CORTE SUPREMA DE JUSTICIA áe4 IMP 2925 DEvER Luis Dui CLCErYJTFOS 4/ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 339 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve (2009). VISTOS Decide la Sala acerca de la manifestación de impedimento presentada por los Magistrados del Tribunal Superior de Antioquia BIZTTY MARIA LIMA AZUERO y EDILBERTO ANTONIO ARENAS CORREA para conocer en segunda instancia del proceso penal adelantado en contra de DEIvER Luis DURAN CAICEDO, MANUEL ANAYA VARGAS y OMAR DE JESÚS CIRO HENAO quienes fueron condenados por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas y explosivos, y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones [artículos 366 y 365 del Código Penal].

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los primeros fueron reseñados en la sentencia de primera instancia proferida el 8 de julio de 2009, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, así: 2 IMPEDI 25 DEVER Luis DURAN CAIoO V5k\os "De acuerdo a la descripción realizada por la Fiscalía en la presentación de la acusación, el 6 de abril de 2008, a las 15:50, en la estación de policía de Arboletes, el agente Bayron Guzmán Valencia, radioperador, recibió una llamada al 112, de una persona que no se identificó, para informarle que en la playa del sector conocido como Montebello, del municipio de San Juan de Urabá, habla una lancha sospechosa, por lo que el agente coordinó con los funcionarios de EMCAR de esa jurisdicción el desplazamiento al sector en donde efectivamente encontraron una lancha rápida y a seis personas descargando unos costales de lona que procedieron a revisar, encontrando armas de uso privativo de las fuerzas militares, fusiles y municiones que se relacionaron de la siguiente manera: 6.278 cartuchos de fúsil 556 MM, 52 culatines de madera, un radio marca ICON serial 2113288, 150 proveedores para fusil calibre 5.56, una ancha con identificación AA851305Z3765, dos motores Yamaha de seis válvulas 150 CC, 125 fusiles AK47, 13 fusiles COLT M4, un fusil M16A1, dos proveedores para pistola calibre 9MM, 30 cartuchos 9 MM, lo que constituyó motivo suficiente para capturarlos, enterarlos de sus derechos e incautar el material de guerra, al señor DEIVER DURÁN CAICEDO, uno de los capturados, le encontraron en su poder das proveedores para pistola 9MM, cada uno con quince cartuchos." 2.

El 7 de abril de 2008 en el Juzgado Promiscuo Municipal de Turbo se llevó a cabo audiencia mediante la cual se legalizó la captura de los indiciados, imputación del cargo de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de uso privativo de las fuerzas militares, y finalmente, se les impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario.

La defensa de los tres implicados recurrió esa decisión y el 18 de abril de 2008, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Turbo declaró la 4Ü4a4 ' 3 IMP 1 E 32925 1 DEFVER Luis Du CAlCE OTROS S6a 4J ilegalidad de la captura y ' por consiguiente, revocó la medida de aseguramiento impuesta. 3. El Fiscal 33 Especializado, el 6 de mayo siguiente, presentó escrito de acusación en contra de DEIVER Luis DURAN CAJCEDO, MANUEL ANAYA VARGAS y OMAR DE JESÚS CIRO HENAO por los delitos que ab initio les imputó. 4.

Agotado el juicio oral, público y concentrado, el 7 de octubre de 2008, la Juez Segunda Penal del Circuito Especializado de Antioquia dictó fallo absolviendo a los acusados. Esta sentencia fue apelada por la Fiscalía, y el Tribunal Superior de Antioquía en Sala de Decisión Penal, en la cual hicieron parte los magistrados BETTY MARIA DEL PILAR LIMA AZUERO [ponente] y EDILBERTO ANTONIO ARENAS CORREA, resolvió anular la actuación a partir del debate probatorio del juicio oral, para que se rehiciera la actuación, con la aclaración de que el testimonio rendido por el perito Olarte Morales conservaba su validez.

Para tal fin tuvo en cuenta que, como lo alegó el Delegado de la Fiscalía, la juez de instancia sustentó la absolución en la falta de elementos de prueba que ella no permitió que ingresaran al juicio; en tal sentido, señaló: En punto de razonabilidad, lo que se observa no solamente es el equivoco del Despacho respecto a la forma en que no admite que unos documentos ingresen al luido, para que adquieran junto con el testigo de acreditación pertinente, la posibilidad de ser valorados amén de la 4 IMP MENT 925 DEIVER LUIS DURAN ICEDO OTROS negativa a que se discuta en otra instancia una tal decisión: sino también un olímpico abandono del rol propio de la Fiscalía, porque aún en la misma instancia, no podía tirar a la borda su pretensión p robatoria base para sacar avante la acusación pudiendo seguir practicando la prueba aún con los requerimientos del Despacho, (Subrayas y resaltado del original) Advirtió que la juez de instancia autorizó que los documentos descubiertos por la Fiscalía fueran introducidos a través del testimonio M teniente Alejandro Torres Suárez, quien narró lo que recordaba, acotando que participó en todos los actos urgentes en los cuales se elaboraron documentos, entre ellos, el informe ejecutivo y sus anexos, los cuales finalmente la juzgadora no admitió por haberse presentado incorrecciones en el interrogatorio, relacionadas con la cadena de custodia.

Precisó que, al escuchar los registros del juicio, es evidente que el Fiscal insistentemente pretendía introducir cada documento sin dejar que el testigo hiciera el relato de lo que recordaba, para luego si, como era debido, 'refrescarle la memoria" [porque los documentos no se descubrieron corno o con vocación de prueba directa, sino para introducirse con un testigo de acreditación] ejercicio que constantemente fue controlado por la Juez sin embargo, tal circunstancia no constituía obstáculo para que un vez obtenido el relato del testigo, la Fiscalía introdujera los documentos independientemente de la forma, `porque al fin y al cabo ya había vertido lo que recordaba y preciso era refrescarle su memoria", máxime cuando se trataba de un operativo de grandes proporciones, donde el paso del tiempo borra detalles, "pero por sobre todo, máxime cuando se trataba de documentos públicos los pretendidos utilizar para actualizarla evocación del testigo" 5 IM$'2925 DErVER Luis DUMNVACEC OTROS Concluyó que se sacrificó lo sustancial en detrimento de la pretensión punitiva con la aquiescencia del sujeto titular de tal pretensión, yerro que no puede convalidarse teniendo en cuenta que uno de los fines esenciales del Estado es la realización de la justicia material, además de lograr la prevalencia del derecho sustancial como lo trascienden los principios constitucionales.

En consecuencia, establecida la forma como ocurrieron los sucesos y su incidencia en la estructura del proceso, la cual se vio afectada ante la negativa de la juez de instancia a conceder los recursos, desconociendo que el tema debatido no era de simple trámite, «en cuanto se refería en el fondo a admitir ingresar al juicio, unos documentos pedidos usar (sic)) para refrescar memoria del testigo y una entrevista registrada documentalmente, con el mismo fin, los que utilizados en la forma citada viabilizan su valoración junto con el testimonio que apoyaban, adquiriendo de esta manera valor probatorio".

Ante la imposibilidad de corregir el yerro anotado de otra manera, decretó la nulidad de la actuación a partir del debate probatorio del juicio para que se rehiciera conservando la validez el testimonio rendido por el perito experto en armas, el cual no alcanzó a contaminarse por el defecto aludido. 5. De este modo, la Juez Segunda Penal del Circuito Especializado de Antioquia subsanó la actuación y nuevamente, el 8 de julio de este año, dictó sentencia condenado a los procesados a ocho años de prisión por haber sido hallados penalmente responsables de las 6 IMP ww EN 32925 DErvE Luis Qu CAIc OTROS conductas delictivas de fabricación, tráfico y porte de armas o municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas y explosivos y fabricación, tráfico y porte de armas o municiones, descritos en los artículos 366 y 365 de¡ Código Penal. 6.

La defensa de los acusados interpuso recurso de apelación contra esta sentencia. En consecuencia, las diligencias fueron enviadas a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia que había conocido de ellas en anterior oportunidad. El 15 de octubre pasado, una vez instalada la audiencia de debate para la sustentación del recurso aludido, la doctora BETTY MARIA LIMA AZUERO, en su condición de ponente, y el doctor EDILBERTO ANTONIO ARENAS CORREA, integrante de la Sala de Decisión, manifestaron su impedimento para conocer del proceso porque el 13 de febrero de 2009, cuando decretaron la nulidad de la actuación, comprometieron su criterio, por lo menos en cuanto a la tipicidad de los hechos hace referencia. CONSIDERACIONES DE LA SALA Al tenor de lo preceptuado por el articulo 57 de la Ley 906 de 2004, cuando el funcionario judicial se encuentra incurso en una de las causales de impedimento debe manifestarlo a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia o a la Sala Penal del Tribunal de Distrito Judicial, según corresponda, para que sea sustraído del conocimiento del asunto. 7 IMPENT 2925 DEWER Luis DURAN OTROS El canon 59 ibídem, dispone que si la casual se extiende a vanos integrantes de las Salas de decisión de los Tribunales, el trámite será conjunto, y el artículo 62 ordena suspender la actuación procesal desde el mismo momento en que se presente la recusación o se manifieste el impedimento del funcionario judicial hasta que se resuelva definitivamente.

Acorde con lo dispuesto en los artículos 57 y 341 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para resolver el impedimento planteado, por tratarse de un proceso adelantado bajo los lineamientos del sistema penal acusatorio y de la manifestación efectuada por dos Magistrados que integran la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia para inhibirse de conocer de este asunto por vía del recurso de apelación interpuesto por el defensor de los procesados contra la sentencia condenatoria dictada por la juez de instancia. Teniendo en cuenta que en este caso la situación planteada se acomoda en la causal prevista en el numeral 60 del artículo 56 del ordenamiento en cita, la cual señala como motivo de impedimento que el funcionario judicial 7hubiere participado dentro del proceso cuya revisión es sometida a su consideración, indispensable es evaluar en el caso concreto cuál es el conocimiento que del plenario tuvieron los funcionarios en el transcurso del trámite y establecer si con su actuación comprometieron su imparcialidad.

No se trata de una presunción de impedimento, ni de un motivo que se active en forma objetiva, por el sólo hecho de que el funcionario judicial hubiere 'participado" dentro del proceso. 8 IMP #E 32925 DErvRLuIsDu*, CEDO. OTROS Al respecto la Sala tiene sentado: "La expresión "participado", no debe tomarse en forma textual, literal ni aislada del contexto procesal penal, pues de aceptarse así, se llegaría a extremos que escapan a la finalidad de salvaguarda de la imparcialidad contenida en las normas relativas a los impedimentos y recusaciones.

Piénsese, por ejemplo, que el Tribunal Superior conociese apelaciones sucesivas de diferentes autos emitidos por el Juez Penal del Circuito dentro del mismo proceso; bajo tal supuesto, la participación de los magistrados es innegable, pero ninguna razón existe para aceptar un impedimento, sin argumentación especifica de respaldo. También habrían participado ya los magistrados que conocen por vía de apelación de la providencia que niega la práctica de una prueba o del auto que se abstuvo de declarar una nulidad; pero esa intervención en el proceso nada dice por si misma de un pretendido impedimento para conocer después, en segunda instancia, la apelación contra el fallo de primer grado.

En especial, cuando se produce la ruptura de la unidad procesal, por allanamiento a cargos, total o parcial, de todos o parte de los implicados, o por otras circunstancias que la generen, la necesaria participación de los funcionarios judiciales (jueces y magistrados) en el proceso original integrado como una unidad, o en los procesos derivados del anterior con ocasión de la ruptura de esa unidad, no debe invocarse sin la fundamentación correlativa como causal de impedimento ni recusación En efecto, as¡ como no es motivo objetivo de impedimento, que el funcionario judicial "haya manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso" (numeral 4° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004), tampoco se erige en causal objetiva ni automática de impedimento, que el funcionario judicial "hubiere participado dentro del proceso" (numeral 6', ibídem). 9 IMPk1)32925 DEIVER Luis DURAN CAICEDOr OTROS En tratándose de impedimento, es necesario que en cada caso particular y concreto los funcionarios judiciales —jueces y magistrados- expliquen cuáles son las razones por las cuales su imparcialidad, su ecuanimidad, su independencia o su equilibro podrían afectarse frente a cada uno de los implicados, por el hecho de haber participado ya en el proceso.

El género de argumentación que se exige, incluye especificar las circunstancias o condiciones en que se produjo la participación del funcionario judicial en el proceso original o en alguno de los procesos derivados por la ruptura de la unidad procesal; y si la actividad del Juez - individual o colegiado- se extendió ya a la valoración de elementos probatorios o de información susceptible de convertirse en prueba, se precisa indicar cómo y de qué manera las apreciaciones anteriores inciden en el ánimo del juzgador al conocer el asunto en ocasiones posteriores, frente a cada uno de los implicados o situaciones concretas por resolver.

Lo mismo pude predicarse —mutatis mutandi- cuando se trata de recusación, aduciendo que el funcionario judicial ya participó dentro del proceso. 4. Las instituciones jurídicas de impedimento y recusación se vinculan inescindiblemente al principio constitucional del debido proceso, en su amplia concepción garantista; pero no a la manera de una presunción peyorativa sobre los funcionarios judiciales, respecto de quienes, por el contrario se presume su imparcialidad; presunción que, sin embargo, puede desvirtuarse cuando a ello hubiere lugar, siendo indispensable que el interesado suministre los elementos subjetivos que cimentan tal pretensión, pues como los motivos que eventualmente podrían conspirar contra la imparcialidad, ecuanimidad, equilibrio, etc., a menudo pertenecen al fuero interno de las personas, la corporación llamada a dirimir el incidente -en este caso la Sala de Casación Penal- debe ser enterada de aquellos motivos, para que pueda determinar si en realidad se encuentra ante un juez subjetivamente incompetente, por haber emitido juicios anticipados o ser 10 IMP "O 2925 DE Luis Duj ICEDO Y TROS sujeto de prevenciones que comprometan de antemano su criterio, al punto que alguna de las partes pudiese resultar perjudicada o favorecida 1.

En el caso bajo examen, la Sala observa que los magistrados que se declaran impedidos para conocer de estas diligencias fundamentan su manifestación en haber conocido anteriormente, en segunda instancia, de la sentencia absolutoria, oportunidad en la cual decretaron la nulidad de una parte de la actuación ordenando rehacer el juicio oral, público y concentrado para que se introdujeran en el mismo pruebas documentales, trascendentes para la decisión de fondo.

Así, se aprecia que participaron en el proceso con efecto vinculante, pues se involucraron con el fondo del asunto para declarar la nulidad de una parte del juicio oral público y concentrado, comprometiendo su criterio, la imparcialidad y ecuanimidad de la decisión que ahora se debe proferir en segunda instancia En este sentido, para la Sala es claro que ante la separación orgánica y funcional establecida, constitucional y legalmente, entre las labores de acusación y juzgamiento, conforme con las cuales al juez solamente le corresponde juzgar, a pesar de lo cual, para preservar principios superiores como el de prevalencia de las normas sustanciales respecto de las adjetivas en aras de alcanzar los objetivos de verdad, justicia y reparación, inmanentes al Estado Social y Democrático de Derecho, cuando asume decisiones con las que procura facilitar la introducción de pruebas oportunamente ofrecidas por las partes, en orden a decidir de manera definitiva el asunto sometido a su conocimiento, funcionalmente el principio de imparcialidad se coloca en riesgo; situación que justifica que en dichos Auto de 13 de junio de 2007, radicado 27497. 1 11 IMP ME 2925 DEIvER Luis DURAN EDO TOS casos, los cuales constituyen una excepción, el funcionario judicial debe expresar su impedimento para conocer nuevamente del proceso.

En consecuencia, como el impedimento manifestado se encuentra debidamente fundamentado, se aceptará y en consecuencia se dispondrá que los Magistrados BETTY MARIA LIMA AZUERO y EDILBERTO ANTONIO ARENAS CORREA, sean sustraídos del conocimiento de este proceso. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

10. DECLARAR fundado el impedimento manifestado por los Magistrados BETTY MARIA LIMA AZUERO y EDILBERTO ANTONIO ARENAS CORREA, de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia, en consecuencia se ORDENA su separación del conocimiento de este proceso. 20. DEVOLVER de inmediato el proceso al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, con el fin de que se integre la Sala de Decisión Penal que deba conocer el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los acusados DEIVER Luis DURAN C.AJCEDO, MANUEL ANAYA VARGAS y OMAR DE JESÚS CIRO HENAO, contra la sentencia mediante la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia los condenó a ocho (8) años de prisión por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de JO rrT,'' rVCUQ\.fljb 1 '.• AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN 12 IMPE' 2925 MM-1 DErVER Luis Du CAJCED4JOTROS ' las Fuerzas Armadas y explosivos, y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese y cúmplase JOSÉ LEC PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIAbEL 21ZI ÁLEZ DEL ha IMPEDfrNTO14925 DrvER Luis DURAN CAEDO OTROS NÚÑEZ ria