32911(28-05-08) — Corte Suprema

32911(28-05-08)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2008

Magistrado ponente: Elsy Del Pilar Cuello Calderón

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DEL INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE (IDRD) - El IDRD es un establecimiento público de conformidad con el Acuerdo 04 de 1978 , por lo tanto, las personas naturales que presten sus servicios al Instituto tendrán la calidad de trabajadores oficiales a excepción del Director, los Subdirectores, el Secretario General y los Jefes de División, quienes serán empleados públicos Tesis: «El Tribunal consideró que la declaratoria de nulidad por parte del Consejo de Estado, del Acuerdo 21 de 1987 implica que debe entenderse vigente entonces la norma anterior, es decir el Acuerdo 04 de 1978 el cual, al crear el instituto demandado, lo clasificó como establecimiento público. El recurrente platea que ese razonamiento del juzgador quebranta directamente el artículo 14 de las Ley 153 de 1887 que prevé que la ley derogada no revivirá por las solas referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó, que una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma como aparezca reproducida por una ley nueva. Agrega que como lo señaló el Consejo de Estado en pronunciamiento de 4 de diciembre de 1944, cuando aquella preceptiva habla de ley, no se refiere exclusivamente a la expedida por el Congreso Nacional, sino que comprende todos los preceptos de las autoridades y corporaciones que tienen la facultad de dictar reglas sobre determinadas materias, como los reglamentos que expide el gobierno, las ordenanzas de las asamblea, los acuerdos de los concejos, etc. El tema que propone el recurrente ya ha sido tratado por esta Corporación, como puede verse, por ejemplo, entre otras, en la sentencia de casación del 28 de junio de 2006, radicación 27888, en la que se dijo: "[...] En cuanto concierne a la naturaleza jurídica de la entidad demandada, el Tribunal dedujo que se trataba de un establecimiento público del orden Distrital, conforme al documento de folio 395 del expediente, inferencia que a juicio de la Sala es totalmente acertada, pues el aludido medio de prueba que contiene el acuerdo número 4 de 1978 emanado del Concejo Distrital de Bogotá, dispuso textualmente en su artículo 1º “ Créase el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, como un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente”. [...] Pese a lo anterior y, a que es cierto, como lo afirma el recurrente, de que el artículo 11 del Acuerdo 04 de 1978, consagró, en lo que al régimen de personal se refiere, que “para todos los efectos legales, las personas naturales que presten sus servicios al Instituto tendrán la calidad de trabajadores oficiales“ y que “Serán empleados públicos el Director, los Subdirectores, el Secretario General y los Jefes de División”, tal estipulación no resulta suficiente para concluir que la demandante, como no desempeñaba ninguno de los cargos allí previstos, tenía la condición de trabajadora oficial, por cuanto, acorde con lo que insistentemente ha precisado esta Corte, es la Ley la que define si ostenta una u otra condición, observándose dos criterios: el orgánico relacionado con la naturaleza jurídica de la entidad para la cual se prestó los servicios, y el funcional relativo a la índole de actividad a la que se dedicó el asalariado, para de esa forma constatar, si ella se relaciona o no directa o indirectamente con la construcción y sostenimiento de obras públicas. A más de que, en tratándose de servidores distritales, estatutariamente y en las condiciones contempladas, en la ley puede también establecerse la aludida categoría (Art. 125 Dcto 1421/93). [...] Así las cosas, como los artículos 11 del Acuerdo 04 de 1978 y 2º del Acuerdo 17 de 1996, se tornan abiertamente violatorios frente a lo que dispone el Decreto 1421 de 1993, asimilable éste último a un mandato con categoría de ley, tal y como lo ha precisado la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en su sección segunda, en sentencia del 14 de julio de 1995, resulta indiscutible su inaplicación por prevalecer la norma de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico, para categorizar a los servidores de la demandada”. Fluye de lo anterior, que el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que la censura le atribuye en relación con la infracción directa del artículo 14 de la Ley 153 de 1887. En consecuencia, el cargo no prospera». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS - En tratándose de entidades territoriales descentralizadas o establecimientos públicos, para establecer la condición jurídica de sus servidores públicos, es necesario examinar en cada caso particular si la actividad laboral del servidor corresponde a aquellas asociadas a la construcción y sostenimiento de una obra pública Tesis: «[...], ningún error cometió el Tribunal cuando transcribió e hizo suyas las tesis contenidas en el fallo de 6 de octubre de 1999, de esta Sala, en cuanto a que con la sentencia C-484 de 1995 se restringió considerablemente la posibilidad de contratos de trabajo en los establecimientos públicos y que al declararse inexequible las disposiciones que lo permitían, desaparecieron del mundo jurídico los estatutos respectivos, porque evidentemente en el ámbito analizado esa es la consecuencia que se deriva del fallo de inconstitucionalidad referido, de modo que en las citadas entidades solamente tendrán la calidad de trabajadores oficiales quienes se ocupen de la construcción y sostenimiento de obras públicas. Por lo tanto, el cargo no prospera». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DEL INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE (IDRD) » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que la naturaleza jurídica del IDRD se estableció con claridad en el Acuerdo 04 de 1978 siendo imposible negar su condición de establecimiento público Tesis: «El segundo punto que toca la censura parte de reconocer la vigencia del Acuerdo 4 de 1978, pero critica al ad quem por no haberlo analizado en su integridad y advertido que las funciones que se señalan en su artículo 2º son de índole comercial y no administrativas y por consiguiente su naturaleza es la de ser una empresa industrial y comercial del Estado. Sobre este punto es necesario reiterar las consideraciones tenidas en cuenta al resolver el cargo primero. En efecto, si se acepta, como debe ser, la vigencia del Acuerdo 4 de 1978 es evidente que hay que partir de que allí se calificó al demandado como un establecimiento público, con las consecuencias ya indicadas sobre la naturaleza de sus servidores, y no puede la Corte apartarse de esa catalogación y tratar de llegar a una conclusión diferente por la vía del análisis de las funciones que se atribuyen a la entidad, pues es claro que la competencia para hacer la calificación está radicada en el órgano creador. Además por tratarse dicho Acuerdo de un acto administrativo es imperativo respetar su presunción de legalidad». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DEL INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE (IDRD) - El Acuerdo 4 de 1978 calificó al IDRD como un establecimiento público y la Corte no puede apartarse de esa catalogación, pues es claro que la competencia para hacer la calificación está radicada en el órgano creador LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS - La ley es la que está en capacidad de modificar las disposiciones que regulan las relaciones laborales de los servidores públicos PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » CONFESIÓN FICTA - La confesión presunta invierte la carga de la prueba y, por tanto, la parte afectada debe desvirtuar los hechos que la ley presume probados en su contra -los jueces no pueden circunscribirse a la confesión y olvidarse de las restantes pruebas del proceso- Tesis: «En cuanto a las consecuencias de la presunción de verdad de algunos hechos, como consecuencia de la falta de comparecencia del representante legal de la demandada a la audiencia de conciliación o de su declaración de certeza en la audiencia de fijación del litigio, debe decirse que tales circunstancias no se erigen como inmutables y definitivas, porque si la propia ley dispone que la confesión puede ser desvirtuada si otras pruebas del expediente acreditan una realidad contraria, o como lo dice la fórmula legal “Toda confesión admite prueba en contrario”, es lógico que los jueces no pueden circunscribirse a la confesión y olvidarse de las restantes pruebas del proceso, como tampoco de la ley que rija el caso. En el sub lite el Tribunal consideró que estaba vigente el Acuerdo 4 de 1978 que cataloga al instituto demandado como un establecimiento público y por ende sus servidores son empleados públicos, salvo los que se dediquen a la construcción y sostenimiento de obras públicas, quienes son trabajadores oficiales, pero como el demandante no se ocupaba en estos quehaceres, no tiene esta última calidad. Esas aserciones, que son medulares del fallo acusado, dejan sin piso cualquier confesión ficta o expresa que sobre esos mismos hechos haya realizado tácitamente los representantes o apoderados del accionado. Lo dicho es suficiente para desestimar el cargo». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos Tesis: «La única referencia que el fallo acusado hace del artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, es cuando transcribe la sentencia de esta Sala del 6 de octubre de 1999, radicado 12398, proferida en un proceso contra el Instituto de Cultura y Turismo, donde se hacen unas consideraciones sobre el sentido y alcance de esa disposición para el caso de los establecimientos públicos y se alude a la sentencia C-484 de 1995, sin que se advierta que en dicha providencia haya distorsionado la norma o se le haya puesto a decir cosas diferentes a las que surgen de su tenor literal, ni aún ante la circunstancia subrayada, de corresponder a un proceso dirigido contra una entidad diferente a la aquí demandada, pues en ambos casos se trata de establecimientos públicos. Por otra parte, es cierto que la sentencia de la Corte Constitucional C - 484 de 1995 declaró inexequible algunos apartes del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, norma aplicable a los servidores oficiales del orden nacional, y que la sentencia que específicamente se refirió al ámbito municipal fue la C- 493 de 1996. Sin embargo, el error del Tribunal al citar la sentencia de la Corte Constitucional que no correspondía, no tendría ninguna trascendencia, pues de todas formas en el citado fallo C- 493, se dejó sin efecto la potestad de los establecimientos públicos municipales para definir en sus estatutos las actividades que serían desempeñadas por trabajadores oficiales». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación el medio nuevo lo constituye el planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias -hecho nuevo- Tesis: «La discusión que propone el recurrente en relación con la ausencia en el informativo de prueba de la nulidad del Acuerdo Distrital No. 21 de 1987 que el Tribunal dio por sentada, no es admisible en este momento por cuanto entra en contradicción con la postura asumida por él durante las instancias, en cuanto proclamó y afirmó tal nulidad, como se advierte en la actuación de folio 795, lo cual aunado a lo dicho por el demandado al contestar la demanda en el mismo sentido (folio 29), donde además señaló el día y el mes de la providencia judicial que tomó dicha decisión, bien pudo conducir al Tribunal a entender que esa cuestión estaba fuera del debate probatorio pues las partes manifestaron coincidencia al respecto». CONSIDERACIONES I: El Tribunal consideró que la declaratoria de nulidad por parte del Consejo de Estado, del Acuerdo 21 de 1987 implica que debe entenderse vigente entonces la norma anterior, es decir el Acuerdo 04 de 1978 el cual, al crear el instituto demandado, lo clasificó como establecimiento público. El recurrente platea que ese razonamiento del juzgador quebranta directamente el artículo 14 de las Ley 153 de 1887 que prevé que la ley derogada no revivirá por las solas referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó, que una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma como aparezca reproducida por una ley nueva. Agrega que como lo señaló el Consejo de Estado en pronunciamiento de 4 de diciembre de 1944, cuando aquella preceptiva habla de ley, no se refiere exclusivamente a la expedida por el Congreso Nacional, sino que comprende todos los preceptos de las autoridades y corporaciones que tienen la facultad de dictar reglas sobre determinadas materias, como los reglamentos que expide el gobierno, las ordenanzas de las asamblea, los acuerdos de los concejos, etc. El tema que propone el recurrente ya ha sido tratado por esta Corporación, como puede verse, por ejemplo, entre otras, en la sentencia de casación del 28 de junio de 2006, radicación 27888, en la que se dijo: “No sobra agregar que el censor advierte que el acuerdo No. 4 de 1978 que en su artículo 1º definía a la demandada como un establecimiento público fue derogado por el artículo 2º del acuerdo 21 de 1987 que convirtió a la entidad en Empresa Industrial y Comercial y que por ende se está aplicando una norma derogada; sin embargo olvidó que éste acuerdo fue declarado nulo como bien se demuestra en los autos, lo que indica que el primero de los acuerdos recobró su vigencia, dado el efecto propio de la nulidad, que no es otro que volver las cosas al estado en que se encontraban, sin que se precise de un nuevo acto administrativo como lo insinúa el censor con apoyo en el artículo 14 de la ley 153 de 1887, en razón a que esta disposición se refiere a la ley que se deroga y no a los actos administrativos que se anulan por el Juez competente. En cuanto a que se hayan dado sentencias aceptando la calidad de trabajador oficial frente a servidores de la misma demandada, es posible que haya ocurrido cuando se ha demostrado el estado de excepción conforme a la ley o no se discutió la calidad del trabajador o se está en situaciones anteriores a las decisiones de inexequibilidad de los preceptos, que autorizaban precisar en los estatutos las actividades que podían ser desempeñadas mediante contrato de trabajo en los Establecimientos Públicos, más concretamente mediante las sentencias C . 484 de Octubre 30 de 1995 y C. 493 de Septiembre 26 de 1996, que declararon inexequibles parcialmente los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968, artículo 291 del Decreto Ley 1333 de 1986 y 42 de la Ley 11 de 1986 en su orden. “En segundo lugar, en ningún desacierto incurrió el Tribunal cuando apoyó su decisión en una sentencia de casación de esta Corporación, pues no debe olvidarse que de acuerdo al artículo 230 de la Constitución Política, los jueces en sus decisiones sólo están sometidos al imperio de la ley, constituyendo la equidad, la doctrina, los principios generales del derecho y la jurisprudencia criterios auxiliares. Y precisamente la Corte Suprema de Justicia, al actuar como máxima Corporación de la jurisdicción ordinaria y como Tribunal de Casación de conformidad con los artículos 234 y 235-1 del Ordenamiento Superior, es la encargada de unificar la jurisprudencia nacional para mantener el imperio de la ley, por lo que sus decisiones tienen alcance en todo el territorio colombiano en tanto juzga la legalidad de la sentencia recurrida en casación, para efectos de establecer si ella es violatoria de los preceptos sustantivos del orden nacional que se aleguen como infringidos. “Por último, es cierto, como lo plantea la oposición, que el tema relativo la naturaleza jurídica de la demandada como establecimiento público, ya ha sido definido por esta Sala, como se observa en la sentencia del 24 de noviembre de 2004, radicación 22806 –citada por el Tribunal-- y reiterada en la sentencia del 30 de marzo del año en curso, con radicación 26462. “En la primera de dichas providencias, dijo la Corporación: ‘En cuanto concierne a la naturaleza jurídica de la entidad demandada, el Tribunal dedujo que se trataba de un establecimiento público del orden Distrital, conforme al documento de folio 395 del expediente, inferencia que a juicio de la Sala es totalmente acertada, pues el aludido medio de prueba que contiene el acuerdo número 4 de 1978 emanado del Concejo Distrital de Bogotá, dispuso textualmente en su artículo 1º “ Créase el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, como un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente”. ‘Ahora bien, aun cuando el censor lo que pretende en su discurso es demostrar que la demandada debe ser tenida como una Empresa Industrial y Comercial del Distrito Capital y no como un Establecimiento Publico, acudiendo para ello a lo previsto en el Acuerdo Distrital número 21 de 1987 donde así se dispuso, lo cierto es que, como el propio recurrente lo admite en su escrito de demanda, dicho acto administrativo fue anulado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia del 12 de febrero de 1993, expediente 21709 (Fl. 30 cuaderno de la Corte). De ahí que si el último Acuerdo que cambio la naturaleza jurídica de la demanda fue anulado por la jurisdicción competente, aquel que lo creó como un establecimiento público recobra su vigencia, en virtud de que todo debe retrotraerse al estado anterior y de contera a la naturaleza que corresponde a dicho ente descentralizado, precisado desde el momento de su creación”. ‘Adicional a lo anterior cabe decir, que no le es dable a la Corte por vía de jurisprudencia variar la naturaleza jurídica de las entidades descentralizadas por servicios de los órdenes Departamental, municipal o Distrital, porque el órgano competente para determinar ese aspecto, lo hizo claramente a través del acto de creación (Acuerdo 4/78) y con sujeción a sus atribuciones legales, cuya presunción de legalidad aún no ha sido desvirtuada, o al menos, no existe noticia alguna en el expediente en ese sentido. Ahora, aunque esta Corporación pudiera sustraerse de aplicar un acto administrativo, cuando lo encuentre abiertamente contrario a la Constitución o la Ley, es claro que frente al acuerdo examinado, no se vislumbra ninguna razón objetiva que motive una determinación en ese sentido. ‘Pese a lo anterior y, a que es cierto, como lo afirma el recurrente, de que el artículo 11 del Acuerdo 04 de 1978, consagró, en lo que al régimen de personal se refiere, que “para todos los efectos legales, las personas naturales que presten sus servicios al Instituto tendrán la calidad de trabajadores oficiales“ y que “Serán empleados públicos el Director, los Subdirectores, el Secretario General y los Jefes de División”, tal estipulación no resulta suficiente para concluir que la demandante, como no desempeñaba ninguno de los cargos allí previstos, tenía la condición de trabajadora oficial, por cuanto, acorde con lo que insistentemente ha precisado esta Corte, es la Ley la que define si ostenta una u otra condición, observándose dos criterios: el orgánico relacionado con la naturaleza jurídica de la entidad para la cual se prestó los servicios, y el funcional relativo a la índole de actividad a la que se dedicó el asalariado, para de esa forma constatar, si ella se relaciona o no directa o indirectamente con la construcción y sostenimiento de obras públicas. A más de que, en tratándose de servidores distritales, estatutariamente y en las condiciones contempladas, en la ley puede también establecerse la aludida categoría (Art. 125 Dcto 1421/93). ‘En esa dirección, se advierte entonces, que es la ley la que define el carácter de trabajador oficial o empleado publico de un determinado servidor y no la voluntad de las partes o la forma de su vinculación, por lo que mal puede admitirse que los Acuerdos del Concejo Distrital, como los que han sido citados (04 de 1978 y 17 de 1996), tengan la virtualidad de contrariar lo legislado al respecto, que en este caso sería el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, que textualmente establece: ‘EMPLEADOS Y TRABAJADORES. Los servidores públicos vinculados a la administración tienen el carácter de empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y el sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. ‘Los servidores de los establecimientos públicos y de los entes universitarios autónomos también son empleados públicos. En los estatutos se precisarán las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, de acuerdo con el anterior inciso “. “(...).” ‘Y si bien, aunque el texto copiado en su parte final establece la facultad de que los estatutos precisen las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, es claro que condicionan tal posibilidad a que ello sea de “acuerdo con el anterior inciso”, es decir que, sin lugar a dudas, esas actividades estén relacionadas con la construcción y el sostenimiento de obras públicas, única forma entonces para que quienes las ejecuten ostenten la condición de trabajadores oficiales”. ‘Así las cosas, como los artículos 11 del Acuerdo 04 de 1978 y 2º del Acuerdo 17 de 1996, se tornan abiertamente violatorios frente a lo que dispone el Decreto 1421 de 1993, asimilable éste último a un mandato con categoría de ley, tal y como lo ha precisado la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en su sección segunda, en sentencia del 14 de julio de 1995, resulta indiscutible su inaplicación por prevalecer la norma de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico, para categorizar a los servidores de la demandada”. Fluye de lo anterior, que el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que la censura le atribuye en relación con la infracción directa del artículo 14 de la Ley 153 de 1887. En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: La única referencia que el fallo acusado hace del artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, es cuando transcribe la sentencia de esta Sala del 6 de octubre de 1999, radicado 12398, proferida en un proceso contra el Instituto de Cultura y Turismo, donde se hacen unas consideraciones sobre el sentido y alcance de esa disposición para el caso de los establecimientos públicos y se alude a la sentencia C-484 de 1995, sin que se advierta que en dicha providencia haya distorsionado la norma o se le haya puesto a decir cosas diferentes a las que surgen de su tenor literal, ni aún ante la circunstancia subrayada, de corresponder a un proceso dirigido contra una entidad diferente a la aquí demandada, pues en ambos casos se trata de establecimientos públicos. Por otra parte, es cierto que la sentencia de la Corte Constitucional C – 484 de 1995 declaró inexequible algunos apartes del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, norma aplicable a los servidores oficiales del orden nacional, y que la sentencia que específicamente se refirió al ámbito municipal fue la C- 493 de 1996. Sin embargo, el error del Tribunal al citar la sentencia de la Corte Constitucional que no correspondía, no tendría ninguna trascendencia, pues de todas formas en el citado fallo C- 493, se dejó sin efecto la potestad de los establecimientos públicos municipales para definir en sus estatutos las actividades que serían desempeñadas por trabajadores oficiales. Finalmente, ningún error cometió el Tribunal cuando transcribió e hizo suyas las tesis contenidas en el fallo de 6 de octubre de 1999, de esta Sala, en cuanto a que con la sentencia C–484 de 1995 se restringió considerablemente la posibilidad de contratos de trabajo en los establecimientos públicos y que al declararse inexequible las disposiciones que lo permitían, desaparecieron del mundo jurídico los estatutos respectivos, porque evidentemente en el ámbito analizado esa es la consecuencia que se deriva del fallo de inconstitucionalidad referido, de modo que en las citadas entidades solamente tendrán la calidad de trabajadores oficiales quienes se ocupen de la construcción y sostenimiento de obras públicas. Por lo tanto, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: La discusión que propone el recurrente en relación con la ausencia en el informativo de prueba de la nulidad del Acuerdo Distrital No. 21 de 1987 que el Tribunal dio por sentada, no es admisible en este momento por cuanto entra en contradicción con la postura asumida por él durante las instancias, en cuanto proclamó y afirmó tal nulidad, como se advierte en la actuación de folio 795, lo cual aunado a lo dicho por el demandado al contestar la demanda en el mismo sentido (folio 29), donde además señaló el día y el mes de la providencia judicial que tomó dicha decisión, bien pudo conducir al Tribunal a entender que esa cuestión estaba fuera del debate probatorio pues las partes manifestaron coincidencia al respecto. El segundo punto que toca la censura parte de reconocer la vigencia del Acuerdo 4 de 1978, pero critica al ad quem por no haberlo analizado en su integridad y advertido que las funciones que se señalan en su artículo 2º son de índole comercial y no administrativas y por consiguiente su naturaleza es la de ser una empresa industrial y comercial del Estado. Sobre este punto es necesario reiterar las consideraciones tenidas en cuenta al resolver el cargo primero. En efecto, si se acepta, como debe ser, la vigencia del Acuerdo 4 de 1978 es evidente que hay que partir de que allí se calificó al demandado como un establecimiento público, con las consecuencias ya indicadas sobre la naturaleza de sus servidores, y no puede la Corte apartarse de esa catalogación y tratar de llegar a una conclusión diferente por la vía del análisis de las funciones que se atribuyen a la entidad, pues es claro que la competencia para hacer la calificación está radicada en el órgano creador. Además por tratarse dicho Acuerdo de un acto administrativo es imperativo respetar su presunción de legalidad. En cuanto a las consecuencias de la presunción de verdad de algunos hechos, como consecuencia de la falta de comparecencia del representante legal de la demandada a la audiencia de conciliación o de su declaración de certeza en la audiencia de fijación del litigio, debe decirse que tales circunstancias no se erigen como inmutables y definitivas, porque si la propia ley dispone que la confesión puede ser desvirtuada si otras pruebas del expediente acreditan una realidad contraria, o como lo dice la fórmula legal “Toda confesión admite prueba en contrario”, es lógico que los jueces no pueden circunscribirse a la confesión y olvidarse de las restantes pruebas del proceso, como tampoco de la ley que rija el caso. En el sub lite el Tribunal consideró que estaba vigente el Acuerdo 4 de 1978 que cataloga al instituto demandado como un establecimiento público y por ende sus servidores son empleados públicos, salvo los que se dediquen a la construcción y sostenimiento de obras públicas, quienes son trabajadores oficiales, pero como el demandante no se ocupaba en estos quehaceres, no tiene esta última calidad. Esas aserciones, que son medulares del fallo acusado, dejan sin piso cualquier confesión ficta o expresa que sobre esos mismos hechos haya realizado tácitamente los representantes o apoderados del accionado. Lo dicho es suficiente para desestimar el cargo. Costas para la parte recurrente.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 32911 Filiberto Espitia Muñetón Vs. Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. 32911 Acta No.27 Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil ocho (2008).

La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por FILIBERTO ESPITIA MUÑETÓN contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de octubre de 2006, dentro del proceso ordinario seguido por el recurrente al INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE.

ANTECEDENTES El demandante pidió que se declare que el instituto demandado es una empresa industrial y comercial del Estado y que sus servidores son trabajadores oficiales y que el contrato de trabajo que los unía fue terminado unilateral e injustamente por la empresa; como consecuencia de esas declaraciones, se ordene su reintegro al mismo cargo que desempeñaba al momento de la desvinculación o a otro de similar o superior categoría, junto con los salarios y prestaciones sociales causados durante ese lapso; en subsidio, el pago indexado de la indemnización por despido establecida en la convención colectiva de trabajo, la reliquidación de prestaciones sociales, la indexación y la sanción moratoria.

Manifestó que la accionada es una empresa industrial y comercial del Estado del Distrito Capital de Bogotá y laboró a su servicio como auxiliar administrativo desde el 4 de diciembre de 1992, ostentando siempre la condición de trabajador oficial, la cual ha sido declarada y aceptada por los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca y por la Corte Suprema de Justicia; estuvo afiliado a la organización sindical; el 27 de abril de 2001, la empresa presentó a sus servidores un plan de retiro con el fin de que se acogieran al mismo, so pena de ser despedidos; como no se acogió al plan, fue despedido el 2 de mayo de 2001, sin que para ello se alegara una justa causa, sino una supuesta reestructuración y supresión del cargo, con lo que se violó la convención colectiva, pues el motivo invocado no está previsto como justa causa, y lleva a tener el despido como nulo, con el consecuente reintegro y pago de salarios; además, como en la fecha de su retiro también se desvinculó a otros trabajadores, se configuró un despido colectivo.

El demandado se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos adujo que la fecha de ingreso del actor fue el 1º de abril de 1998 como empleado público; que su carácter es el de un establecimiento público descentralizado del orden distrital y por consiguiente sus servidores no son trabajadores oficiales. Propuso las excepciones de falta de jurisdicción, inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones y por falta de requisitos formales, pago y falta de incumplimiento del contrato y de la convención colectiva.

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia de 15 de junio de 2006, absolvió a la demandada. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación propuesto por el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la sentencia ahora impugnada, confirmó la de primera instancia. El ad quem estableció que la entidad demandada fue creada mediante Acuerdo 4 de 1978, como un establecimiento público con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, calidad que aún ostenta (folios 122 a 125 y 254 a 257), por cuanto el Acuerdo 021 de 1987, que lo modificó, fue declarado nulo por el Consejo de Estado (folio 126).

Seguidamente trascribió apartes de los fallos de esta Sala del 6 de febrero de 1999, radicado 12398, y de la Corte Constitucional del 30 de octubre de 1995, radicado C – 484, luego de lo cual concluyó que en la segunda se declaró inexequible el enunciado que autorizaba a los establecimientos públicos para que en sus estatutos precisaran las actividades que podían ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo, decisión que fundó en la consideración de que esa clasificación es de la órbita del legislador y porque la autonomía de tales entidades no llega al punto de asignarles esa función. Explicó que los efectos de esa decisión judicial se extiende a los niveles departamental y municipal, de modo que es aplicable a sus establecimientos públicos, en los que las personas que allí laboran son empleados públicos, salvo los que se dediquen a la construcción o sostenimiento de obras públicas, que son trabajadores oficiales, estando la carga de la prueba sobre quien alegue la excepción a la regla general, situación que aquí no se configura, dado que las labores desempeñadas por el demandante, como auxiliar administrativo, no tienen nada que ver con tales actividades, por lo debe concluirse que no tenía la condición de trabajador oficial, sin que el cambio de naturaleza del vínculo que se haya producido requiera el consentimiento del trabajador, conforme lo dijo esta Corporación, en decisión del 19 de septiembre de 1985.

RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal, el demandante interpuso recurso extraordinario, con el que persiguen la casación total de ese fallo para que en sede de instancia revoque del a quo y en su lugar condene de acuerdo con lo solicitado en el libelo. Con tal propósito formula tres cargos, que tuvieron réplica, cuyo estudio se hará en el mismo orden propuesto.

PRIMER CARGO Denuncia la infracción directa de los artículos 10, 71 y 72 del Código Civil; 2, 12 y 14 de la Ley 153 de 1887, lo que también llevó a infringir directamente los artículos 1, 8 y 11 de la Ley 6ª de 1945; 1, 2, 3, 4, 19, 20, 26, 27, 47, 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 2615 de 1946; 1 del Decreto 797 de 1949; 2 y 3 de la Ley 64 de 1946; 85 de la Ley 489 de 1998 y 125 del Decreto 1421 de 1993.

En la demostración dice que cuando el Tribunal afirmó que el demandado es un establecimiento público, no tuvo en cuenta que el artículo 1º del Acuerdo 4 de 1978, que fue el acto de creación que así lo clasificó, fue derogado por el Acuerdo 21 de 1987 y por ende quedó sin piso la naturaleza jurídica asignada inicialmente, desde la fecha de expedición de este último acto, es decir, desde el 11 de diciembre de 1987.

Destaca que revivir una norma derogada es un error jurídico que contraría lo previsto en el artículo 14 de la Ley 153 de 1887 en cuanto dispone que la ley derogada no revivirá por las solas referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la deroga, pues sólo recobrará su fuerza en la forma como aparezca reproducida por una ley nueva, competencia que en el sub lite solamente la tiene el Concejo Distrital.

Aclara que el Consejo de Estado en sentencia del 4 de diciembre de 1944, al fijar el alcance de la norma arriba reseñada, señaló que el término ley no se reduce al acto que expide el congreso nacional sino que comprende todos los preceptos de las autoridades y corporaciones que tienen la facultad de dictar normas sobre determinadas materias, como los reglamentos que expide el gobierno, las ordenanzas de las asambleas, los acuerdos de los concejos, etc.

Sostiene que si en gracia de discusión admitiera que, a pesar de su derogatoria, está vigente el artículo 1º del acto creador del instituto demandado, también saltaría a la vista el error del Tribunal, porque en el artículo 2º de dicho acto le fueron asignadas funciones comerciales y de gestión económica, disposición ésta que se prefiere, por ser posterior, conforme lo ordena la ley, y como tales funciones corresponden más bien a las empresas industriales y comerciales del Estado, es evidente la equivocación del ad quem al catalogarlo como establecimiento público, con mayor razón si están ausentes las funciones administrativas y los actos de autoridad que caracterizan este tipo de entidades descentralizadas.

Subraya el recurrente que esta Corporación sostuvo, hasta el 21 de abril de 2004, con base en la presunción de legalidad del artículo 11 del Acuerdo 4 de 1978, que los trabajadores del accionado eran trabajadores oficiales, por ejemplo los radicados 9097, 12541, 18526 y 21235; sin embargo, desde noviembre del mismo año aduce que son empleados públicos porque como consecuencia de la declaración de nulidad del Acuerdo 21 de 1987, recobró vigencia el acto de creación, llegando a decir que siempre estuvo vigente (radicado 29572), afirmación que no coincide con la realidad y el derecho por cuanto el Acuerdo 21 estuvo vigente desde diciembre de 1987 hasta febrero de 1993, sin que sea posible que dos normas rijan al mismo tiempo.

De igual manera llama la atención respecto a que en febrero de 2007 (radicados 28690 y 28676), aun cuando aludiera someramente a la nulidad del Acuerdo 21 de 1987, guardó silencio sobre la vigencia del artículo 1º del Acuerdo 4 de 1978 para sostener que el I. D. R. D. es un establecimiento público, todo lo cual entraña una inequidad e injusticia, porque mientras algunos trabajadores como jefes de sección, administradores de parques fueron reintegrados por mandato judicial, los despedidos en 2001 no cuentan con la misma suerte.

Igualmente señala que el Tribunal infringió el artículo 125 del Estatuto de Bogotá, porque lo aplicó de manera incompleta en la medida en que no se refirió a la parte que habla de los trabajadores oficiales, al punto que ni siquiera la transcribió. La réplica arguye que el Acuerdo 4 de 1978 está vigente en cuanto a la naturaleza jurídica del I. D. R. D., y que el artículo 14 de la Ley 153 de 1887 no es aplicable a los acuerdos municipales, pues no tienen el carácter de leyes sino de actos administrativos.

SE CONSIDERA El Tribunal consideró que la declaratoria de nulidad por parte del Consejo de Estado, del Acuerdo 21 de 1987 implica que debe entenderse vigente entonces la norma anterior, es decir el Acuerdo 04 de 1978 el cual, al crear el instituto demandado, lo clasificó como establecimiento público. El recurrente platea que ese razonamiento del juzgador quebranta directamente el artículo 14 de las Ley 153 de 1887 que prevé que la ley derogada no revivirá por las solas referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó, que una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma como aparezca reproducida por una ley nueva.

Agrega que como lo señaló el Consejo de Estado en pronunciamiento de 4 de diciembre de 1944, cuando aquella preceptiva habla de ley, no se refiere exclusivamente a la expedida por el Congreso Nacional, sino que comprende todos los preceptos de las autoridades y corporaciones que tienen la facultad de dictar reglas sobre determinadas materias, como los reglamentos que expide el gobierno, las ordenanzas de las asamblea, los acuerdos de los concejos, etc.

El tema que propone el recurrente ya ha sido tratado por esta Corporación, como puede verse, por ejemplo, entre otras, en la sentencia de casación del 28 de junio de 2006, radicación 27888, en la que se dijo: “No sobra agregar que el censor advierte que el acuerdo No. 4 de 1978 que en su artículo 1º definía a la demandada como un establecimiento público fue derogado por el artículo 2º del acuerdo 21 de 1987 que convirtió a la entidad en Empresa Industrial y Comercial y que por ende se está aplicando una norma derogada; sin embargo olvidó que éste acuerdo fue declarado nulo como bien se demuestra en los autos, lo que indica que el primero de los acuerdos recobró su vigencia, dado el efecto propio de la nulidad, que no es otro que volver las cosas al estado en que se encontraban, sin que se precise de un nuevo acto administrativo como lo insinúa el censor con apoyo en el artículo 14 de la ley 153 de 1887, en razón a que esta disposición se refiere a la ley que se deroga y no a los actos administrativos que se anulan por el Juez competente.

En cuanto a que se hayan dado sentencias aceptando la calidad de trabajador oficial frente a servidores de la misma demandada, es posible que haya ocurrido cuando se ha demostrado el estado de excepción conforme a la ley o no se discutió la calidad del trabajador o se está en situaciones anteriores a las decisiones de inexequibilidad de los preceptos, que autorizaban precisar en los estatutos las actividades que podían ser desempeñadas mediante contrato de trabajo en los Establecimientos Públicos, más concretamente mediante las sentencias C. 484 de Octubre 30 de 1995 y C. 493 de Septiembre 26 de 1996, que declararon inexequibles parcialmente los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968, artículo 291 del Decreto Ley 1333 de 1986 y 42 de la Ley 11 de 1986 en su orden.

“En segundo lugar, en ningún desacierto incurrió el Tribunal cuando apoyó su decisión en una sentencia de casación de esta Corporación, pues no debe olvidarse que de acuerdo al artículo 230 de la Constitución Política, los jueces en sus decisiones sólo están sometidos al imperio de la ley, constituyendo la equidad, la doctrina, los principios generales del derecho y la jurisprudencia criterios auxiliares.

Y precisamente la Corte Suprema de Justicia, al actuar como máxima Corporación de la jurisdicción ordinaria y como Tribunal de Casación de conformidad con los artículos 234 y 235-1 del Ordenamiento Superior, es la encargada de unificar la jurisprudencia nacional para mantener el imperio de la ley, por lo que sus decisiones tienen alcance en todo el territorio colombiano en tanto juzga la legalidad de la sentencia recurrida en casación, para efectos de establecer si ella es violatoria de los preceptos sustantivos del orden nacional que se aleguen como infringidos.

“Por último, es cierto, como lo plantea la oposición, que el tema relativo la naturaleza jurídica de la demandada como establecimiento público, ya ha sido definido por esta Sala, como se observa en la sentencia del 24 de noviembre de 2004, radicación 22806 –citada por el Tribunal-- y reiterada en la sentencia del 30 de marzo del año en curso, con radicación 26462.

“En la primera de dichas providencias, dijo la Corporación: ‘En cuanto concierne a la naturaleza jurídica de la entidad demandada, el Tribunal dedujo que se trataba de un establecimiento público del orden Distrital, conforme al documento de folio 395 del expediente, inferencia que a juicio de la Sala es totalmente acertada, pues el aludido medio de prueba que contiene el acuerdo número 4 de 1978 emanado del Concejo Distrital de Bogotá, dispuso textualmente en su artículo 1º “ Créase el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, como un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente”. ‘Ahora bien, aun cuando el censor lo que pretende en su discurso es demostrar que la demandada debe ser tenida como una Empresa Industrial y Comercial del Distrito Capital y no como un Establecimiento Publico, acudiendo para ello a lo previsto en el Acuerdo Distrital número 21 de 1987 donde así se dispuso, lo cierto es que, como el propio recurrente lo admite en su escrito de demanda, dicho acto administrativo fue anulado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia del 12 de febrero de 1993, expediente 21709 (Fl. 30 cuaderno de la Corte).

De ahí que si el último Acuerdo que cambio la naturaleza jurídica de la demanda fue anulado por la jurisdicción competente, aquel que lo creó como un establecimiento público recobra su vigencia, en virtud de que todo debe retrotraerse al estado anterior y de contera a la naturaleza que corresponde a dicho ente descentralizado, precisado desde el momento de su creación”. ‘Adicional a lo anterior cabe decir, que no le es dable a la Corte por vía de jurisprudencia variar la naturaleza jurídica de las entidades descentralizadas por servicios de los órdenes Departamental, municipal o Distrital, porque el órgano competente para determinar ese aspecto, lo hizo claramente a través del acto de creación (Acuerdo 4/78) y con sujeción a sus atribuciones legales, cuya presunción de legalidad aún no ha sido desvirtuada, o al menos, no existe noticia alguna en el expediente en ese sentido.

Ahora, aunque esta Corporación pudiera sustraerse de aplicar un acto administrativo, cuando lo encuentre abiertamente contrario a la Constitución o la Ley, es claro que frente al acuerdo examinado, no se vislumbra ninguna razón objetiva que motive una determinación en ese sentido. ‘Pese a lo anterior y, a que es cierto, como lo afirma el recurrente, de que el artículo 11 del Acuerdo 04 de 1978, consagró, en lo que al régimen de personal se refiere, que “para todos los efectos legales, las personas naturales que presten sus servicios al Instituto tendrán la calidad de trabajadores oficiales“ y que “Serán empleados públicos el Director, los Subdirectores, el Secretario General y los Jefes de División”, tal estipulación no resulta suficiente para concluir que la demandante, como no desempeñaba ninguno de los cargos allí previstos, tenía la condición de trabajadora oficial, por cuanto, acorde con lo que insistentemente ha precisado esta Corte, es la Ley la que define si ostenta una u otra condición, observándose dos criterios: el orgánico relacionado con la naturaleza jurídica de la entidad para la cual se prestó los servicios, y el funcional relativo a la índole de actividad a la que se dedicó el asalariado, para de esa forma constatar, si ella se relaciona o no directa o indirectamente con la construcción y sostenimiento de obras públicas.

A más de que, en tratándose de servidores distritales, estatutariamente y en las condiciones contempladas, en la ley puede también establecerse la aludida categoría (Art. 125 Dcto 1421/93). ‘En esa dirección, se advierte entonces, que es la ley la que define el carácter de trabajador oficial o empleado publico de un determinado servidor y no la voluntad de las partes o la forma de su vinculación, por lo que mal puede admitirse que los Acuerdos del Concejo Distrital, como los que han sido citados (04 de 1978 y 17 de 1996), tengan la virtualidad de contrariar lo legislado al respecto, que en este caso sería el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, que textualmente establece: ‘EMPLEADOS Y TRABAJADORES.

Los servidores públicos vinculados a la administración tienen el carácter de empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y el sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. ‘Los servidores de los establecimientos públicos y de los entes universitarios autónomos también son empleados públicos. En los estatutos se precisarán las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, de acuerdo con el anterior inciso “.

“( ).” ‘Y si bien, aunque el texto copiado en su parte final establece la facultad de que los estatutos precisen las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, es claro que condicionan tal posibilidad a que ello sea de “acuerdo con el anterior inciso”, es decir que, sin lugar a dudas, esas actividades estén relacionadas con la construcción y el sostenimiento de obras públicas, única forma entonces para que quienes las ejecuten ostenten la condición de trabajadores oficiales”. ‘Así las cosas, como los artículos 11 del Acuerdo 04 de 1978 y 2º del Acuerdo 17 de 1996, se tornan abiertamente violatorios frente a lo que dispone el Decreto 1421 de 1993, asimilable éste último a un mandato con categoría de ley, tal y como lo ha precisado la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en su sección segunda, en sentencia del 14 de julio de 1995, resulta indiscutible su inaplicación por prevalecer la norma de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico, para categorizar a los servidores de la demandada”.

Fluye de lo anterior, que el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que la censura le atribuye en relación con la infracción directa del artículo 14 de la Ley 153 de 1887. En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Denuncia la interpretación errónea del artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, lo que llevó a la infracción directa de los artículos 1, 8 y 11 de la Ley 6ª de 1945; 1, 2, 3, 4, 19, 20, 26, 27, 47, 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 2615 de 1946; 1 del Decreto 797 de 1949; 2 y 3 de la Ley 64 de 1946; 85 de la Ley 489 de 1998.

En la demostración afirma que los pronunciamientos de esta Corporación y de la Corte Constitucional que sirvieron de base al Tribunal no son aplicables al sub lite, toda vez que el Instituto de Cultura y Turismo es diferente del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, como que uno y otro fueron creados por normas diferentes, desarrollan actividades distintas y obviamente han de recibir trato diferente pues no es lo mismo una entidad que cumple funciones administrativas, que otra que desarrolla actividades comerciales; por otra parte, temas como la clasificación por convención colectiva, voluntad de las partes, derechos adquiridos, consentimiento del gobernado y observancia de la ley no se trataron en este proceso, ni fueron propuestos por el actor ni por la entidad; adicionalmente, la sentencia C – 484 de 1995 declaró inexequible el artículo 5º del Decreto del Decreto 3135 de 1968, como lo enfatiza el fallo del Tribunal, pero esta norma por ser de alcance nacional no se aplica a los servidores regionales o locales, y fue la sentencia C–493 de 1996 la que resolvió sobre la clasificación por estatutos en los establecimientos públicos municipales; agrega que la aserción sobre desaparición del mundo jurídico de las disposiciones legales que regulan el contrato de trabajo en la administración pública no es absolutamente cierta, pues no han sido derogadas ni declaradas inexequibles y se aplican a los servidores oficiales de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales de acuerdo con las reglas que ellas establecen; así mismo, la prohibición de clasificación por estatutos no rige para las empresas industriales y comerciales del Estado, pues ellos son el instrumento idóneo, como lo dijo la Corte Constitucional en el fallo C-484; es más, en este tipo de entidades la carga de la prueba de la excepción a la regla general corresponde al empleador.

Señala que no tiene razón el ad quem cuando afirma que la autonomía de la administración no llega hasta el punto de definir en los estatutos las funciones desempeñadas por trabajadores oficiales, como tampoco cuando extiende “por unidad normativa” los efectos de la sentencia C – 484 que alude a los servidores nacionales, ya que lo relativo a los municipales fue definido por la sentencia C – 493 de 1996.

En cuanto a este cargo y el siguiente la réplica manifiesta que la naturaleza del vínculo de los servidores oficiales debe determinarse de acuerdo con la ley y especialmente, en el presente caso, con el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993. De otro lado, el carácter de una entidad oficial lo establece su acto de creación, como lo ha dicho la jurisprudencia, y cualquier reparo a esa clasificación debe definirlo la jurisdicción Contencioso Administrativa.

SE CONSIDERA La única referencia que el fallo acusado hace del artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, es cuando transcribe la sentencia de esta Sala del 6 de octubre de 1999, radicado 12398, proferida en un proceso contra el Instituto de Cultura y Turismo, donde se hacen unas consideraciones sobre el sentido y alcance de esa disposición para el caso de los establecimientos públicos y se alude a la sentencia C-484 de 1995, sin que se advierta que en dicha providencia haya distorsionado la norma o se le haya puesto a decir cosas diferentes a las que surgen de su tenor literal, ni aún ante la circunstancia subrayada, de corresponder a un proceso dirigido contra una entidad diferente a la aquí demandada, pues en ambos casos se trata de establecimientos públicos.

Por otra parte, es cierto que la sentencia de la Corte Constitucional C – 484 de 1995 declaró inexequible algunos apartes del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, norma aplicable a los servidores oficiales del orden nacional, y que la sentencia que específicamente se refirió al ámbito municipal fue la C- 493 de 1996. Sin embargo, el error del Tribunal al citar la sentencia de la Corte Constitucional que no correspondía, no tendría ninguna trascendencia, pues de todas formas en el citado fallo C- 493, se dejó sin efecto la potestad de los establecimientos públicos municipales para definir en sus estatutos las actividades que serían desempeñadas por trabajadores oficiales.

Finalmente, ningún error cometió el Tribunal cuando transcribió e hizo suyas las tesis contenidas en el fallo de 6 de octubre de 1999, de esta Sala, en cuanto a que con la sentencia C–484 de 1995 se restringió considerablemente la posibilidad de contratos de trabajo en los establecimientos públicos y que al declararse inexequible las disposiciones que lo permitían, desaparecieron del mundo jurídico los estatutos respectivos, porque evidentemente en el ámbito analizado esa es la consecuencia que se deriva del fallo de inconstitucionalidad referido, de modo que en las citadas entidades solamente tendrán la calidad de trabajadores oficiales quienes se ocupen de la construcción y sostenimiento de obras públicas.

Por lo tanto, el cargo no prospera. TERCER CARGO Denuncia por la vía indirecta la aplicación indebida del artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, concordante con los artículos 42 de la Ley 11 de 1986 y 292 del Decreto 1333 de 1986; 1, 8 y 11 de la Ley 6ª de 1945; 1, 2, 3, 4, 19, 20, 26, 27, 47, 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 2615 de 1946; 1 del Decreto 797 de 1949; 2 y 3 de la Ley 64 de 1946; 70 y 85 de la Ley 489 de 1998; 3, 4, 13, 14, 19, 21, 140, 467, 468, 469 y 476 del C. S. del T.; 8, 10 y 14 de la Ley 153 de 1887; 1613, 1614, 1615, 1616, 1627 y 1649 del Código Civil; 1, 2, 4, 13, 25, 26, 28, 48, 53, 125, 230 y 332 de la C. N.; 174, 177, 187, 188, 194, 197, 210, 248, 249, 250, 252 y 305 del C. P. C.; 60, 61, 66 A y 77 del CPTSS.

Le atribuye al fallo el error de hecho de haber dado por demostrado sin estarlo que el ente demandado es un establecimiento público y que el actor es un empleado público regido por una relación legal y reglamentaria. Yerro derivado de la apreciación equivocada de los Acuerdos Distritales Nos 4 de 1978 (folios 122 a 125 y 254 a 257) y 21 de 1987 (folios 126 y 246), de la carta de despido, de la resolución de nombramiento, del acta de posesión, de la resolución de indemnización, de las funciones (folio 281); y de la falta de estimación de los hechos 2 y 5 de la demanda, del acta de audiencia de conciliación, primera de trámite y fijación del litigio (folios 99 y 100), del Acuerdo 17 de 1996, del informe jurado, de la constancia de afiliación sindical, de la solicitud de inaplicación del artículo 1º del acto de creación del Instituto, de los alegatos de segunda instancia y su anexo, de la petición de sentencia complementaria de primera instancia y de las resoluciones de reconocimiento de beneficios convencionales.

En la demostración aduce que el Tribunal sin análisis diferente a que el Acuerdo que modificó el acto de creación, es decir el 21 de 1987, fue declarado nulo por el Consejo de Estado, dijo que el ente demandado todavía ostenta la calidad de establecimiento público. La apreciación de dichos acuerdos es equivocada, porque la afirmación atinente a que el segundo fue anulado, no tiene soporte probatorio en el plenario y, por otra parte, hasta la fecha no ha sido expedido por el Concejo Distrital acto alguno que reproduzca el derogado artículo 1º del Acuerdo de creación. Precisa que ante la disparidad de posiciones acerca de la naturaleza jurídica del demandado, la declaración de nulidad del acto, la no reproducción del artículo derogado y la excepción de ilegalidad propuesta por la parte actora, el Tribunal ha debido valorar el Acuerdo de creación en su conjunto para que partiendo de la actividad que desarrolla la entidad, procediera a determinar su verdadero carácter, más si se tiene en cuenta la existencia de un vacío sobre ese carácter.

Reproduce, entonces, las funciones del instituto descritas en el artículo 2º del Acuerdo 4 de 1978 y destaca que la gran mayoría de ellas son de corte netamente comercial y por ende indicativas de que su naturaleza es la de empresa industrial y comercial del Estado, pues no tienen nada que ver con funciones administrativas, máxime si se tiene en cuenta que su patrimonio está constituido por bienes del extinto Fondo de Espectáculo Públicos.

Subraya que en el hecho 2º de la demanda inicial se dijo que la entidad demandada es una empresa industrial y comercial del Estado, toda vez que no cumple funciones administrativas sino que explota económicamente y con fines de lucro sus bienes tales como parques, atracciones mecánicas, escenarios deportivos, parqueaderos, baños, etc. y cumple otras actividades de tipo comercial, y si bien al contestarlo señaló su carácter de establecimiento público, admitió que realiza actividades de tipo económico, que no otras que las enlistadas en el artículo 2º del Acuerdo 4 de 1978, sobre todo si dichas funciones son las mismas como lo declaró la propia directora de instituto, y además no se allegó norma posterior que las hubiera modificado.

Agrega que el Tribunal se equivocó al no tener en cuenta la presunción de certeza de los hechos, por la inasistencia de la representante legal del accionado a la audiencia de conciliación, que no fue desvirtuada, y al omitir advertir igualmente que en la audiencia de fijación del litigio se dieron por demostrados los hechos 5, 6 y 7. Así mismo erró al no referirse a la solicitud de inaplicación del derogado artículo 1º del Acuerdo 4 de 1978, ni a la sentencia de folio 808, en la que la Corte encontró, en un caso similar, que las actividades desarrolladas por la entidad eran de índole comercial y por consiguiente sus servidores eran trabajadores oficiales, sin que fuera relevante que en el momento de su creación se hubiese clasificado como establecimiento público.

Concluye que los hechos 5º y 6º de la demanda, además de estar protegidos por la presunción de certeza, fueron declarados probados en la audiencia de fijación del litigio (folio 99), y ello aunado a la ratificación que hizo el artículo 2º del Acuerdo 17 de 1976 del régimen laboral previsto en el artículo 11 del Acuerdo 4 de 1978 y a la prueba de afiliación del demandante a la organización sindical y de recepción de algunos beneficios convencionales, ha debido llevar al Tribunal a una conclusión diferente a la que adoptó, pues es claro que no se trataba de un empleado público sino de un trabajador oficial.

SE CONSIDERA La discusión que propone el recurrente en relación con la ausencia en el informativo de prueba de la nulidad del Acuerdo Distrital No. 21 de 1987 que el Tribunal dio por sentada, no es admisible en este momento por cuanto entra en contradicción con la postura asumida por él durante las instancias, en cuanto proclamó y afirmó tal nulidad, como se advierte en la actuación de folio 795, lo cual aunado a lo dicho por el demandado al contestar la demanda en el mismo sentido (folio 29), donde además señaló el día y el mes de la providencia judicial que tomó dicha decisión, bien pudo conducir al Tribunal a entender que esa cuestión estaba fuera del debate probatorio pues las partes manifestaron coincidencia al respecto.

El segundo punto que toca la censura parte de reconocer la vigencia del Acuerdo 4 de 1978, pero critica al ad quem por no haberlo analizado en su integridad y advertido que las funciones que se señalan en su artículo 2º son de índole comercial y no administrativas y por consiguiente su naturaleza es la de ser una empresa industrial y comercial del Estado.

Sobre este punto es necesario reiterar las consideraciones tenidas en cuenta al resolver el cargo primero. En efecto, si se acepta, como debe ser, la vigencia del Acuerdo 4 de 1978 es evidente que hay que partir de que allí se calificó al demandado como un establecimiento público, con las consecuencias ya indicadas sobre la naturaleza de sus servidores, y no puede la Corte apartarse de esa catalogación y tratar de llegar a una conclusión diferente por la vía del análisis de las funciones que se atribuyen a la entidad, pues es claro que la competencia para hacer la calificación está radicada en el órgano creador.

Además por tratarse dicho Acuerdo de un acto administrativo es imperativo respetar su presunción de legalidad. En cuanto a las consecuencias de la presunción de verdad de algunos hechos, como consecuencia de la falta de comparecencia del representante legal de la demandada a la audiencia de conciliación o de su declaración de certeza en la audiencia de fijación del litigio, debe decirse que tales circunstancias no se erigen como inmutables y definitivas, porque si la propia ley dispone que la confesión puede ser desvirtuada si otras pruebas del expediente acreditan una realidad contraria, o como lo dice la fórmula legal “Toda confesión admite prueba en contrario”, es lógico que los jueces no pueden circunscribirse a la confesión y olvidarse de las restantes pruebas del proceso, como tampoco de la ley que rija el caso.

En el sub lite el Tribunal consideró que estaba vigente el Acuerdo 4 de 1978 que cataloga al instituto demandado como un establecimiento público y por ende sus servidores son empleados públicos, salvo los que se dediquen a la construcción y sostenimiento de obras públicas, quienes son trabajadores oficiales, pero como el demandante no se ocupaba en estos quehaceres, no tiene esta última calidad.

Esas aserciones, que son medulares del fallo acusado, dejan sin piso cualquier confesión ficta o expresa que sobre esos mismos hechos haya realizado tácitamente los representantes o apoderados del accionado. Lo dicho es suficiente para desestimar el cargo. Costas para la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C. el 13 de octubre de 2006 en el proceso seguido por FILIBERTO ESPITIA MUÑETÓN contra el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE.

Costas, como se dejó dicho. COPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO Radicación N° 32911 Estoy de acuerdo la decisión adoptada, pero debo aclarar que en mi opinión la naturaleza jurídica de una entidad oficial del orden territorial creada antes de las leyes que dieron origen a la reforma administrativa de 1968 -que redefinieron y clasificaron los establecimientos y empresas estatales con base en nuevos elementos- no debe ser establecida solamente a partir del acto de su creación, porque para ello es posible analizar las funciones que cumple, a fin de determinar si, en realidad, es una empresa industrial o un establecimiento público que cumple funciones estrictamente administrativas, con lo cual se hace prevalecer la clasificación efectuada en las aludidas leyes sobre la de actos de inferior jerarquía. Por esa razón, me remito a los criterios expuestos en la sentencia del 30 de julio de 1982, expediente 8253, pues estoy de acuerdo con ellos, toda vez que, a pesar de que se refirieron a una empresa diferente al instituto aquí demandado, pueden ser aplicables en relación con la naturaleza de las entidades territoriales o distritales creadas antes de 1968.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 27