758 de 1990, derogatorio del Acuerdo 016, entró en vigencia el 18 de abril de 1990, fecha para la cual el actor tampoco tenía el derecho adquirido a la pensión de vejez ya que sólo había cotizado un total de 494 semanas (folios 66 y siguientes y 77 y siguientes).
Lo anterior indica que cuando comenzó a regir el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año el demandante no tenía el derecho adquirido a la pensión de vejez. En consecuencia, la norma aplicable para verificar si el actor cumplió o no los requisitos de una pensión de vejez es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 el cual establece que los requisitos para dicha prestación son una edad de 60 años si es hombre y 55 si es mujer y 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores cumplimiento de la edad mínima, o 1000 semanas en cualquier tiempo.
Como el demandante no acreditó esos requisitos, fue correcta la decisión de la demandada de negarle la prestación solicitada. Estas consideraciones conducen a la Sala a revocar en todas sus partes el fallo apelado y en su lugar se absuelve al demandado de todas las pretensiones de la demanda”. V. RECURSO DE CASACION: Lo interpuso la parte demandante y de acuerdo con el alcance de la impugnación, el recurrente persigue que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia la Corte confirme la decisión condenatoria del a quo, accediendo a todas las súplicas de la demanda inicial, y provea lo que corresponda por costas.
Con tal objeto se fundamentó en la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, y formuló cuatro cargos que merecieron réplica, de los cuales por cuestiones de método se estudiaran conjuntamente los tres primeros, por estar encaminados por igual vía, acusar similar normatividad, valerse de una argumentación común y perseguir un mismo fin, para luego adentrarse la Sala en el estudio del cuarto ataque.
VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, el parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en relación con “el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 hogaño, en relación con el Artículo 33, 47 y 48 de la Ley 90 de 1.946, en relación con los Artículos 72 y 76 ibídem, en relación con los Artículos 259 y 260 del C. S. del T. Todo lo anterior, en relación con el Artículo 36 de la ya mencionada Ley 100 de 1.993, y el Artículo 1° del Acuerdo 029 de 1.983, aprobado por el Decreto 1900 de la misma anualidad”.
Para su demostración el censor comenzó por aseverar que como lo ha considerado la Corte Constitucional, la pensión de vejez se causa “por el cumplimiento de unos requisitos previos determinados y no porque estos requisitos y puntualmente el de semanas exigidas, deba corresponder exactamente a un período de aportaciones”, y que el parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 autoriza al afiliado a continuar cotizando hasta cuando cumpla con el requisito de semanas mínimas, y de esta forma aquél puede acceder a la mencionada prestación, para lo cual transcribió lo expresado en la sentencia C-107 del 14 de febrero de 2002 sobre la exequibilidad de la citada norma.
Argumentó que la transgresión legal denunciada tuvo ocurrencia por no haber aplicado el Tribunal la disposición legal en comento, dado que al estar cobijado el demandante por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, no es dable exigirle a éste un número de semanas superior a las ya cotizadas, y además porque el mínimo requerido por la normatividad legal que gobierna el caso es de 500 semanas, que perfectamente financian el riesgo y causan el derecho a la pensión deprecada, sin que aquellas tengan que estar cotizadas en un período determinado como lo infirió el sentenciador de segundo grado, lo cual, de no ser así, rompería la equidad y el principio constitucional de la igualdad.
Y agregó que con arregló en el precepto legal acusado que da la posibilidad al asegurado de seguir laborando y por lo mismo continuar cotizando, es procedente el reconocimiento de la prestación por vejez implorada, pues ello le permitió al actor completar el mínimo de semanas de cotización atrás señalado. VII. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, respecto del literal b) del Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, en relación con los artículos “33, 47, 48, 72 y 76 de la Ley 90 de 1.946, en relación con el Artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en consonancia con el Artículo 33 parágrafo 3° de la misma Ley 100”.
En la sustentación del cargo el recurrente expuso que el Tribunal le fijó al literal b) del Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, un alcance que no le corresponde, dado que no es factible aplicar con rigor el requisito de las semanas mínimas como cotizadas únicamente entre los 40 y 60 años de edad, pues sí el afiliado permanece en el sistema, desde ningún punto de vista es dable tener como válidas únicamente las semanas aportadas en esa temporalidad, si se tiene en cuenta que las sufragadas con posterioridad puede llegar a causar la pensión pregonada y por ende el derecho a percibirla.
Adujo que “considerar que la edad mínima para pensionarse el trabajador asegurado solo puede ser para el caso que nos ocupa los sesenta (60) años de edad, cuando es evidente que dicha edad mínima se puede ver alterada como acontece en el sub judice, pues si el trabajador llegada ésta no tiene cumplidos las quinientas (500) semanas mínimas, se le brinda la oportunidad de continuar laborando y por ende cotizando hasta que cumpla con dicho requisito adicional, de tal suerte que, su edad mínima para pensionarse no lo será ésta fecha de cumplimiento de sus sesenta (60) años de edad, sino una fecha ulterior y aquella en la cual ajuste ese mínimo de cotizaciones a él exigidas.
No se puede por parte del Honorable Tribunal Superior con todo respeto, estimar que la pensión deprecada solo se causa para el trabajador siempre y cuando cumpla con el requisito de cotizar dichas quinientas (500) semanas mínimas durante ese lapso de veinte (20) años, que aunque se pueda considerar como suficiente para que se cumpla con dicho requisito, no lo sería si se trata de una situación particular como la que arropa al trabajador demandante, pues es indudable que su derecho se genera independientemente del tiempo durante el cual ajusta las quinientas (500) semanas”.
Y añadió que “la pensión se genera reitero e insisto por el tiempo de aportaciones mínimas y no porque ese mínimo de aportaciones tenga que darse durante el límite temporal acotado, y, por ello es que el Honorable Tribunal cae en el quebrantamiento normativo referido, pues interpreta en forma errada la susodicha norma, sin considerar para nada primero que la pensión de VEJEZ tiene su origen en la misma pensión de JUBILACIÓN y por lo tanto ha de considerarse sin importar en que tiempo se sucede, las cotizaciones respectivas, pues en últimas lo que interesaría es que se financie el riesgo correspondiente, si se tiene en cuenta además que hasta la fecha nadie ha sabido explicar el porqué de dicha exigencia de cotizaciones dentro de ese límite temporal, pues desde el punto de vista matemático actuarial según las voces de la misma Ley marco del Seguro Social, ello ninguna incidencia tiene, pues la pensión se financia con los aportes mínimo al menos dentro del régimen de prima media escalonada; segundo, al no estimar o siquiera prever que el trabajador asegurado supera ese mínimo de aportaciones a él exigidas, ya que es evidente que reconoce que supera el mismo pues válida la información suministrada por el Seguro Social y en cuanto refiere que se acreditó por su parte semanas que superaron dichas quinientas (500) semanas mínimas, y, en tercer lugar, cuando olímpicamente y sin explicación alguna deniega de plano el derecho causado, pues hasta ahora no se ha discutido que dichas semanas mínimas que superan ampliamente el tope de quinientas (500) generan un derecho a favor del trabajador y el cual no puede ser otro que el derecho a la pensión que reclama se le reconozca”.
VIII. TERCERO CARGO La censura acusó la sentencia de segundo grado de violar de manera directa, en la modalidad de infracción directa, el artículo 10 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el artículo 13 de la Constitución Política como violación de medio, en armonía con los artículos “12 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en consonancia con el Artículo 72 de la misma Ley 90”.
Para el desarrollo del cargo, la censura sostuvo que se presenta una desigualdad o discriminación respecto del afiliado que se le obliga a cotizar un número de semanas superior a las 500, frente al asegurado que causa el derecho por haber cumplido con ese mínimo de aportes dentro del lapso de edades entre 40 y 60 años, cuando además las 1.000 semanas exigidas lo que permiten es obtener una pensión con un monto mayor al 45%, y para respaldar esta argumentación reproduce la exposición de motivos de la Ley 90 de 1946.
Insiste en que “el trabajador afiliado al Seguro Social, tiene derecho a la pensión, por haber cumplido con el mínimo de aportaciones previas sin importar que estas se sucedan entre los cuarenta (40) y sesenta (60) años de edad. Lo que importaba y que debe aún importar, es que el trabajador asegurado tenga un mínimo de aportaciones o de cotizaciones, pues las mismas deben ser suficientes para causar el derecho pretendido, y no que éste mínimo de aportaciones o cotizaciones corresponda o se suceda dentro de esas edades….”.
Y remató la argumentación copiando lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia C-617 de 2001 relativa a la constitucionalidad del literal b) del numeral 2° del artículo 2° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993. IX. REPLICA A su turno la réplica solicitó de la Corte rechazar los cargos, habida cuenta que la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho, puesto que conforme a la reiterada jurisprudencia se tiene adoctrinado que frente al requisito para acceder a la pensión de vejez de las semanas cotizadas, la norma fijó un marco temporal para adquirir el derecho con 500 semanas, siempre y cuando como lo concluyó el Tribunal hubieren sido pagadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.
X. SE CONSIDERA En estos cargos la censura pone a consideración de la Corte el tema relativo al modo de contabilizar las 500 semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, como requisito mínimo para el reconocimiento de la pensión de vejez. Vista la motivación de la sentencia recurrida, para el Tribunal bajo los presupuestos de la norma legal que gobierna la situación pensional del actor, esto es, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, las 500 semanas de que trata el literal b), deben ser cotizadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, esto es, para los hombres 60 años y la mujer 55, donde no es posible hablar de un derecho adquirido a la pensión de vejez mientras el afiliado no haya reunido ese número de semanas con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada normatividad, así no hubiera efectuado la solicitud de pensión antes de esa data.
Por el contrario, es dable extraer de la sustentación de la acusación, que para la censura la pensión de vejez a cargo del ISS se genera independiente de la época durante la cual se cotizaron las mencionadas 500 semanas, en virtud de que en su sentir el derecho se causa “ por el tiempo de aportaciones mínimas y no porque ese mínimo de aportaciones tenga que darse durante el límite temporal acotado”, valga decir, dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, o lo que es lo mismo entre las edades de 40 a 60 años por corresponder a un varón, lo que fundamenta en las siguientes razones de índole jurídico: (I) Que al permitirle la ley al afiliado seguir cotizando después del cumplimiento de la edad exigida, ello de conformidad con lo previsto en el parágrafo tercero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, podía perfectamente completar ese mínimo de semanas en cualquier tiempo;
(II) Que la edad mínima para pensionarse bajo el régimen del ISS, para estos eventos no puede ser la fecha de cumplimiento de los 60 años de edad, sino una calenda ulterior, que no es otra que aquella en la que se ajuste el aludido mínimo de cotizaciones, y (III) Que se presenta una discriminación o desigualdad entre quien debe cotizar un número de semanas superior hasta llegar a las 1.000, y quien aporta tan sólo 500 semanas dentro de la temporalidad de los 20 años que anteceden a los 60 años.
Planteadas así las cosas, la correcta interpretación del Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que consagra los requisitos para acceder a la pensión de vejez, consiste en que además del cumplimiento de la edad mínima que lo es para el hombre 60 años y la mujer 55 años, el afiliado debió haber pagado un número determinado de cotizaciones que por regla general son 1.000 semanas sufragadas en cualquier tiempo, y por excepción 500 semanas aportadas dentro del plazo allí fijado que corresponde a un período de 20 años atrás del cumplimiento de la respectiva edad mínima.
Al respecto, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la referida excepción que consagra el precepto legal en comento, y ha adoctrinado que las 500 semanas de marras no es factible que se aporten en cualquier tiempo sino dentro del término que expresamente señala la norma, es así que en sentencia del 20 de junio de 2007 radicado 30454, se puntualizó: “(….) el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, norma aplicada por el Tribunal para dirimir el conflicto jurídico planteado, y cuya interpretación errónea se acusa, dispone: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo>.
(Resalta la Sala) Vistas así las cosas, es fácil concluir que el demandante no reúne el requisito de densidad de semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida, para poder acceder a la pensión de vejez implorada, que fue precisamente lo que encontró demostrado el Tribunal, al confrontar el número de semanas cotizadas que equivalen a 492.1429, lo cual no es objeto de cuestionamiento, con las que exige tal precepto legal.
En tales circunstancias el ad quem interpretó correctamente la norma denunciada y le dio el entendimiento que corresponde según su cabal y genuino sentido, sin que observe la Sala que admita alguna interpretación distinta, habida cuenta que ese es el verdadero alcance, lo que está acorde con la reiterada y pacífica jurisprudencia. Ahora, las razones en que se apoya la censura para que se le de a la norma aplicada una hermenéutica que se acomode a sus intereses, acorde a la equidad y a la justicia como así lo entiende, no son de recibo en atención a lo dispuesto por el artículo 230 de la Carta Política, según el cual los jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley, siendo la equidad, la jurisprudencia y doctrina, únicamente criterios auxiliares de su actividad judicial.
Adicionalmente es de acotar, que el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable al caso controvertido, que es el que gobierna la situación pensional del actor, no es dable tildarlo de inequitativo, puesto que dentro de sus presupuestos se consideran dos alternativas, por lo demás amplias para el afiliado, como lo son el haber cotizado un mínimo de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida o 1.000 en cualquier época, de lo que resulta que para el otorgamiento del derecho pensional se debe cumplir cualquiera de estas dos opciones, la primera de las cuales, como bien lo determinó el fallador de segunda instancia, no se satisface en el caso sub judice, sin que sea factible sumar semanas sufragadas con anterioridad a ese período, como lo pretende la parte recurrente.
Sobre el tema propuesto por la censura, la Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse. Verbigracia en sentencia del 4 de noviembre de 1996 radicación 8456, reiterada entre otras en las del 8 de noviembre de 2006 y 6 de febrero de 2007, radicaciones 27755 y 28309, se dijo: “No puede olvidarse que la opción ordinaria de intensidad de cotizaciones en el régimen del I.S.S. para efectos del seguro de invalidez, vejez y muerte ha sido de 1.000 semanas, de tal suerte que obtener pensión con solo 500 semanas de cotización es excepcional y encuentra su razón en la necesidad de beneficiar a quienes no iniciaron su vinculación con la seguridad social a una edad temprana o pasaban por largos períodos de desempleo, lo que en circunstancias normales les impediría acreditar las mil semanas.
“ Por ello es claro y lógico, a juicio de la Sala, que con arreglo al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 -decreto 758 del mismo año-, la segunda hipótesis de un mínimo de quinientas semanas sufragadas no puede cumplirse en cualquier tiempo (pues ello está reservado al otro evento en que se exige un número de cotizaciones superior), sino durante el preciso lapso de veinte años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas: 55 años para las mujeres y 60 años para los varones.
“Gramaticalmente “duración” denota el espacio de tiempo en que ocurre algo, por lo que siendo clara esa expresión normativa en el precepto aplicable, no puede desatenderse su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu, que, por lo demás, no se corresponde con el que verdaderamente inspiró a los redactores de la norma>” (Resalta la Sala).
De acuerdo con la anterior enseñanza jurisprudencial, no le asiste razón al censor de que ese mínimo de semanas en un número de 500 se pueda completar en cualquier tiempo, ni que para la aplicación de la antedicha excepción se tenga como edad mínima una posterior a los 60 años de edad tratándose del hombre. De otro lado, en lo que tiene que ver con la alegación en torno a lo reglado por el parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, esta Corporación también dejó sentada su posición, y en un caso con características similares al que ocupa la atención a la Sala seguido contra el Instituto de Seguros Sociales, en sentencia del 6 de febrero de 2007 radicado 28309, expresó: “(….) A lo dicho se suma el que la permisión prevista antaño por el Parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que si el trabajador lo estimaba conveniente bien podía continuar trabajando y cotizando hasta por 5 años más para aumentar el monto de la pensión ‘o para completar los requisitos si fuere el caso’, en modo alguno modificó la excepción taxativa y expresa de la norma anterior que posibilitaba el acceso a la pensión de vejez con 500 semanas de cotización durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, pues, de una parte, para nada se refirió a esa excepción y, de otra, lo cierto es que en la nueva preceptiva únicamente mantuvo la regla general anterior de las 1000 semanas de cotización como requisito para acceder a la prestación. De suerte que, el término de gracia que para esa época la disposición contempló sólo puede entenderse que tuvo por objeto permitir al trabajador aumentar el monto de la pensión de que se trataría en el artículo siguiente --artículo 34--, o facilitarle el cumplimiento de los requisitos de edad o mínimo de semanas de cotización de la pensión, esto es, las 1000 que exigía el numeral 2º del citado artículo 33”.
Y finalmente no tiene asidero lo manifestado por la censura en el sentido de que se presenta una desigualdad en la exigencia del requisito de la densidad de semanas, entre la persona que tiene que cotizar 1.000 semanas en cualquier tiempo para poder acceder a la pensión de vejez, y aquella que para obtenerla con tan sólo 500 semanas le basta con aportar ese número dentro de los 20 años que anteceden al cumplimiento de la edad mínima, habida consideración que como antes se explicó su tratamiento es disímil por la circunstancia de que en el primer caso se está frente a la regla general de las semanas exigidas ante el ISS y en el segundo se trata de la excepción a esa regla que se implantó para beneficiar “a quienes no iniciaron su vinculación con la seguridad social a una edad temprana o pasaban por largos períodos de desempleo, lo que en circunstancias normales les impediría acreditar las mil semanas”.
Colofón a todo lo dicho, es que el Tribunal no pudo cometer los yerros jurídicos que le atribuyó la censura, y por ende los cargos no pueden prosperar. XI. CUARTO CARGO Atacó la decisión del ad quem de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida de los artículos “1° del Acuerdo 019 de 1.983, aprobado por el Decreto 1900 de 1.983, en relación con el Artículo 17 del Acuerdo 189 de 1.965, aprobado por el Decreto 1824 de la misma anualidad, en relación con el literal b) del Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con el Artículo 33, 47 y 48 de la Ley 90 de 1.946, en relación con los Artículos 72 y 76 ibídem, en relación con los Artículos 259 y 260 del C. S. del T. Todo lo anterior, en relación con el Artículo 36 de la Ley 100 de 1.993”.
Afirmó que la anterior violación de la ley sustantiva se produjo a causa de haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: “1. No dar por probado, a pesar de estarlo, que el trabajador demandante, antes de la puesta en vigencia del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de 1.990, cumple con el mínimo de quinientas (500) semanas a él exigidas para causar el derecho a al pensión incoada. 2.
No dar por probado, a pesar de estarlo, que teniendo en cuenta precisamente el período de aportaciones informado por la propia encartada, el trabajador asegurado demandante, cumple con el requisito aludido, esto es, de quinientas (500) semanas para obtener el derecho a la pensión aludida, al día anterior a aquel a partir del cual empieza a regir la aludida normativa (Acuerdo 049). 3.
No dar probado, no obstante estarlo, que al trabajador demandante se le debe entonces computar el número de semanas a tener en cuenta para efectos del cumplimiento de sus requisitos mínimos, según las voces del Artículo 1° del Acuerdo 029 de 1.983, aprobado por el Decreto 1900 hogaño, esto es, quinientas (500) semanas mínimas con la antelación debida y durante los últimos veinte (20) años anteriores a su fecha de solicitud prestacional, entendiendo que de se debe considerar de contera, el principio de ultraactividad de la ley laboral. 4.
No dar por probado, no obstante encontrarse demostrado, que la encartada le deniega al trabajador asegurado demandante la pensión incoada, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1.990, cuando correspondía analizarse su situación prestacional según las voces del Acuerdo 029 de 1.983, aprobado por el Decreto 1900 de la misma anualidad, de tal suerte que, la demandada, no tiene en cuenta y para los efectos que interesan, el número de semanas cotizadas por el trabajador demandante conforme a los períodos por ella informados y que de haberlo hecho, habría llegado a la inequívoca conclusión de que había cumplido suficientemente con dicho número de semanas para causar la prestación pregonada. 5.
No dar por probado, a pesar de estarlo, que de acuerdo con el certificado de semanas y categorías y/o historia laboral indicada y las providencias aludidas, el trabajador demandante a la fecha en que cumple sus sesenta (60) años de edad, si bien no tiene cumplidas las 500 semanas mínimas, sí se informa a la misma un total de 387 semanas conforme el certificado de semanas, de tal suerte que, solamente le correspondía cotizar al 18 de abril de 1.990, un total de 113 semanas adicionales, las cuales cumple a esta fecha, habida cuenta que a ésta como también aparece indicado, figura cotizando un total de 114 semanas que equivalen a 800 días laborados y cotizados. 6.
No tener por demostrado, a pesar de estarlo que, por cada año de cotizaciones se debe contabilizar el total de semanas ateniendo las voces del Artículo 17 del Acuerdo 189 de 1.965, aprobado por el Decreto 1824 de la misma anualidad, en virtud de lo cual necesariamente y por cada año debe corresponder necesariamente a un total de 365 días efectivamente cotizados”.
Señaló como pruebas apreciadas erróneamente las siguientes: “a) Copia de la Resolución N° 00189 de 13 de Marzo de 1992 y concretamente de la nota anexa de la misma (fls. 3 y 4 del cdno. principal). b) Copia auténtica de la Resolución N° 2615 de 30 de Junio de 1.993, por medio de la cual la encartada desata el recurso de alzada (fls.12 y13 del cdno. principal). c) Certificado de semanas y/o historia laboral del Actor, proveniente de la misma encartada y que certifica sobre los períodos de labores reportados al Seguro Social por los patronos o empleadores y para los cuales laboró el trabajador asegurado demandante (fls. 66, 67 y siguientes sin foliar del cdno. principal)”.
En la sustentación del ataque la censura propuso a la Corte la siguiente argumentación: “(….) Incurre el Honorable Tribunal Superior en la violación indicada, pues desconoce de manera palmaria que según dicha norma o disposición, el trabajador demandante sí cumple con el mínimo de semanas a él exigidas para causar dicha pensión, pues la misma encartada así lo reconoce si se tiene en cuenta que certifica un período de aportaciones, el cual necesariamente sobrepasa ese mínimo de cotizaciones a él exigidas, quinientas (500) con las cuales financia el riego de Vejez correspondiente y para causar dicha prestación. Es decir, teniendo en cuenta los períodos de aportaciones señalados por el ISS y atendiendo la normativa contenida en el Acuerdo 029 de 1.983, en relación con el Artículo 17 del Acuerdo N° 189 de 1.965, el trabajador demandante, en efecto sí cotizó y por ende cumplió con el requisito de las quinientas (500) semanas mínimas y por ende causa el derecho a la pensión deprecada, razón por la cual, el Juzgador funcional incurre en el yerro endosado, pues considera que con antelación a la puesta en vigencia del antes mencionado Acuerdo 049 de 1.990, solamente contabiliza un total de 494 semanas, cuando conforme la normativa violada, dicho número de semanas es superior si se tiene en cuenta las mismas pruebas allegadas por la encartada y que señalan nuestra afirmación; de tal manera se debe contabilizar dichas aportaciones, ya que por cada año de cotizaciones conforme lo realiza el Juzgador funcional, al trabajador asegurado se le computa una (1) semana menos, cuando sabido es que cada año real de labores significa un número de semana adicional, por cuanto ha de contabilizarse sobre un período de aportaciones equivalente a 365 y/o 366 días, de tal suerte que, necesariamente debe contabilizársele un número de semanas superior y por ende, llegar a conclusión que ese número de 494 semanas cotizadas, no es real, sino que por el contrario se sobrepasa el quinientas (500) semanas, causando de contera el derecho a la pensión que pretende.
No es válido y para los efectos que interesan que se le cercene una semana por cada año de cotizaciones si se toma como base el año laboral equivalente a 360 días. Reitero, el trabajador realmente cotiza sobre la base de los días anteriormente indicados, por lo que, de esa misma manera se le debe considerar y para efecto del total de semanas realmente aportadas.
Amén de que si teniendo en cuenta que durante el correspondiente período sobra si así se me permite decirlo algún día, este necesariamente debe tenerse en cuenta a favor del trabajador y por ende entender que aquel período que sobrepase los tres (3) días, es una semana más. Por tal razón, es que el trabajador demandante, antes de la puesta en vigencia del plurimencionado Acuerdo 049 de 1.990, ya había cumplido con el número mínimo de semanas a él exigidas para causar reitero el derecho a la pensión indicada, y ya lo tenía cumplido, pues es indiscutible que éste el trabajador accionante ya había financiado como ya lo dijera el riesgo correspondiente de VEJEZ, pues sabido es como bien se dijera otrora y en la Ley marco del ISS (arts. 47 y 48 de la Ley 90/46), debía el trabajador asegurado cumplir con un límite de cotizaciones que le darían el derecho a la pensión que se persigue.
Límite o mínimo éste que para el presente caso, corresponde al de quinientas (500) semanas, y que el Actor cumple suficientemente para entonces generar el derecho a la pensión tantas veces referida. Es que la prestación se estructura cuando el trabajador inscrito al Seguro Social y legalmente llamado a ser afiliado, cumple además de la edad mínima para pensionarse con el límite previo de semanas que para el caso en estudio corresponde al mínimo de quinientas (500) semanas y las cuales el Actor, sobradamente cumple, pues excede ese mínimo de cotizaciones repito exigidas para generar éste derecho que reclama se le reconozca no como dádiva sino como derecho propiamente dicho, pues para eso cotizó durante un lapso superior a los diez (10) años de servicios.
Es decir, el trabajador demandante ya había cumplido con ese mínimo de semanas y por lo tanto, sólo faltaría el que llegase a la edad mínima para gozar del beneficio pensional y para el cual cotizó durante ese período previo. Por ésta razón y la ya dicha con antelación, es que considero que el Honorable Tribunal -.Superior incurre en el yerro endilgado, pues no obstante dar por sentado el cumplimiento por parte del demandante de un número de semanas según las voces de lo que certifica el Seguro Social, concluye que con dicho número, no es suficiente para que el Actor acceda a la pensión, cuando reitero, dicho mínimo de semanas son más que suficientes para gozar de esta prestación, si se tiene en cuenta como así debe hacerse, las voces del Acuerdo 189 de 1.965, aprobado por el Decreto 1824 de la misma anualidad en su Artículo 17, por lo cual, se considera ésta normativa de contera también violada, como se enunció en la formulación del Cargo antes dicha”.
XII. REPLICA Por su parte la réplica sostuvo que el ad quem no cometió los yerros fácticos enrostrados, a más que para efecto de las cotizaciones en materia de seguridad social, también aplica la regla de tomar meses de 30 días y años de 360 días. XIII. SE CONSIDERA Primeramente es de recordar que de conformidad con lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.
En segundo lugar, es preciso acotar que lo planteado en los yerros identificados como 3, 4 y 6, que tiene que ver con: la inaplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de febrero 1° de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; el cálculo de las 500 semanas mínimas según las voces del Artículo 1° del Acuerdo 029 del 16 de junio de 1983, aprobado por el Acuerdo 016 del 23 de junio de igual año, que a su vez fue aprobado por el Decreto 1900 del 6 de julio de la misma anualidad; la aplicación del principio de la ultraactividad de la ley laboral; y que las semanas en materia de seguridad social se deben contabilizar es conforme al artículo 17 del Acuerdo 189 de 1995 aprobado por el Decreto 1824 del mismo año, es decir, que cada año equivale a 365 o 366 días y no de 360 días; contienen cuestionamientos jurídicos ajenos a la vía escogida, que impiden su estudio de fondo.
En lo concerniente a los tres restantes errores de hecho enumerados como 1, 2 y 5 apuntan a demostrar que el Tribunal se equivocó cuando estableció que el demandante para el momento en que entró en vigencia el Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990, tan solo tenía cotizadas 494 semanas, cuando lo cierto es que los aportes para el 18 de abril de 1990 ascendían a 500 semanas, lo cual le permite acceder a la pensión de vejez, no obstante que para la fecha en que cumplió 60 años apenas tenía 387 semanas cotizadas; y en estas condiciones denunció la errónea apreciación de las resoluciones expedidas por el Instituto de Seguros Sociales Nos. 00189 de 13 de marzo de 1992 y 2615 de 30 de junio de 1993, así como el certificado de reporte de semanas cotizadas y/o historia laboral del actor.
Remitiéndose la Sala a esas pruebas acusadas, se encuentra objetivamente lo siguiente: 1.- En lo que atañe a las mencionadas resoluciones, cabe decir que el Tribunal no estimó la No. 2615 de 30 de junio de 1993 obrante a folio 12 y 13 del cuaderno principal, y por tanto el censor debió denunciar su falta de apreciación y no su mala valoración. Los dos actos administrativos que apreció el ad quem, esto es, los Nos. 00189 del 13 de marzo de 1992 (folio 3 y 4 del cuaderno principal) y 1073 del 1° septiembre 1° del mismo año (folio 5 y 6 ibídem), no pudieron ser valorados con error, porque la conclusión a que arribó dicho Juzgador, es lo que se colige exactamente del contenido de esas documentales, valga decir, que el Instituto demandado negó la pensión de vejez al accionante “argumentando que no cumplía los requisitos exigidos por el decreto 758 de 1990”, que en contra de esa decisión el afiliado interpuso el respectivo recurso, el cual fue resuelto desfavorablemente a los intereses del afiliado, confirmándose en consecuencia la determinación adoptada por el ISS. 2.- Del reporte de semanas cotizadas o historia laboral del actor obrante a folios 63 a 68 y 74 a 79 del cuaderno del Juzgado, es dable extraer que para el riesgo de pensión, el demandante aportó durante su vida laboral y concretamente en el período certificado comprendido entre el 27 de diciembre de 1978 y el 31 de diciembre de 1999, un total de 6.326 días que equivalen a 903.7143 semanas, de las cuales 380.1429 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad para el caso 60 años, esto es, 20 de enero de 1988 por haber nacido el afiliado el mismo día y mes del año 1928 (folio 3 ibídem), y 496.1429 al 18 de abril de 1990 cuando entró a regir el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, publicado en el diario oficial 39303 de esa fecha, sin que para estos dos cortes logre superar las 500 semanas.
Aquí es menester aclarar, que de la mencionada historia laboral en los ciclos del 5 al 30 de abril de 1982 y del 21 de febrero al 1° de marzo de 1983, se halló la existencia de aportes simultáneos por 26 y 9 días respectivamente, lo que se traduce a que el afiliado demandante cotizó doblemente 35 días que no es factible tomar como si fueran 70 días que se equiparan a diez (10) semanas, sino únicamente es dable considerar cinco (5) semanas válidas, que sumadas a las restantes semanas cotizadas arroja los guarismos antes especificados, que como se dijo no rebasa las 500 exigidas en los términos de los reglamentos del ISS, lo que explica el porqué esa entidad de seguridad social para el 12 de septiembre de 1994 registra apenas un subtotal de 704.7143 semanas (ver folios 67 y 79 del cuaderno principal).
Para una mayor ilustración, lo explicado se puede condensar en el siguiente cuadro: De ahí que la historia laboral del actor fue correctamente apreciada, porque aunque no coincida exactamente el número de semanas obtenido, lo cierto es que el afiliado no satisface el requiso de las 500 semanas mínimas cotizadas, tanto para la data del cumplimiento de la edad mínima de 60 años, como para la entrada en vigor del citado Acuerdo 049 de 1990.
Conviene traer a colación lo sostenido por la Corte en un asunto análogo, en casación del 17 de junio de 2003 radicado 20062, en la cual se dijo: “(.…) Luego, si la acusación parte del mismo supuesto del Tribunal, de haberse modificado la exigencia legal atinente al modo de contabilizar las 500 semanas aportadas al ISS, no se ve cómo pudo incurrir en la infracción legal denunciada, toda vez que como quedó escrito, el ad quem estableció que al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el demandante no tenía esa densidad de cotizaciones, sino un total de 496.7142, insuficientes para lograr el derecho pensional, de conformidad con el precepto anterior, el Acuerdo 029 de 1983.
De allí que no resulte acertada la afirmación del ataque de hallarse para entonces el accionante frente a un derecho adquirido, puesto que para que él hubiese ingresado a su patrimonio, debía haberse completado el número de 500 semanas cotizadas, antes de entrar en vigencia el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año, aún cuando no se hubiese elevado la correspondiente solicitud.
Pero como así no aconteció, o por lo menos no lo demuestra la impugnación, -ni podía hacerlo por el sendero de ataque elegido-, se reitera, no se había consolidado ningún derecho de pensión a cargo del ISS y a favor del accionante”. Por todo lo expresado, se concluye, que no se cometieron ninguno de los yerros fácticos endilgados por la censura, y por consiguiente el cargo no prospera.
Costas en casación a cargo del recurrente, toda vez que la acusación no salió avante y hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 10 de noviembre de 2006, en el proceso adelantado por LUIS MARTIN MORENO ADARME contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como quedó indicado en la parte motiva. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. PAGE 2