CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 32915 ALIX AURORA AVENDAÑO CORTÉS Vs. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.32915 Acta No.43 Bogotá D.C., diez (10) de noviembre de dos mil nueve (2009).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ALIX AURORA AVENDAÑO CORTÉS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de octubre de 2006, dentro del proceso ordinario que la recurrente, en su propio nombre y en el de su hija menor JULIE ALEXANDRA DÍAZ AVENDAÑO, le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
El Juzgado del conocimiento convocó, para integrar el contradictorio, a LIDA JEANETTE ROMERO MESA.
ANTECEDENTES La demandante reclamó principalmente el 50% de la pensión de sobrevivientes, con los retroactivos, intereses e indexación, por la muerte de José Alexander Díaz Cañón, quien fuera durante 8 años –aduce- su compañero permanente; señala que el día de su exequias entierro se enteró que “ se había casado con LIDA YANETH ROMERO MESA, 4 meses antes de su fallecimiento ” y que “ si al momento del fallecimiento no convivía con él fue por causas no imputables a ella”.
En subsidio, pidió que se reconociera el 100% de dicha prestación a su menor hija, y en cualquier evento a partir del fallecimiento del afiliado, esto es, desde el 5 de octubre de 1996. La interviniente ad excludendum, Lida Yaneth Romero Mesa compareció inicialmente mediante curadora, que se le designó para la litis, luego, desplazada, por su apoderado, en el proceso seguido ante el Juzgado 12 laboral del Circuito de Bogotá, que fue acumulado con el del 13 Laboral del Circuito de Bogotá; en este último había solicitado la pensión de sobrevivientes por la muerte de José Alexander Díaz Cañón, “ por haber convivido en forma permanente e ininterrumpida durante su matrimonio ”, celebrado el 18 de mayo de 1996.
El ISS, manifestó que se atenía a la decisión judicial y propuso como excepciones de fondo, la falta de título y causa en la actora, buena fe y prescripción. El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, en audiencia de juzgamiento celebrada el 10 de octubre de 2005, ordenó el pago de la pensión de sobrevivientes a la menor hija del fallecido afiliado, en un 100%.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación propuesto por LIDA JEANNETTE ROMERO MESA, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la sentencia que es objeto del presente recurso extraordinario, modificó la del a quo y dispuso distribuir la pensión de sobrevivientes entre la menor JULIE ALEXANDRA DÍAZ AVENDAÑO y la cónyuge apelante, en proporciones iguales.
El Tribunal partió de la exégesis del literal a) del inciso 2º del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, y sostuvo que el “requisito de la convivencia que la norma exige a la compañera o la cónyuge del causante durante los dos (2) años anteriores al deceso, única y exclusivamente es predicable si éste ostentaba la condición de pensionado, así lo determina la citada disposición cuando consagra que: ( )". y agregó que: "En el caso que ocupa la atención encontramos que de quien se deriva el derecho no ostentaba la condición de pensionado sino de afiliado, y esa situación se desprende de su historia laboral, lo que significa a quien aduce la condición de cónyuge del afiliado no tenía por qué exigírsele el requisito de dos (2) años de convivencia anteriores al deceso que establece la citada disposición".
A renglón seguido el Tribunal sostuvo que había lugar a declarar la pensión de sobrevivencia a favor de la cónyuge, pues aparecía constancia de que hacía vida marital con el afiliado al momento de su muerte, además, porque se trata de una prestación generada por riesgo común, dado que en el expediente no existe constancia de que el origen de la muerte del afiliado hubiese sido por su actividad profesional.
Más adelante recordó que el reconocimiento del 50% de la pensión se sustentaba "en la convivencia desde la fecha en que contrajeron matrimonio hasta su muerte, cimentada sobre una real convivencia de pareja, en la que haya sido palpable la existencia de lazos afectivos y el ánimo de brindar su apoyo y ayuda mutua, factores determinantes de quienes se unen para constituir una familia, la cual tiene protección supra legal, y la que da derecho a reclamar la sustitución pensional, ya que es esta demostración o acreditación de la real convivencia de pareja la que da derecho al reconocimiento de la prestación, como quiera que a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, lo que importa es el concepto de familia, y así se acredita con las versiones rendidas por los declarantes que conocieron del vínculo".
Finalmente sostuvo que: "Lo anterior significa que si la señora LIDA JEANNETTE ROMERO MESA se encontraba conviviendo con el causante al momento de su muerte bajo el concepto de familia, es ella quien derecho (sic) a la pensión de sobrevivencia, ya que la compañera permanente ALIX AURA AVENDAÑO CORTES no se encontraba haciendo vida marital con el causante al momento del deceso".
RECURSO DE CASACIÓN Como alcance de la impugnación, al final del escrito se lee: “1.- Solicito al Honorable Tribunal CASE la demanda, por la causal invocada y en su lugar se profiera fallo de reemplazo interpretando debidamente la norma que indica que se debe otorgar a la señora ALIX AURORA AVENDAÑO la pensión de sobreviviente al estructurarse todos los requisitos que para efectos exige la norma ya que convivio más de dos años y procrearon una hija con el señor José Alexander Díaz y formaba un grupo familiar aún a la fecha de su fallecimiento a pagar dichas mesadas a la demandante desde el día siguiente al fallecimiento del causante, con los respectivos incrementos legales, todo de conformidad con la demanda inicial del proceso.
“2° Petición subsidiaria, solicito se CASE la sentencia demandada y se profiera fallo de remplazo consolidando el derecho a la pensión de sobreviviente en un 100% a la menor JULIE ALEXANDRA DIAZ AVENDAÑO; en caso de que a juicio de la Honorable Corte Suprema de Justicia la compañera permanente no reúna los requisitos pa (sic) la pensión de sobreviviente”.
Con ese propósito plantea una “CAUSAL PRIMERA” y una “SEGUNDA SUBSIDIARIA”. El Instituto demandado se opuso al recurso. No lo hizo, en cambio, la codemandada Lida Jeanette Romero Mesa. En lo que se entiende como cargo principal denuncia la “ violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del art. 47 de la ley 100/93, lo que trascendió en la no aplicación del art. 46 y 47 de la ley 100/93”.
Después de transcribir los mencionados cánones y el 74 de la misma ley, señala, que de ellos “se colige que el Tribunal dio una interpretación errónea del citado artículo 47, puesto que en el capítulo correspondiente habla de los requisitos y beneficiarios para pensión de sobreviviente esta última debe ser entendida tanto para pensionados como afiliados y no solamente pensionados ya que el objeto de la ley es tanto para unos como otros sino se generaría situaciones absurdas como la que se estructura en el presente caso.
La compañera fue la que convivio mas (sic) tiempo del exigido por la ley con el causante. Y que no se encontraba conviviendo con él en los últimos meses por circunstancias ajenas a ella; pero sin embargo mantenían una relación de apoyo que estructura la unidad familiar”. Se refiere a lo que la Corte Constitucional sobre el tema ha manifestado e insiste en que “las personas que tienen derecho a la pensión de sobreviviente son: 1) los miembros del grupo familiar de una persona pensionada por vejez o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2) los miembros del grupo familiar de un afiliado al sistema pensional que fallezca, siempre que el mismo se encontrare cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; o que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte”.
Y agrega que la recurrente convivió 8 años con el causante, con lo que cumplió a cabalidad la condición que en cambio no satisfizo la cónyuge sobreviviente, como lo acreditan los testigos convocados al proceso. Cita apartes de una sentencia de la Sala de Casación Laboral, de fecha junio 17 de 1998. El OPOSITOR ISS señala que son contradictorios los cargos, porque denuncian al tiempo la interpretación errónea y la no aplicación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993; el alcance no contiene petición sobre cómo debe proceder la Corte en sede de instancia, y el desarrollo de ambos ataques mezclan discusiones de tipo fáctico.
Al margen de eso, afirma que no hubo error jurídico porque la regla citada antes establece un tiempo de vida marital respecto del pensionado, que no opera frente al afiliado. SE CONSIDERA Dada la vía escogida se aceptan las conclusiones fácticas a las que llegó el Juzgador, esto es, la muerte de José Alexander Díaz Cañón, el 5 de octubre de 1996, su matrimonio el 18 de mayo de 1996, la consiguiente convivencia desde cuando contrajo nupcias y hasta el fallecimiento, con Lida Jeanette Romero Mesa y la procreación -con Alix Aurora Avendaño Cortés-, de la menor Julie Alexandra Díaz Avendaño. De entrada cabe precisar que la demandante y ahora recurrente, ALIX AURORA AVENDAÑO, al no apelar de la sentencia de primera instancia, se conformó con la decisión que dispuso el pago de la pensión de sobrevivientes a favor de su menor hija en un 100%, y por tal razón, no puede ahora pretender, como lo solicita en el alcance principal, un porcentaje de la susodicha pensión de sobrevivientes a su favor.
No obstante, como también en el alcance subsidiario pide que se mantenga el 100% de la pensión de sobrevivientes a favor de su hija, dada su condición de representante legal de la menor y en condición de tal, le asiste interés para acudir en casación. Ahora bien, con relación a la anotación que hace la réplica en punto a los conceptos de violación, en realidad lo que se advierte es un lapsus que no impide el estudio del cargo por violación directa de la ley sustancial, pues debe entenderse que a ella se refiere la censura y no al concepto de “infracción directa”.
El Tribunal en realidad hizo una exégesis del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que se muestra contraria a la adoptada por la jurisprudencia que tiene definido que el requisito de la convivencia se debe demostrar por igual en relación con el “ pensionado ” o el “ afiliado ” que fallezca. En sentencia de 5 de mayo de 2005, Rad. 22560 se dijo: “… si bien es cierto que el literal a) se refiere textualmente al “ pensionado ”, no por ello debe entenderse que el requisito de la convivencia se limite al cónyuge o compañero (a) sobreviviente de éste, con exclusión de quien solo tenía la condición de “ afiliado ” al momento de fallecer, en primer lugar porque si la norma se refiere a quien ya había consolidado su derecho al momento de la muerte, era para cualificar, en su caso, la convivencia, “ desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez ”, como primigeniamente fue concebida la norma, antes de su inexequibilidad parcial.
“En segundo lugar, porque el artículo 46 de la misma normatividad determinó en sus dos primeros ordinales, como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, a los miembros del grupo familiar del “ pensionado ” o “ afiliado ” que fallezca y no se ve razón alguna para que, en el aspecto que se estudia, el artículo 47 hubiere pretendido establecer una discriminación, respecto a los beneficiarios de uno u otro, distinta a la que surgía de la simple condición de ser pensionado o no y que a la postre resultó eliminada por decisión de la Corte Constitucional.
“En tercer lugar, como se dijo, el artículo 46 ibídem estableció como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes tanto del “ pensionado ” como del “ afiliado ” fallecido, a los miembros de su grupo familiar, entre los cuales ha de contarse al cónyuge o compañero (a) permanente, que, debe entenderse por tales, a quienes mantengan vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos.
“Si la convivencia se pierde, de manera que desaparezca la vida en común de la pareja, su vínculo afectivo, en el caso del cónyuge o compañero (a) permanente, se deja de ser miembro del grupo familiar del otro, por lo que igualmente se deja de ser beneficiario de su pensión de sobreviviente, en los términos del artículo 46. “En consecuencia, cuando la norma en análisis se refiere al “ pensionado ”, lo hace solo con respecto al término inicial en que debe contarse la convivencia con el causante, mas no como excluyente de quienes tan solo tenían al momento de fallecer la condición de “ afiliado ”, pues en uno u otro caso debe existir igual tratamiento, toda vez que se trata en ambos de los mismos beneficiarios, esto es los integrantes del grupo familiar”.
En esas condiciones, el Tribunal se equivocó en cuanto entendió que el requisito de la convivencia que la norma exige a la compañera o a la cónyuge del causante, durante los 2 años anteriores al deceso, única y exclusivamente era predicable si el fallecido ostentaba la condición de pensionado, porque como lo tiene establecido esta Sala de la Corte, también es un requisito que debe cumplir quien aspire a obtener la pensión de sobrevivientes por la muerte del afiliado.
El cargo prospera, en consecuencia se casará parcialmente la sentencia acusada en cuanto modificó la de primer grado y condenó a pagar la pensión de sobrevivientes en un 50% a favor de LIDA JEANNETTE ROMERO MESA, a partir del 5 de octubre de 1996. En sede de instancia son suficientes las consideraciones anteriores para confirmar en su totalidad el fallo del a quo que ordenó pagar la pensión de sobrevivientes en el 100%, a favor de la menor JULIE ALEXANDRA DÍAZ AVENDAÑO. Sin costas, dada la prosperidad del recurso.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del 13 de octubre de 2006, proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en cuanto condenó al Instituto demandado a pagarle el 50% de la pensión de sobrevivientes a LIDA JEANETTE ROMERO MESA, dentro del proceso de ALIX AURORA AVENDAÑO CORTÉS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la antes mencionada.
En sede se instancia, se confirma en su totalidad la sentencia de 10 de octubre de 2005, proferida por el Juzgado 12 Laboral del Circuito de Bogota. Sin costas. COPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO. SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO Radicado No. 32915 Con el acostumbrado respeto, me aparto de la decisión adoptada por la mayoría, por las razones que a continuación expongo de manera breve: Debo comenzar aclarando que inicialmente compartí el criterio que sirve de apoyo a la sentencia de la cual me separo, pero una nueva reflexión sobre el tema me lleva a modificar esa postura jurídica, porque ahora considero que la exigencia del artículo 47 la Ley 100 de 1993 en materia de convivencia, prevista para los pensionados, puede hacerse extensiva a los beneficiarios del afiliado solamente para determinar si pertenecen o no al grupo familiar que tiene derecho de la pensión de sobrevivientes, mas no para impedir que personas que iniciaron su relación de pareja o contrajeron matrimonio poco tiempo antes del deceso del cónyuge o compañero permanente afiliado, vean frustrada la posibilidad de beneficiarse de las prestaciones por muerte, pese a haber establecido relaciones de pareja, formales o informales, serias, estables y con vocación de permanencia, que se ven truncadas intempestivamente por el deceso del afiliado.
Es mi opinión que así surge de lo que explicó la Sala en la sentencia del 10 de mayo de 2005, radicación 24445, en la que se adoptó el criterio del que ahora me separo, pues allí lo que determinó ese discernimiento jurídico fue la exigencia de la pertenencia del presunto beneficiario al grupo familiar, dadas las particularidades del caso que se analizó, la de un padre de familia que abandonó a su familia y pese a ello, reclamó la pensión de sobrevivientes, con el solo título de la vigencia del vínculo matrimonial.
Se dijo en esa sentencia: “No le asiste razón al censor cuando plantea que las previsiones sobre la convivencia que el inciso segundo del literal a del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, referidas exclusivamente al pensionado fallecido, suponen una deliberada exclusión del legislador del afiliado cuyo deceso haya ocurrido. La intención declarada del legislador fue la de cualificar la convivencia del presunto beneficiario con el pensionado causante, exigiendo una con requisitos especiales: el que haya tenido comienzo con anterioridad o cuando más al tiempo, con el reconocimiento del derecho prestacional, -condición declarada inexequible - y el que su duración fuere mínima de dos años; estas restricciones sólo tienen sentido frente a la vida en común que hubiere tenido el pensionado, más no el afiliado.
De manera que, ciertamente, la norma no excluye al afiliado de cumplir con el requisito de la convivencia y, en manera alguna, lo exonera de cumplir con la condición de ser miembro del grupo familiar protegido, la cual se realiza, justamente, a través de la convivencia ínsita en la naturaleza de las relaciones familiares. “Ciertamente se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social.
Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales.
“El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua.
“La preponderancia del elemento formal en la constitución de la familia, como mecanismo concebido por el legislador de siglos anteriores para proteger la unidad familiar, por fuerza de la evolución social, ha venido cediendo espacio a favor del concepto de familia forjado en la realidad de la solidaridad cotidiana. Primero en el ámbito de la seguridad social, el artículo 55 de la Ley 90 de 1946 mandaba tener por viuda a la mujer [incluso a las mujeres] con quien el asegurado haya hecho vida marital; luego en el campo del derecho civil, la ley 54 de 1990 protege a familia constituida por la comunidad de vida permanente y singular; y en 1991, el artículo 42 del ordenamiento superior extiende el reconocimiento constitucional a la familia que se integre bajo “la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla”.
“En la Constitución de 1991 se amplió el hasta entonces restringido concepto de familia para proteger, ahora sí en un absoluto plano de igualdad, no sólo a aquélla conformada por vínculos jurídico, sino también a la surgida de vínculos urdidos en la vida y realidad diarias, trasladando, así, el elemento fundacional de la familia, de la naturaleza jurídica del vínculo a la voluntad libre y permanente de conformarla.
“A este respecto ya tuvo la Sala oportunidad de precisar que, a partir de la nueva Constitución, “independientemente de la naturaleza misma del vínculo - legal o de hecho - es la convivencia efectiva de la pareja, la existencia de lazos afectivos y el ánimo de brindarse apoyo y colaboración lo determinante a efectos de comprender el nuevo núcleo familiar” (sentencia de 2 de marzo de 1999, rad.11245).” Así las cosas, es mi opinión que la pertenencia al grupo familiar del afiliado no puede medirse exclusivamente por la convivencia en el término que exige la ley para el pensionado, pues no sólo se presenta en ese caso, cuanto que también existen otros elementos que permiten comprobar que se ha formado parte del grupo familiar, como cuando se ha establecido una relación seria, con vocación de permanencia en el tiempo, en la que existe convivencia, amor, colaboración, apoyo mutuo, así no se cumpla el término demandado en la ley, para otro tipo de prestación. Importa tener en cuenta que la exigencia del original artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en materia de convivencia con el pensionado tuvo como objetivo evitar los fraudes al sistema.
Así lo entendió la Sala: Estimo, entonces, que al hacer extensivo ese requisito a un caso que no se prevé expresamente por la norma, se debe tener en cuenta la razón de ser de tal exigencia, de modo que si es claro que la convivencia con el causante no ofrece visos de fraude, por tratarse de una relación real y seria, no puede entonces reclamarse el requisito, porque en tal caso no tiene ninguna razón de ser.
Por las anteriores razones es mi criterio que la sentencia impugnada ha debido casarse. Fecha ut supra GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 20