CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RL.pública de Colombia Impedimento sistema acusatorio N° 32904 ALFONSO MENDEZI - Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado acta No. 339. Bogotá, D.C., octubre veintiocho (28) de dos mil nueve (2009). VISTOS: Define la Corte el impedimento manifestado por el doctor HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de lbagué, para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 29 de septiembre de 2009 proferida por el Juez Primero Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de ese distrito judicial, por medio de la cual condenó al procesado ALFONSO MÉNDEZ como coautor responsable de las conductas punibles de secuestro extorsivo agravado, hurto calificado agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de las fuerzas militares y explosivos. 6/- República de Colombia Impedimento sistema acusatorio N° 32904 ALFONSO MENOF2, 11:19, — Corte Suprema de Justicia HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- Los primeros se consignaron en la sentencia de primer grado de la siguiente manera: Se extracta de las evidencias y demás elementos de juicio, que el día 21 de marzo de 2008, cuatro sujetos vestidos de civil, portando armas de fuego de corto y largo alcance, ingresaron a las cabañas 'El Pueblito", ubicadas en el sector turístico de la represa de Hidroprado y presentándose como integrantes del Frente 25 de las FARC, procedieron a llevarse al señor CARLOS ARENAS CONTRERAS en una lancha rumbo desconocido, no sin antes despojar a la menor ALEJANDRA BECERRA de un celular nokia 1100, sin card 300-5510469, a Luis EDUARDO BECERRA de un celular nokia 6070 sin card 300-2690496, a MARIA ESTELA ARENAS celular Samsung sin card 300-5658237, a aisa VILLAMIZAR QUIÑONEZ sin card 312-4823662 y a CARLOS ARENAS CONTRERAS celular sin c.ar 311-2876483.

El señor ALFONSO MÉNDEZ, primo de NORBERTO MÉNDEZ PARGA empleado de la víctima, se comunicó telefónicamente el día 7 de junio de 2008 con el señor ALFONSO ALBERTO NIETO BAQUERO y le confesó su participación en los hechos. 2.- Por los anteriores episodios, el 12 de junio de 2009 la Fiscal Segunda Especializada de lbagué, doctora ALBA CRISTINA MORALES LOZANO, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de esa ciudad presentó escrito de acusación contra el imputado ALFONSO MÉNDEZ como presunto coautor de los delitos de secuestro, República de Colombia Impedimento sistema acusatorio N° 32904 11* ALFONSO MENDF2.

Corte Suprema de Justicia extorsivo agravado, hurto calificado agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de las fuerzas militares y explosivos. 3.- El 30 de julio siguiente se llevó a cabo la audiencia preparatoria, con la intervención de la doctora MORALES LOZANO, acto procesal en el cual el procesado con la asistencia de su defensor se allanó a los cargos imputados.

El 29 de septiembre del presente año se realizó la audiencia de lectura del fallo, decisión en la cual el Juez de conocimiento condenó al acusado a las penas de cuarenta y tres (43) años de prisión, multa de 23750 salarios mínimos mensuales legales vigentes, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte (20) años, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, como coautor responsable de los cargos materia de la acusación, decisión que notificada en estrados a la Fiscalía, Ministerio Público, defensor y procesado fue recurrida por la defensa 4.- Enviado el proceso al Tribunal correspondió por reparto al Magistrado doctor JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ, quien mediante auto del 14 de octubre siguiente ordenó pasarlo al despacho del Magistrado HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO, para los fines que estimara pertinentes, en razón a que al revisar la actuación encontró que la Fiscal que conoce del caso es la doctora ALBA CRISTINA MORALES LOZANO. 5- En proveído de la misma fecha antes indicada, el doctor HERNÁNDEZ QUINTERO se declaró impedido para conocer del/' ' 3 República de Colombia • i. Impedimento sistema acusatono N° 32904 111 ALFONSO MENDEZ.

Corte Suprema de Justicia presente asunto, con base en la casual 5 3 del artículo 56 de la ley 906 de 2004, por cuanto con la doctora ALBA CRISTINA MORALES LOZANO, quien actúa como Fiscal, comparten una relación sentimental desde hace cuatro (4) años. Por lo anterior, dispuso el envío del proceso a esta Sala de la Corte para que se resuelva el impedimento planteado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. De acuerdo con lo previsto en los artículos 57 y 341 de la ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el impedimento propuesto por versar en un proceso adelantado bajo el trámite del sistema penal acusatorio y por tratarse de la manifestación que hace un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de lbagué. 2.-k Las instituciones de los impedimentos y las recusaciones están fijadas constitucional y legalmente para la preservación y defensa del derecho a ser juzgado por funcionarios imparciales, alcanzando la categoría de derecho fundamental porque hace parte del derecho a un proceso con todas las garantías y previsto así mismo en el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos como en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de New York'. 1 Por ejemplo, MARIA DEL CARMEN CALVO SÁNCHEZ, «Imparcialidad: abstención y recusación en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 112000, de 7 de enero», Responsa iurisperitonn digesta, volumen II, Salamanca, Ediciones Universidad de Salamanca, 2001, p. 90. 4 República de Colombia Impedimento sistema acusatorio N° 32904 ALFONSO MENDEZ.

Corte Suprema de Justicia 3.- En esta materia rige el principio de taxatividad según el cual solo integra motivo de excusa o de recusación aquel que de manera expresa se señala en la ley, lo que hace exclusión de la analogía, además que a los jueces les está vedado separarse por su propia voluntad de sus funciones jurisdiccionales y a los sujetos procesales no les está permitido escoger a su arbitrio la persona del juez, de manera que las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un determinado asunto a un funcionario judicial no pueden deducirse por similitud ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en tanto se trata de reglas de garantía de la independencia judicial y de vigencia del principio de imparcialidad del juez. 4.- Este axioma o derecho a un tribunal desprevenido o imparcial, derivado de los artículos 209 y 13 de la Constitución Política en cuanto la función pública de administrar justicia así lo reclama, lo mismo que el trato igual para todas las personas de parte de las autoridades, se ha concebido como esencial del debido proceso en el sentido que junto a dos partes parciales, tiene que existir un tercero imparcial, extraño a la causa y ajeno a las posiciones de intereses de ellas -el juez-, principio de alcance general puesto que tiene aplicación en todos los tipos de procesos y sistemáticas procesales 2. 2 Art. 73, Ley 94 de 1938; art. 78, Decreto 409 de 1971; art. 103, Decreto 050 de 1987; art. 103, Decreto 2700 de 1991, modificado por el art. 15 de la Ley 81 de 1993; art. 99, Ley 600 de 2000; y art. 56, Ley 906 de 2004.

Y, providencias, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Pena, 20 de agosto de 1992, rad. 5044, 23 de marzo de 2000, rad. 14536,8 de noviembre de 2000, rad. 14078, 7 de mayo de 2002, rad. 19300, 18 de febrero de 2004, rad. 21921. 16 de marzo de 2005, rad. 23374, 30 de noviembre de 2006, rad. 26453, entre otras. República de Colombia • Impedimento sistema acusatorio N ° 32904 `..

ALFONSO MENDEZ. 117 ' Corte Suprema de Justicia En correlación con que la jurisdicción juzga sobre asuntos de otros, la primera exigencia respecto del juez es la que éste no puede ser, al mismo tiempo, parte en el conflicto que se somete a su decisión. La llamada impartialidad, el que juzga no puede ser parte, es una exigencia elemental que hace más a la noción de jurisdicción que a la de proceso, aunque éste implique siempre también la existencia de dos partes parciales enfrentadas entre si que acuden a un tercero impartial, esto es, que no es parte, y que es el titular de la potestad jurisdiccional.

Por lo mismo la impartialidad es algo objetivo que atiende, más que a la imparcialidad y al ánimo del juez, a la misma esencia de la función jurisdiccional, al reparto de funciones en la actuación de la misma. En el drama que es el proceso no se pueden representar por una misma persona el papel de juez y el papel de parte. Es que si el juez fuera también parte no implicaría principalmente negar la imparcialidad, sino desconocer la esencia misma de lo que es la actuación del derecho objetivo por la jurisdicción en un caso concreto3. 5.- Para asegurar ese apotegma con el fin que las decisiones que se adopten durante el curso de los procesos que conocen respondan a la independencia de la administración de 3 «Es evidente que si un juez puede ser también parte en un proceso que ha de tramitar y decidir, aquél no actuaría con imparcialidad, pero con todo lo que resultaría vulnerado, en primer lugar, no seria la imparcialidad, sino el requisito de la jurisdicción que ha de conocer de asuntos de otros.

Naturalmente no es lo mismo referir la alinieta a la jurisdicción, como función del Estado, que al juez, considerado éste como persona, pero también en este segundo supuesto lo que entra en juego no es tanto la parcialidad como la negación de algo que hace a la esencia de la jurisdicción, la denominada parcialidad. La verdadera imparcialidad, en tanto que desinterés subjetivo, no puede simplemente suponer que el titular de la potestad jurisdiccional no puede ser parte en el proceso de que está conociendo, sino que implica. sobre todo, que el juez no sirve a la finalidad subjetiva de alguna de las partes en un proceso, esto es, que su juicio ha de estar determinado sólo por el correcto cumplimiento de la función que tiene encomendada, es decir, por la actuación del derecho objetivo en el caso concreto, sin que circunstancia alguna ajena al ejercicio de esa función influya en su decisión'.

JUAN MONTERO AROCA, Sobre la imparcialidad del juez y la incompatibilidad de funciones procesales, Valencia, Editorial Tirant lo blanch, 1999, págs. 186-188. "Desde luego la imparcialidad no puede asimilarse a neutralidad, porque al contrario de otras actividades o disciplinas, la del juez exige un compromiso con la verdad y la justicia, que a la postre se expresa en juicio de valor que cuestionan o controvierten la posición de las partes'.

JosÉ FERNANDO RAPAREZ GOMEZ, Principios Constitucionales del Derecho Procesal colombiano, Medellín, Señal Editora, pág. 130. 6 República de Colombia Impedimento sistema acusatorio N° 32904 • • 1 ALFONSO MENDEZ. Corte Suprema de Justicia justicia y el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial, se han instituido los mecanismos del impedimento y las recusaciones en virtud de los cuales el juez debe separarse del conocimiento de aquellos casos en donde por entrar en conflicto sus propios intereses o haber conocido en el fondo del asunto, se pierde el fin de la recta administración de justicia. 6.- La ley 906 de 2004 ha establecido causales impeditivas que se refieren con precisión a posibles relaciones del funcionario judicial y el objeto del proceso4 como la del juez que cumpliendo funciones de control de garantía quedará impedido para conocer del fondo del asunto (arts. 39 y 56, numeral 13, ley 906 de 2004) o cuando el juez haya conocido de la solicitud de preclusión formulada por la Fiscalía y la haya negado, caso en el cual quedará impedido para conocer del juicio (art. 56, numeral 14, y art. 335) o la de los Magistrados para conocer la acción de revisión cuando hayan suscrito la decisión objeto de la misma (art. 197) 5.

Como dice MONTERO AROCA, Se trata de una lista cerrada de situaciones objetivadas que convierten al operador judicial en sospechoso, de modo que la concurrencia de una de ellas obliga al juez a abstenerse de conocer el asunto en aras de la imparcialidad que debe imperar en las decisiones de la justicia s. 4 Otras causales de impedimento tienen que ver con las relaciones del juez con las partes del proceso (art. 56-1-2-3-4-5-9-10-11-15 de la Ley 906 de 2004). 5 Esta causal se refiere a la posibilidad de emx judicial y a la inconveniencia de que un mismo asunto sea examinado por el juez que profirió la decisión a revisar. 6 JUAN MONTERO AROCA, Principios d& proceso penal, Valencia, Editorial Tirant lo blanch, 1997, p. 88. 7 República de Colombia Impedimento sistema acusatorio N° 32904 J ALFONSO MENDEZ, Corte Suprema de Justicia 7.- La causal de impedimento invocada en el presente caso, está prevista en el articulo 56 numeral 5° del Código de Procedimiento Penal, en los siguientes términos: Que exista amistad íntima o enemistad grave entre alguna de las partes, denunciante, víctima o perjudicado y el funcionario judicial. 8.- El Magistrado que manifestó su impedimento lo basó en que tiene lazos de amistad íntima con la doctora ALBA CRISTINA MORALES LOZANO, Fiscal Especializada de lbagué que interviene en el presente asunto, con quien comparte una relación sentimental desde hace cuatro (4) años. 9.- En relación con esta causal impeditiva la Corte ha precisado que el motivo de amistad íntima alude a un vínculo entre personas que además de dispensarse trato y confianza recíprocos, comparten sentimientos y pensamientos que hacen parte del fuero interno de los relacionados.

En este sentido la Corporación ha manejado con amplitud la admisión de esta clase de expresiones impeditivas, merced a su marcado raigambre subjetivo, pero se exige que el funcionario exponga con claridad los fundamentos del sentimiento de transparencia y seguridad que quiere transmitir a las partes y a la comunidad, a fin de que el examen de quien deba resolver no sea un mero acto de cortesía sino la aceptación o negación de circunstancias que supuestamente ponen en vilo la imparcialidad del juicio'. 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 13 de abril de 2005, radicación,(-3 23213. 5 República de Colombia •, Corte Suprema de Justicia Impedimento sistema acusatorio Ne 32904 ALFONSO MENDEZ. 10.- En el presente asunto el Magistrado que hace la declaración de impedimento sostiene que la doctora ALBA CRISTINA es parte dentro del proceso, y en su calidad de Fiscal actuó en la presente actuación desde la audiencia de formulación de cargos, audiencia preparatoria, audiencia de lectura de fallo y eventualmente, como no recurrente, en la de sustentación del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, funcionaria con quien comparte una relación sentimental desde hace cuatro (4) años. 11.- La manifestación de impedimento resulta suficiente para verificar mínimos elementos de juicio a partir de los cuales emitir el concepto que demanda la ley porque plantea una condición objetiva de cercanía que permite auscultar cómo ello puede incidir sobre el juicio o imparcialidad del funcionario o, cuando menos, de qué forma puede influir esa cercanía personal en la confianza de los sujetos procesales y la comunidad en general acerca de la justicia. 12.- De acuerdo con lo expuesto en precedencia y como quiera que se configuran los presupuestos exigidos por la causal invocada por el Magistrado para declararse impedido, se tiene por fundado el motivo alegado para separarse del conocimiento del proceso.

A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, 9 República de Colombia Impedimento sistema acusatorio N' 32904 ALFONSO MENDEZ. Corte Suprema de Justicia

RESUELVE

1.- Declarar fundado el impedimento manifestado por el Magistrado del Tribunal Superior de lbagué doctor HÉCTOR HERNÁNDEZ QUINTERO para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 29 de septiembre de 2009, mediante la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con función de conocimiento de esa ciudad condenó al procesado ALFONSO MÉNDEZ como presunto autor responsable de las conductas punibles de secuestro extorsivo agravado, hurto calificado agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de las fuerzas militares y explosivos. 2.- Advertir que contra la presente providencia no proceden recursos.

Cópiese, devuélvase la actuación al Tribunal de origen y cúmplase. A 10 Rapública de Colombia Impedimento sistema acusatorio N° 32904 ALFONSO MENDEZ. Corte Suprema de Justicia JOSÉ LE BUSTOS MARTINEZ SIGI 1REZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARI) NkrEZ DE LEMOS EXCUSA. JUST 1 F! CV DA AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGW1iIN4R0 MILÁNÉS