CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 32913 P/.Jorge Emilio Mondragón y otro Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No. 32913 /.Jorge Emilio Mondragón y otro Corte Suprema de Justicia Proceso n° 32913 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 374 Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil nueve (2009) VISTOS: Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación formulada por el defensor del acusado Jorge Emilio Mondragón contra la sentencia de mayo 11 del año en curso, por medio de la cual el Tribunal Superior de Buga, confirmando la dictada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buenaventura el 28 de abril de 2008, condenó -entre otro- a dicho procesado a la pena principal de 6 meses de prisión, multa equivalente a 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de un año, como coautor del delito de peculado por aplicación oficial diferente.

ANTECEDENTES: Los hechos materia de este juicio -según resumió el a quo- “tuvieron ocurrencia durante los años 1997 a 2001, cuando en las administraciones municipales de Pradera-Valle, los alcaldes de turno infringieron el artículo 44 de la Ley 99 de 1993 y el artículo 2º del Decreto 1339 de 1994, al no girar oportunamente los dineros recaudados por la sobretasa ambiental a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca C.V.C., recursos que eran extraídos del impuesto predial conforme lo disponía la norma, pero que fueron aplicados en otras materias.

“Es así como fueron vinculados a este proceso penal, el exalcalde Hernán Barona Sossa, quien fungió como alcalde de Pradera para los años de 1997 a 2000 y el doctor Jorge Emilio Mondragón quien fue el alcalde de Pradera para los años 2001 a 2003”. El correspondiente sumario por los anteriores acontecimientos denunciados por la citada Corporación Autónoma, se inició a partir de noviembre 27 de 2001 y como ya se expresó a él fueron vinculados mediante indagatoria los referidos funcionarios a quienes se les acusó por el delito de peculado por aplicación oficial diferente en resolución de agosto 21 de 2003 que fuera confirmada por la de segunda instancia dictada el 10 de marzo de 2004.

Adelantada la etapa de la causa se profirió por el a quo la sentencia de fecha y sentido ya reseñados en cuya contra el defensor de Jorge Emilio Mondragón interpuso el recurso de apelación con el propósito de que se variara la calificación jurídica del peculado por aplicación oficial diferente a Omisión del Agente Retenedor o Recaudador y en esas condiciones se admitiera la causal de extinción de la acción penal prevista en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000.

El ad quem sin embargo y dado el principio de limitación, confirmó la sentencia impugnada a través de la que profirió en mayo 11 de 2009 que el defensor del procesado en mención hizo objeto del recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA: No obstante que en la interposición del recurso extraordinario se manifestó que se hacía por la vía excepcional, la demanda, sin exponer argumento alguno que en relación con cualquiera de los dos motivos legales dinamicen la discrecionalidad de la Sala más allá de tangenciales referencias a protección de derechos fundamentales, a la defensa y al debido proceso, propone dos cargos, uno principal y el otro subsidiario.

El primero, con sustento en la causal primera de casación, denuncia la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho al omitirse el análisis de las declaraciones de Alberto Arenas, María Teresa Angulo y Bernardo Arenas pues éstas -dice- demostraban la ausencia de culpabilidad en la comisión de la conducta imputada. Es que -agrega el demandante- las normas que se dicen transgredidas por el procesado establecen que son los tesoreros municipales y distritales encargados del recaudo los que deberán tener en cuentas separadas los dineros de la referida sobretasa y girar trimestralmente a las Corporaciones Autónomas tales emolumentos, luego no es al alcalde a quien corresponde dicha función a pesar de ser el ordenador del gasto y en esa medida tampoco podía tenérsele por responsable de la comisión del ilícito que se le imputó, de ahí que solicite su absolución. El segundo reproche dice proponerlo el demandante por violación directa de la ley por un error de hecho derivado de un falso juicio de identidad en la apreciación de los testimonios de Bernardo Arenas Vargas -que en el cargo anterior había afirmado omitido- y Marino Tenorio Mosquera.

No obstante tal planteamiento, lo cierto es que el desarrollo del cargo no evidencia de qué manera esos medios de convicción fueron distorsionados o tergiversados y en su lugar se dedica el censor a exponer lo que considera una serie de errores del fallador por tener como fundamento la denuncia sin existir de otro lado prueba que acreditare el destino de los recursos, por no analizar en profundidad elementos de antijuridicidad y culpabilidad, o por no efectuar un análisis profundo de la declaración de Bernardo Arenas, o no tomar partido por la presunción de inocencia o finalmente no haberse apreciado en forma imparcial el valor de los pagos que se hicieron durante la administración del procesado, pues en dichas condiciones -sostiene- “se presenta el gran error de juicio analítico probatorio que conllevó a una sentencia condenatoria de quien no tuvo intención positiva alguna de causar daño, entendido lo anterior como dolo…”, por lo cual solicita se revoque la sentencia impugnada y en su lugar se absuelva a su defendido.

CONSIDERACIONES: Comprendiéndose reiteradamente por la Sala que el derecho de impugnación se ejerce en tanto, por quien siendo parte, ha sufrido un agravio con la decisión cuestionada y que ello igualmente determina la ausencia o no de interés para recurrir, también es innegable que al mismo se renuncia cuando a pesar de lo desfavorable de la providencia, es consentida por el interesado, como que por virtud del artículo 369 inciso 2º del Código de Procedimiento Civil, el recurso de casación no podrá ser interpuesto por quien no apeló de la sentencia de primer grado, ni adhirió a la apelación de la otra parte, cuando la del Tribunal haya sido exclusivamente confirmatoria de aquélla, de ahí que en criterio de la Corte el recurso extraordinario se condicione a que la parte que lo intenta haya apelado la decisión de primera instancia, excepto cuando aparezca demostrado que arbitrariamente se le impidió el ejercicio del recurso de instancia, el fallo de segundo grado modifique su situación jurídica, haciéndola más gravosa, se trate de sentencias consultables o cuando la impugnación tenga por objeto el planteamiento de nulidades.

Es que para que exista legitimidad en la causa por la que se aboga es requisito indispensable que el aspecto generante de disenso haya sido en su oportunidad objeto de apelación pues, denunciándose en sede casacional errores del ad quem, mal podrían sustentarse éstos en un pronunciamiento inexistente por no haber sido provocado frente a la limitada competencia del funcionario de segunda instancia. Pero también ha sostenido la Sala que para la procedencia del recurso no basta que el sujeto procesal impugnante haya formalmente apelado la decisión del a quo, sino que además es necesario que exista identidad temática entre los motivos que sustentaron la alzada y los que ahora se exponen en sede extraordinaria, bajo el entendido que dicho concepto no guarda relación con los fundamentos de la pretensión, sino con las pretensiones propiamente dichas, y que es, por tanto, a la luz de estas últimas, que debe determinarse si el tema de impugnación es el mismo.

Bajo tales precisiones se aprecia que en este asunto se condenó en ambas instancias al procesado en cuyo nombre se ha recurrido en casación como autor responsable del delito de peculado por aplicación oficial diferente y que su defensor impugnó la sentencia del a quo, pero entonces el disenso lo planteó en torno a la calificación jurídica de la conducta, como que se pretendió que se hiciere por el punible de Omisión del Agente Retenedor y no por peculado para de esa manera acceder a una causal de extinción de la acción que no se prevé en esta ilicitud, excluyendo por ende cualquier inconformidad que hiciere relación a la autoria de los hechos o a la responsabilidad, aspectos sobre los cuales obviamente el ad quem ningún pronunciamiento realizó, dado el principio de limitación. En esas condiciones como ninguna inconformidad por vía de apelación a la sentencia del a quo se planteó por la defensa en torno a la autoría o a la responsabilidad del procesado y no se advierte constituida alguna de las excepciones antes señaladas, es obvio que carece ahora de interés para proponerlas en sede extraordinaria, pues ello evidencia ausente la unidad temática que ha de existir entre las impugnaciones ordinaria y extraordinaria.

En consecuencia y sin que se observe alguna razón que motive la intervención oficiosa de la Corte en términos del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, la demanda examinada será inadmitida. En virtud de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Inadmitir la demanda de casación formulada por el defensor de Jorge Emilio Mondragón. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Cita medica YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 10