CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CA CIC )N 392C ANTONIO PIEDRAHITA.EDRA 1TiITA.220,fat.„ t4 Z:4)14, 2-4 --9;4.1.,-."-x,-411 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 334 Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil diez (2010). VISTOS Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de ANTONIO PIEDRAHITA PIEDRAHITA. contra la sentencia de segundo grado de 30 de abril de 2009 mediante la cuai el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá confirmó la emitida por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Descongestión de la misma ciudad. por cuyo medio lo condenó corno responsable del delito de abuso de confianza. 2 CAS IÓN 32 2C ANTONIO PIEDAHITA IEDFIA TA • 41-24t4 e_."1,(03".:miy HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 13 de marzo de 1998 ANTONIO PIEDRAHITA PIEDRAHITA, representante legal de la empresa 'DISAROMAS Ltda."; con la intermediación de su empleado Plíndaro Torres Moreno acudió a al padre de éste, Silvestre Torres Vargas, con el fin de obtener un préstamo por valor de $50.000.000,00.

Una vez obtenida dicha suma, firmó un pagaré en respaldo de la deuda a nombre de Plíndaro, sin que para ello mediara autorización del acreedor. Hacia febrero de 2002 Silvestre Torres Vargas exigió el pago de la deuda al señor PIEDRAHITA advirtiéndole que se abstuviera de cancelar el préstamo a su hijo Plíndaro Torres y cambiara mejor el título valor a su nombre, no obstante, el deudor el 12 de marzo siguiente entregó el dinero al referido descendiente.

Con base en la denuncia formulada el 21 de marzo de 2002 por Silvestre Torres Vargas, inicialmente se adelantó la instrucción penal en contra de su hijo Plíndaro Torres Moreno, profiriéndose en su contra el 20 de octubre de 2003 resolución de acusación por el delito de abuso de confianza, y la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá, al conocer del recurso de apelación y confirmar la calificación, por proveído de 7 de junio de 2004 ordenó compulsar copias a fin de que también se investigara a ANTONIO PI EDRAH ITA Pl EDRAH ITA. 3 CAS ANTONIO PIEDRA•ITA ION 32 3 EDRAI-il, A Una vez vinculado PIEDRAHITA a través de indagatoria. mediante providencia de 22 de agosto de 2005 se dictó en su contra resolución de acusación por el delito de abuso de confianza, contemplado en el artículo 240 de la Ley 599 de 2000, determinación que adquirió firmeza el 15 de noviembre de 2006 tras su confirmación por el superior.

La fase del juicio la adelantó, en principio, el Juzgado Treinta y Cinco Penal Municipal de Bogotá, pero continuó en el Juzgado Cuarto de Descongestión de la misma categoría, despacho que mediante sentencia de 31 de diciembre de 2008 condenó a ANTONIO P1EDRAHITA PIEDRAHITA como responsable del delito objeto de acusación a las penas principales de doce (12) meses de prisión y multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la accesor i a de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción aflictiva de la libertad, concediéndole la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

También lo condenó a la de carácter civA, consistente en pagar a favor de Silvestre Torres Vargas, por concepto de perjuicios materiales, el equivalente a doscientos setenta (270) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En virtud del recurso de apelación formulado por el defensor del enjuiciado, el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 30 de abril de 2009 confirmó la condena, razón por la cual insiste el mismo sujeto procesal con la 4 CA ANTONIO PIEDRAHIT 20 EDRAHiTA impugnación extraordinaria, presentando la respectiva demanda de casación, declarada ajustada a los requerimientos legales y sobre la cual se recibió el concepto del Ministerio Público.

LA DEMANDA De conformidad con el artículo 207 de la Ley 600 de 2000 el libelista formula dos cargos: uno al amparo de la causal tercera por nulidad y el otro bajo la primera por violación directa de la ley sustancial. Primer cargo: Nulidad por violación del debido proceso Cita como infringidos los artículos 29 de la Constitución Política, 2°, 5°, 6°, 9°, 11, 15, 24 y 31 de la Ley 600 de 2000, 32 y 33 del Decreto 2700 de 1991; 8° y 9° de la Ley 16 de 1972 o Pacto de San José. De la premisa relacionada con que su asistido, como representante legal de "D1SAROMAS Ltda.", el 13 de marzo de 1998 celebró con Plíndaro Torres Moreno un contrato de mutuo con intereses por la suma de $50.000.000,00 el cual respaldó con un pagaré, el defensor estima que a partir de esa fecha debe 5 CASA ON 32 0 ANTONIO PIEDRAHITA • DRAHI A considerarse tipificado el de!ito de abuso de confianza, pues en ese momento se habría dado el aprovechamiento indebido al recibir a nombre de una persona jurídica un dinero con el ánimo de fructificarse.

En apoyo de su aserto, aduce que los intereses de la deuda que se pagaron durante treinta y nueve meses fueron entregados a Plíndaro Torres, lo que demuestra que él era el acreedor y no Silvestre Torres. Refuta al juzgador por fijar la fecha de la comisión del ilícito cuatro años después de celebrar el contrato, porque en criterio del censor al momento de respaldar la obligación fue cuando se configuró la conducta punible al reconocer a Plíndaro Torres como acreedor y no a Silvestre Torres.

En este orden de ideas, estima que caducó el tiempo para formular la querella, situación que genera la nulidad de la sentencia, pues la noticia a.a autoridad sólo podía ser presentada hasta el 12 de marzo de 1999, y no el 21 de marzo de 2002 como ocurrió en este caso. En consecuencia, solicita a la Sala casar la sentencia impugnada y declarar la nulidad de la actuación desde la providencia mediante la cual se ordenó abrir la investigación penal. 6 CAS ION 329,O ANTONIO PIEDRANITA, EDRAH, A t9Z0 Segundo Cargo (subsidiario): Violación directa de la ley sustancial Postula la indebida aplicación del artículo 249 de la Ley 599 de 2000, porque en su parecer, debió ser aplicado el Código de Comercio que rige el contrato de mutuo, ya que uno de los contratantes — "D1SAROMAS Ltda."—, tenía la calidad de comerciante.

Destaca que el juzgador entendió erradamente que el contrato de mutuo se había celebrado entre dos personas naturales, cuando contrariamente se dio entre Plíndaro Torres con una persona jurídica. Bajo tal óptica, para el defensor correspondía a la jurisdicción civil conocer el incumplimiento del convenio, y no al ámbito penal, pues no es dable predicar el delito de abuso de confianza cuando se celebran esta clase de contratos, porque en ellos se transfiere la propiedad, esto es, el dinero se debe devolver en cantidad similar de género y especie, en tanto que en el ilícito se castiga por la apropiación de algo que no se ha transferido en propiedad.

Por lo tanto, pide a la Sala casar el fallo y cesar procedimiento a favor del procesado dada la atipicidad del comportamiento. 7 CAS IiN 32':O ANTONIO PIEDRAHITA EDRAI-11 A 7 C.72 2.4". 0.-,e0-14Wbrd 14)/~ ALEGATO DEL NO RECURRENTE El apoderado de ia parte civil se opone a la pretensión del demandante al destacar que en todo momento al procesado se le respetaron las garantías aun para las solicitudes de nulidad infundadas, los recursos improcedentes o acciones de tutela que formuló. o la inasistencia injustificada a varias audiencias, y que ahora sólo se busca con el recurso extraordinario una tercera instancia. Tilda de falaz y temeraria la postura del demandante cuando afirma que el contrato de mutuo se celebró con una persona jurídica, puesto que se acreditó que el destinatario del dinero fue ANTONIO PIEDRAHITA, quien pagó a su "compinche" Plíndaro Torres, consciente de los problemas existentes entre padre e hijo y sin que mediara autorización del acreedor.

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, insta a la Corte a no casar el fallo por razón de las censuras formuladas. En relación con el primer cargo, por violación al debido proceso ante la posición del demandante acerca de que la consumación 8 CAS ANTONIO 71E1)1:IA1-UTA (5N 32 PI DPAHIT /;J/fiwz del ilícito debe considerarse a partir del momento en que se suscribió el título valor y no el de cuatro años después cuando le fue entregado el dinero a otra persona, la Delegada defiende la decisión judicial que estimó que Silvestre Torres puso en conocimiento de las autoridades la ocurrencia de unos hechos que en su sentir afectaron su patrimonio económico, dirigiendo en principio la querella contra su hijo, de ahí que en el lapso transcurrido entre la entrega del préstamo, esto es, el 13 de marzo de 1998 y el 12 de marzo de 2002. día del pago, no apareciera en su mente la configuración del delito, por cuanto el acto de disposición de esos dineros ajenos se dio en la última fecha citada.

Así mismo, destaca que contrario a la afirmación del libelista, durante el tiempo del préstamo los intereses !e fueron cancelados a Silvestre Torres, y éste le advirtió a su deudor ANTONIO P1EDRAHITA que el dinero debía entregárselo a él y no a su hijo Plíndaro. En esa medida, aduce que la querella fue presentada en término dando cuenta del comportamiento irregular denunciado, y luego se ordenó de oficio la compulsación de copias para investigar a P1EDRAHITA PIEDRAHITA sin que en manera alguna se haya vulnerado el debido proceso.

Respecto del segundo cargo, por violación directa de la ley sustancial, considera vano e! esfuerzo del censor por demostrar 9 CAS ION 329 ANTONIO PIEDRAHITA EDRAHlif que todo se reducía a un asunto meramente mercantil y que la aplicación del artículo 249 del Código Penal resultaba errada, en cuanto las razones judiciales estuvieron soportadas en el acto de apropiación de un objeto entregado en virtud de un título no traslativo de dominio, sin que sea admisible la postura del libelista acerca que por el contrato de mutuo se cedió la propiedad sobre el dinero y que por lo tanto. no podía cometerse el delito de abuso de confianza.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primer cargo: Nulidad por infracción al debido proceso De acuerdo con la pretensión dei libelista, los tópicos que corresponde dilucidar a la Corte se limitan a determinar: si fue extemporánea la presentación de la noticia criminal por parte del afectado Silvestre Torres el 21 de marzo de 2002, cuando el contrato de mutuo o préstamo de dinero se había celebrado el 13 de marzo de 1998 por el cual el deudor otorgó un título valor, y II) si para efectos de este diligenciamiento resulta válida la compulsación de copias ordenada el 7 de junio de 2004 por parte de la Fiscalía para investigar a PIEDRAHITA P1EDRAHITA, cuando fue confirmada la resolución de acusación adoptada en contra de Plíndaro Torres. lo CAS ANTONIO PIEDRAH:TA ION 32''O EDRAHI A No se discute que por la naturaleza del delito investigado, de acuerdo con las previsiones legislativas de los artículos 31 y 35 de la Ley 600 de 2000, bajo la cual se rituó el asunto, para poner en marcha la actividad del aparato judicial penal es menester, como condición de procesabilidad la querella de parte.

El artículo 32 del estatuto en comento establece quiénes son:as personas legitimadas para hacerlo, lo cual se traduce en la solicitud que el ofendido con la conducta punible formula al Estado a fin de que se investigue al probable autor del comportamiento. Lo anterior obedece al criterio del legislador respecto de ciertos ilícitos dada su baja entidad o menor lesividad en los cuales se le da prevalencia a la voluntad de la víctima, frente al interés general de investigar las conductas irregulares que le compete al Estado.

El considerarse la querella como requisito de procesabilidad de la acción penal indica que sin ella no puede iniciarse ésta, bastando simplemente que quien esté legitimado a formularla la presente bajo la gravedad del juramento y con las demás formalidades y facultades exigidas en la ley para desarrollarse de ahí en adelante el proceso como si fuera de acción oficiosa.

La Corte constitucional al confrontar la Ley 81 de 1993 que modificó algunos apartes de derogado Código de Procedimiento •1 CASA 0N329 ANTONIO PIEDRAHITA P DR TA / I k.A.: e:Y(0 1,¿ Penal de 1991 (Decreto 2700) en lo referente a los delitos que requerían querella, determinó que: "La exigencia de la querella, en los casos en los que el Legislador decide imponerla, opera como una barrera al ejercicio de la acción penal que, se remueve, a voluntad del agraviado o de su representante, cuando optan por hacer uso de ella.

La institución, de naturaleza excepcional, permite a la víctima o a su representante ponderar, desde su perspectiva personal y social, las ventajas y desventajas que le apareja el proceso penal. Respecto de ciertos delitos, suele afirmarse, el escándalo público - strepitus fon -, puede generar en el sujeto pasivo más perjuicios que los beneficios que cabe esperar de la sanción penal y de la sanción a los responsables.

En otros casos, se alega, recrear los episodios dolorosos, sólo añade inútilmente frustración y pesadumbre a quien injustamente los padeció °. A su turno, la Sala ha destacado que la exigencia de querella no se queda en un aspecto de mera ritualidad como presupuesto para adelantar por el Estado la acción penal o incluso para dar por terminado el diligenciamiento, sino que está rodeada de un carácter sustancial, " cuando el efecto de un acto procesal incide en la decisión final que se ha de adoptar en un proceso penal, por ejemplo, impidiendo al funcionario judicial la declaración de responsabilidad de una persona y la consiguiente imposición de la sanción, en relación con un hecho determinado, contribuyendo de paso a mantener incólume el buen i■•-a 1 Corte Constitucional.

Sentencia de 12 de octubre de 1995 (Radicación C- 459) 12 CAS ANTONIO PIEDRAHITA ION 32 EDRAH1 A 7 nombre (ingrediente de la dignidad humana); dado que no genera antecedente penal, o porque habilita la ejecución de otros actos procesales que producen tales consecuencias, debe admitirse que estas superan el ámbito procesal, se trasladan con naturaleza sustancial al asunto objeto del proceso penal.

Estos efectos son precisamente los que se generan en el caso de los delitos querellables en relación con el desistimiento, la conciliación o la indemnización integra l"2 Finalmente, el artículo 34 ibídem preceptúa que la querella debe presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la consumación de la conducta punible, o en caso de que el afectado bien sea por fuerza mayor o caso fortuito no hubiere tenido conocimiento de su ocurrencia, el término se cuenta desde el momento en que desaparezcan tales fenómenos, sin que en todo caso se pueda exceder de un (1) año. Este asunto tuvo su génesis en la denuncia formulada el 21 de marzo de 2002 por Silvestre Torres Vargas cuando vio que a raíz de una negociación en la cual sirvió de intermediario su hijo, Plíndaro Torres, resultó afectado en su patrimonio económico cuando éste se unió con el deudor ANTONIO PIEDRAHITA para apropiarse de la suma de $50.000.000,00 de pesos que había dado en préstamo. 2 Corte Suprema de Justic.a. Proveído de 30 de noviembre de 2006 (Radicación 24608) 13 CAS ION 32 O ANTONIO PIEDRAHITA IEDRAHI A.ye.úóa w7 Z-"P• 1%7 P%l/Ul Tal como lo hace ver la representante del Ministerio Público, en manera alguna puede tomarse la fecha de celebración del negocio jurídico —13 de marzo de 1998—, como el momento consumativo del ilícito de abuso de confianza, por cuanto el acto de apropiación ocurrió hacia el mes de marzo de 2002 luego de que el acreedor requiriera al deudor y le solicitara corregir el título valor a fin de que no quedara figurando su hijo.

Efectivamente la Corte, en relación con el momento consumativo del ilícito en estudio ha precisado que como se trata de una conducta de comisión instantánea, ello ocurre cuando: "el agente efectúa un acto externo de disposición de la cosa o de incorporación de ella a su patrimonio, con ánimo de señor o dueño, esto es, con animus rei sibi habendi. o como otros expresan, cuando procede uti domine". 3 Aquí el acto externo de disposición se cumplió cuando indebidamente el 12 de marzo de 2002 ANTONIO PIEDRAHITA PIEDRAHITA entregó a Plíndaro Torres el dinero que correspondía a su verdadero acreedor, Silvestre Torres, el cual fue incorporado al patrimonio del citado descendiente, por lo mismo, al formular la noticia críminis el 21 de marzo de 2002 no se constituye un acto tardío o extemporáneo para iniciar el proceso que se cuestiona. 3 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 3 de febrero de 2020 (Radicación 31238). 14 CA Cien\ 3$2C ANTON O PIEDF?Al-ITAJPIEDRAH TA ifc (2 )//C,' De otro lado, la Corte ha insistido en que la condición de procesabilidad de la acción penal se traduce en que la falta de querella o de petición especial en los eventos expresamente previstos, impide a los funcionarios judiciales adelantar el diligenciamiento penal porque allí no tiene cabida el poder oficioso para investigar, acusar y sentenciar por esas especiales conductas punibles, en otras palabras, el Estado carece de legitimidad para dirimir un conflicto en el cual el afectado no mostró interés para su judicialización. En estos términos, se ha llegado a admitir la violación del debido proceso en los casos en los cuales los procesos, pese a requerir querella, se han iniciado de oficio. adoptando en consecuencia la respectiva cesación de Drocedimiento 4.

La línea jurisprudencia de la Corte ha considerado que la compulsación de copias por parte del ente investigador no se puede catalogar como querella o no suple los requisitos en cuanto el nacimiento de la actuación. Pese a lo anterior, en este caso si inicialmente el diligenciamiento no se adelantó en contra de ANTONIO PIEDRAHITA PIEDRAHITA, sino que se derivó en la remisión de copias ordenada por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá, ello tampoco le resta legitimidad al diligenciamiento, 4 Cfr. Decisiones de 25 de abril y 18 de julio de 2007 (radicaciones 26902 y 25273 en su orden). 15 CAS5 IÓN 3 20 ANTONIO PIEDRAHITA IEDRAHITA,P./P0ai4, porque no es obligación del afectado que desde un inicio formule la querella en contra de todos y cada uno de los posibles infractores de la ley penal, sino que ello se basta con que ponga en conocimiento de la autoridad los hechos que considera lesivos de sus intereses, y aquí la presentación formal de la querella, se dio por el directamente afectado dentro del término legalmente para su formulación oportuna.

Tampoco seria trascendente el hecho de que en la inicial denuncia formulada por el ofendido no hubiera sindicado directamente a ANTONIO P1EDRAHITA, porque de acuerdo con lo previsto en el artículo 33 de la Ley 600 de 2000, la querella se extiende de derecho contra todos los que hubieren participado en la conducta punible. Con esta óptica, la Corte avala la consideración del a quo cuando desestimó la pretensión del defensor acerca de la caducidad de la querella, pues, "En e/ lapso trascurrido entre la entrega del préstamo 13 de marzo de 1998 y 12 de marzo de 2002, no aparecía en mente del denunciante la configuración del delito de abuso de confianza, toda vez que no había tenido problemas con el préstamo, ya que incluso sobre el mismo se estaban cancelando cumplidamente los intereses, como bien lo dice en su denuncia".

Bajo estas condiciones la censura no tiene vocación de éxito. 16 CASPÓN. ANTONIO PIEDRAHITA EDR-,`Wfr,¿X,,a• 4 Segundo cargo: Violación directa de la ley sustancial En esta oportunidad el desacuerdo con la decisión de condena la fundamenta el censor en el hecho de que al tratarse de un contrato de mutuo con intereses celebrado entre PI índaro Torres y la empresa 'DISAROMAS Ltda. su incumplimiento debía dirimirlo la jurisdicción civil, dado que al transferir en propiedad los dineros, es impensable la estructuración del delito de abuso de confianza.

Aunque el censor presenta el reproche por violación directa de la ley sustancial sin centrar su discurso en un asunto netamente jurídico como correspondía al oponerse incluso a los hechos en la forma como fueron tomados por el Tribunal, llegando al punto de tergiversarlos al indicar que el préstamo se dio entre Plíndaro Torres y una persona jurídica, cuando se acreditó que el negocio se dio entre Silvestre Torres y ANTONIO PIEDRAHITA PIEDRAHITA, bien vale la pena superar tal escollo atendiendo su pretensión de absolución, a fin de analizar si la conducta desplegada por el procesado se tornaba irrelevante para el derecho penal en cuanto se trataba dei incumplimiento de un contrato comercial que tan sólo podía generar consecuencias de carácter civil: 1.

Dadas las formas de lesión o puesta en riesgo del bien jurídico del patrimonio económico que aparejan diversas respuestas I 7 CA 10N3 29 ANTONIO PIEDRAHITA IEDRAH TA.994,i,dX,, PK:4;7,4 punitivas atendiendo la gravedad, modalidad e intensidad del ataque, el legislador establece disímiles estructuras ónticas que configuran los verbos rectores, apropiación para el abuso de confianza: apoderamiento en el caso del hurto; la coacción en la extorsión: engaño en la estafa, etc.

Por eso, la acción de apropiación que identifica al delito de abuso de confianza es aquella conducta que recae sobre bienes que han entrado a la órbita de tenencia del sujeto por un título precario o no traslaticio de dominio, lo cual implica la necesaria entrega de la cosa mueble por parte dei titular al agente. saliendo así la misma de manera voluntaria de su esfera de custodia y vigilancia. Esa modalidad que estructura el abuso de confianza difiere de otras conductas, corno por ejemplo, del hurto en el cual no hay una relación jurídica previa de carácter posesorio con los bienes, por ello en aquel ilícito la apropiación está determinada por un marco jurídico al surgir como consecuencia de la entrega en confianza de un bien que se recibe a título no traslaticio de dominio, en tanto que en éste el ámbito se circunscribe al aspecto fáctico por la intromisión de agente en la esfera del poseedor del bien.

" al describir el legislador el delito de abuso de confianza exige que la cosa objeto de la posterior apropiación se haya confiado o entregado con anterioridad, sin que se exija necesariamente la existencia de un vínculo de confianza entre el derecho habiente y el recibidor, entendido éste como ia existencia de una comunicabilidad de CAS IÓN 3 20 ANTONIO PIEDRAHITA EDRA TA 4 circunstancias sociales, sino que la confianza nace del título mediante el cual se entrega la cosa, que al no transferir el dominio genera derechos que cree su propietario tener, contrario a lo que sucede con el agravante del hurto que, como se dijo, sí exige esta clase de relaciones interpersonales porque es en razón de ellas que el hurtador logra el apoderamiento indebido de la cosa, o por lo menos le posibilita su consumación." 5 Las anteriores precisiones servirán de baremo para determinar, frente a las particularidades del contrato de mutuo, si en este caso se estructura el delito de abuso de confianza. 2.

El mutuo o préstamo de consumo es definido en el artículo 2221 de Código Civil como el contrato en el que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles6 con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad. A su turno, el artículo 2222 del mismo ordenamiento establece que ese contrato se perfecciona con la tradición y que ésta transfiere el dominio.

Según lo dispuesto en el artículo 740 del estatuto privado en comento, la tradición es una de las formas de adquirir el dominio de las cosas consistente en la entrega que de ellas hace el dueño a otro con la facultad e intención de transferir dicho dominio, y la capacidad e intención de adquirirlo por parte de éste. 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

Decisión de 17 de febrero de 1999 (Radicación 11093). 6 Bien fungible lo constituye aquel que con su uso se agota o consume. 18 19 CAS N 32 20 ANTONIO PIEDRAHITA DRAII A El objeto de este contrato de mutuo es, entonces, obtener el goce y disposición de una cosa fungible, y como su naturaleza es real, sólo genera derechos y obligaciones a partir de la entrega del bien mutuado.

La Sala de Casación Civil de esta Corporación, al analizar lo atinente a la tradición que perfecciona el contrato de mutuo y si la misma transfiere el dominio de la cosa fungible a fin de que ei mutuario disponga de ella como un atributo de la propiedad ha hecho las siguientes consideraciones que por precisión, pero sobre todo utilidad para el caso en estudio se trascriben in extenso: " los contratos reales, con sujeción a los dictados del derecho romano - en lo esencial, a la par que aplicable -, se perfeccionan con la entrega de la cosa, lato sensu, todo sin perjuicio de cierta tendencia contemporánea enderezada a dotar de eficacia negocial a ciertos contratos adscritos a esta misma tipología, en los cuales no es necesario, por expreso designio legislativo, que medie el referido acto de la entrega - en una de sus distintas modalidades según se subrayará de nuevo en apartes ulteriores.

En efecto: en el furor del - floreciente - derecho romano Justinianeo, se reconoció, con autogobierno e indiscutida sustantividad, la existencia individual de los contratos reales, a la par que de los consensuales y de los literis o literales (tripartición ex contractu). Es así como con fundamento en un conocido texto de Gayo, prohijado durante el período clásico - y avalado por la compilación de mayor linaje de las promulgadas por el emperador Justiniano -, 'Las obligaciones se 20 CASA ANTONIO PIEDRAHITA P EDRAR contraen por /a recepción de una cosa, por palabras o por el consentimiento' (Digesto 44, 7, 1.2.).

Los reales - ya latentes en el derecho romano antiguo, a diferencia de los consensuales, por vía de ejemplo -, fueron aquellos acuerdos que se formaban re, esto es, en consideración - privativa - a la cosa, de suerte que su entrega, ontológicamente concebida, era menester para la floración del vínculo obligacional, concretamente para la gestación del débito en cabeza del deudor, entrega ésta que tenía como cometido, en tratándose de contratos como el mutuo (mutuum), la transferencia o traslación de la propiedad en tomo a ella (mutui datio).

En este sentido, como bien lo atestiguó - de nuevo - el jurisconsulto Gayo, entrega en mutuo se hace propiamente con las cosas que se pesan, cuentan o miden, como es el dinero con el fin de que se hagan de la propiedad de quienes la reciben ' (Institutas, III, 90). La tradición de la cosa, así entendida (actus y animus), es pues necesaria para el perfeccionamiento de este contrato real apellidado mutuo, ex profeso, en prueba de su revelador significado (mutuus: mío y tuyo).

De allí que una vez que ella opere, jurídicamente podrá aludirse a un acuerdo dotado de virtualidad negocial y, por tanto, de eficacia plena, muy al contrario de lo que tiene lugar de cara a otras categorías contractuales, particularmente respecto de los contratos solemnes o consensuales. Es por ello que la doctrina especializada, desde esta específica perspectiva, reconoce que el contrato real es quoad constitutionem, y no quoad effectum. como tiene lugar en materia de los llamados - modernamente - contratos con eficacia real - que no deben ser asimilados a los negocios reales, propiamente dichos -, existentes por oposición a los negocios obligatorios - o contratos obligacionales generadores de típicos derechos de crédito -, en los cuales la datio rei, en sí misma considerada, no juega ningún papel generador, dado que CAS ANTONIO PIEDRAHITA 1 N 32' O IEDRAH A 21 /74,9 rO XG171.2 "/:;14:91%.,;:e€Z estos se caracterizan por la constitución, traslación, modificación o extinción de derechos reales (jura in re).

En el Derecho Colombiano —sic—, de lege data, la entrega con efectos de tradición de la cosa dada en mutuo (art. 740 C. C.), es un requisito sine qua non de este negocio jurídico (presupuesto de carácter genético), ora en la codificación civil, ora en la mercantil, en este tópico perrneadas por la cultura jurídico-romana de marras, motivo por el cual si aquella no media - en cualquiera de sus formas reconocidas ex lege -, mal podrá tenerse por latente, en concreto, la precitada relación negocial, con todo lo que ello entraña, sin perjuicio, claro está, de que en cada caso específico se evalúe la posibilidad de surgimiento de una promesa de mutuo (arts. 1611 C.C. y 1169 C. de Co.), o de la conversión del negocio jurídico que, en razón de su nulidad, migre a otro tipo contractual, no por ello, el converso, huérfano de validez (arts. 1501 C.C. y904 C. de Co.).

Al fin y al cabo, en la legislación nacional la entrega que reclama el mutuo, así delineada, ha sido revestida de inequívocos efectos constitutivos (quoad constitutionem o ad essentiam) - fase genética -, hecho éste que impide entender que la misma se traduce - o se puede traducir - en un simple acto de estirpe ejecutivo (ejecución del deber de prestación a cargo del mutuante) - fase de cumplimiento -, según acontece en aquellos regímenes que, por política legislativa, bien expresa, bien tácitamente, entienden que el mutuo es un contrato consensual (datio solvendi causa), v. gr.. el Suizo, el Turco, el Mexicano y el Peruano, entre otros, a la vez que los demás contratos que tradicionalmente han sido considerados como reales, tal y como en Colombia se pretendió en el año 1.958, con motivo de la redacción del Proyecto de Código de Comercio que, en este aspecto, fue ulterior e integralmente modificado, por cuanto se estimó que debla continuar 22 CA CIÓN 920 ANTONIO PIEDRAHITA PIEDRA ITA el_W:74.1,51495 (.7x7 /.7*=;:- imperando el criterio consignado en el Código Civil, de acentuada penetración en la cultura jurídica vernácula (Exposición de Motivos, Ministerio de Justicia, Tomo 1, 1.958, pág. 215).

"Así las cosas, en el Derecho Colombiano —sic— el sólo consentimiento - aun cuando invariablemente se requiere en todas y cada una de /as convenciones -, es insuficiente para la gestación negocial del mutuo, como quiera que en la esfera patria la tradición - que en desarrollo del artículo 740 del C. C. supone la entrega de la cosa -, resulta indispensable, a manera de arquetípico plus, en los ordenamientos civil y comercial - art. 822 - (dallo rei; contrahendi vel obligandi causa), cimentados en una arraigada concepción romana, con independencia de la llamada - por algunos – 'crisis de los contratos reales' y de sus modernas proclamas orientadas a erradicar el prenombrado "dogma de la realidad", esto es, la consideración de que la tradición, per se, es un presupuesto iuris de índole insoslayable, cuya omisión, a manera de valladar, impide el surgimiento de efectos en derecho y, por contera, de un vínculo obligacional definido (contrato real, stricto sensu).

"Sin embargo, cumple clarificar que la supraindicada tradición (arts. 740 y 2222 C. C.), en sí, no se traduce en un simple hecho físico o material (datio rei), ayuno de toda teleología, habida cuenta que desde tiempos inmemoriales el mutuo persigue la transferencia de la propiedad de la cosa mutuada, en contraposición a otros contratos pertenecientes a la misma categoría de los negocios reales, en los cuales la entrega en comento, efectivamente, se hace nuda traditio, v.g.: en el comodato, por manera que el consumo de la cosa, finalísticamente examinado, es un concepto ajeno a este tipo de negocios jurídicos - y no por ello son 23 CAS4IÓN 329 ANTONIO PiEDRAHITA EDRA •;4~ /;,:a m (4, 1.‹, • Y/j I'. 117 9/;:e•-) ft;' el/ prestatario no recibe las cosas objeto del contrato para usarlas y devolverlas, sino para consumirlas, natural o jurídicamente, con cargo a devolver otras de la misma especie y calidad" (Sentencia del 27 de marzo de 1.998, exp. 4798).

De ahí que un grupo de autores no dude en engastar al mutuo - igualmente conocido a través de la diciente locución como "préstamo de consumo" - en la categoría de los "contratos constitutivos" o "traslativos de propiedad", atendido el aludido cometido. "En suma, no todos los contratos reales, así lo exprese formalmente el articulo 1500 del Código Civil, se perfeccionan - en puridad - con la tradición de la cosa, como sí acontece con el mutuo, toda vez que otros de la misma prosapia, según sucede - como se anticipó - con el referido comodato, ad exemplum, afloran a la vida jurídica en virtud de la escueta entrega, desprovista de la tradición, bien entendida.

No en balde, en este último tipo negocia! no se genera transferencia o mutación alguna del dominio, lo que explica que el comodatario, conforme a las voces del artículo 2200 del ordenamiento civil, deba " restituir la misma especie después de terminar el uso". "Expresado lo que antecede, importa anotar que esta Sala ya ha manifestado que la entrega en el contrato de mutuo, materializada con la inequívoca finalidad de hacer la tradición de la cosa, vale decir, de transferir su dominio - artículo 2222 del C.C. -, es un requisito que no puede ser pretermitido (mutuo datio), so pena de que no se geste el respectivo negocio jurídico que, en tal virtud, ha corroborado que es un típico contrato real, categoría que, en Colombia, al contrario de la generalidad de naciones - así como de los modelos legislativos y códigos examinados por el señor Bello -, tiene explícita carta de ciudadanía en el artículo 1500 del Código Civil, contentivo de la clasificación trimembre que atiende al factor objetivo del perfeccionamiento negocial, norma que en punto tocante al préstamo de 24 CAS •N 3 O ANTONIO PIEDRAHITA IEDRAbli A /".

Kt.h: consumo, no ofrece ninguna duda acerca del rol constitutivo asignado a la tradición, muy a pesar de la equivoca referencia - general - a este instituto como único requisito genético de tales contratos, pues conforme se ha acotado, en cierto tipo de negocios de este linaje, será suficiente la mera y escueta entrega (comodato y depósito), mientras que en el mutuo, es indispensable aquella - la traditio -, en razón de su inquebrantable y confesa vocación dispositiva (transferencia del dominio de "cosas fungibles", art. 2221 C.C.).

"En este último sentido se ha pronunciado la Sala, precisando que e/ mutuo "sólo se perfecciona con la tradición de la cosa prestada, pues es así como se produce la transferencia de la propiedad de ella, del mutuante al mutuario, quien por tanto queda obligado a la restitución de otra del mismo género y calidad" (Se subraya. Sent. marzo 27/98), restitución que sólo se justifica, stricto sensu, en la medida en que previamente se hubiere producido una entrega con la anunciada finalidad (tantum dem eiusdem generis et qualitatis)". 7 Las anteriores consideraciones permiten concluir que en el contrato de mutuo, que se perfecciona con la entrega de la cosa, el hecho de recaer sobre bienes fungibles hace que se transfiera la propiedad de las mismas.

Tratándose de especies monetarias —de esa naturaleza toda vez que se agotan con el uso—, la entrega de ellas para su ingreso al tráfico jurídico comercial es un acto de disposición que conlleva indefectiblemente la tradición. Y si bien surge la obligación para el mutuario de devolver las cosas en el mismo género o especie, ello no convierte la entrega en un 7 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia de 22 de marzo de 2000. (Radicación 5335). 25 CASA 1' N 329 ANTONIO PIEDRAHTA EDRA I A Pi27111, taZni;%¿,e1~ título precario o no traslaticio de dominio, pues es natural que se produzca su transferencia plena. En efecto, el bien en cabeza del prestamista se traslada a la órbita del prestatario adquiriendo este las facultades inherentes a la propiedad de usar y disponer libremente sobre el mismo, en otras palabras, se da un desplazamiento a otro titular, teniendo la entrega un efecto traslaticio del dominio.

Bajo esta perspectiva, esa tradición en que el mutuario adquiere el dominio de la cosa impide estructurar el delito de abuso de confianza, por ello para ia Sala es innegable que aquí los dineros no los recibió PIEDRAHITA PIEDRAHITA a través de un título precario. El nexo jurídico entre él con el titular del derecho no lo limitaba a labores de custodia o conservación jurídica y material del bien, sino que lo hacía propietario.

No sucedería lo mismo en el caso del contrato de depósito de dinero en urna cerrada o cajilla de seguridad en el cual, según lo normado en el artículo 2246 del Código Civil no se presume su empleo, debiendo el depositario devolver específicamente lo depositado. Aquí los juzgadores, al analizar los elementos estructuradores del ilícito de abuso de confianza: i) actos del tenedor de señor y dueño sin serio y ii) propósito de no devolver la cosa a quien le pertenece, concluyeron que acreditada la titularidad del dinero en cabeza de CASA N 3 kt,. 020 26 ANTONIO PIEDRAHITA IEDRA4!TA 9P/-MiKw f2 -,-;4)¿ 4e Silvestre Torres (dado que obraba certificación de Megabanco, copia del extracto y del cheque de gerencia que probaba el retiro de $50.000.000,00 de su cuenta bancaria) a favor de ANTONIO PIEDRAHITA PlEDRAHITA, el pago realizado por éste a Plíndaro Torres configuraba tal conducta punible.

Destacó el juez de segundo grado que el procesado no obró de la manera como se esperaba de devolver el dinero a quien se lo había prestado, sino que optó por entregarlo a un tercero, situación que menguó el patrimonio del ofendido. Pese a tales consideraciones, es claro que se trata simplemente del pago de una obligación a un tercero sin anuencia del acreedor, figura que tiene cabal tratamiento en el Código Civil.

Efectivamente, la finalidad del pago, además de satisfacer la pretensión del acreedor, es extinguir la obligación y liberar al deudor. Tratándose de quien hace el pago (solvens) y quien lo recibe (accipiens) es dable la figura de un tercero, en uno y otro evento. Cualquier sujeto ajeno a la relación jurídica puede realizar el pago. Así lo contempla el artículo 1630 del Código Civil: "puede pagar por el deudor cualquier persona a nombre de él, aun sin su consentimiento o contra su voluntad y aun a pesar del acreedor." De igual manera, el artículo 1634 ibídem establece que para la validez del pago debe hacerse al acreedor o a quien la ley o el juez 27 i--), CAS 20 N 34 AN-ONJ10 IEDIRAH TA IED kRAHITA J, ci; autoricen "o a la persona diputada por el acreedor para el cobro".

A su turno, el artículo 1638 acerca de la diputación o delegación para recibir el pago prevé que puede hacerse mediante poder general para la libre administración de todos los negocios del acreedor, por poder especial para la libre administración del negocio o negocios en que está comprendido el pago, o por un simple mandato comunicado al deudor.

Y si el pago se realiza a persona distinta de los citados eventos, puede ser válido si el acreedor "lo ratifica de un modo expreso o tácito, pudiendo legítimamente hacerlo: o si el que ha recibido el pago sucede en el crédito, como heredero del acreedor, o bajo otro titulo cualquiera''. En este caso, si la suma de $50.000.000,00 fue entregada por el acreedor a Plindaro Torres, quien no tenía facultad para recibir tal prestación, ese monto podía ser recuperado por el verdadero acreedor Silvestre Torres a través de las acciones civiles exigiendo el reembolso, en otras palabras, repetir contra quien sin autorización recibió el dinero.

Así las cosas deviene palmario que la ilicitud del comportamiento desplegado por el enjuiciado al pagar la suma adeudada a una persona que no estaba legitimada o facultada para recibirla se queda sólo en el ámbito civil, esto es, no trasciende la esfera de lo penal en cuanto no se ajusta a la definición del delito de abuso de confianza. 28 CAS ION O2O ANTONIO PIEDRAHITA IEDR HITA Ciertamente, si bien e' negocio jurídico creador de obligaciones como manifestación de la declaración de voluntad puede ser utilizado para cometer ilicitudes penales, como no se trata de confirmar el simple nexo causal de su incumplimiento con el daño para predicar una entidad delictiva, puesto que para ello se debe evidenciar que la afectación patrimonial de una de las partes fue producto del actuar antijurídico de la otra, como la violación directa de la ley de carácter sustancial no versa en el entendimiento de los hechos, sino del error en su encuadramiento dentro de una determinada denominación típica, en este caso la conducta de ANTONIO PIEDRAHITA PIEDRAHITA no reúne las particularidades del delito de abuso de confianza, por cuanto, se repite, el bien no fue dado en la modalidad de título precario.

Por ende, el conflicto suscitado entre las partes quedaba en la esfera del derecho civil, a cuya competencia y procedimientos debió acudirse para ventilar el incumplimiento del contrato de mutuo celebrado. Por lo tanto se impone casar el fallo de segunda instancia, para en su lugar absolver a ANTONIO PIEDRAHITA RIEDRAHITA del cargo formulado por el delito de abuso de confianza.

El juez de primera instancia procederá a la cancelación de los compromisos adquiridos por el procesado en razón de este diligenciamiento, así como los registros y anotaciones originados por el mismo. N3 o MARÍA D -¿1-) ROSARIO GO ZÁLEZ DE LEMOS 29 CAS ANTONIO PIEDRAHITA PIEDRAHI A En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

CASAR la sentencia impugnada. 2. ABSOLVER a ANTONIO PIEDRAHITA PIEDRAHITA del delito de abuso de confianza imputado por la fiscalía. 3. PRECISAR que corresponde al juez de primera instancia proceder a la cancelación tanto los compromisos adquiridos por el procesado en razón de este diligenciamiento, como los registros y anotaciones originadas por el mismo Contra la presente sentencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

TET RUIZ NÚÑEZ Se retaria SEFMCIO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGU TO tÁÑEZG MÁN.̂nilAISION DE SPRVIC10 JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGI RED 30 CAS ION 32 o ANTONIO PIEDRAHITA P EDRAH A