CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación Nº 32904 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrados Ponentes: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación No. 32904 Acta No. 54 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil ocho (2008). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por ESTHER BUSTOS DE RAMÍREZ contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, Sala Laboral, de fecha 19 de diciembre de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Esther Bustos de Ramírez demandó al Instituto de Seguros Sociales para obtener, en lo que interesa al recurso extraordinario, la pensión de sobrevivientes desde el 3 de febrero de 2002, con los incrementos legales y las mesadas adicionales. Fundamentó esas súplicas en que Juan de la Cruz Ramírez Garnica estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, al que había cotizado 736 semanas al fallecer el 3 de febrero de 2002; que en su calidad de cónyuge supérstite, el 24 de marzo de 2002, solicitó al demandado la pensión de sobrevivientes, que le fue negada mediante Resolución 016941 de 26 de julio de 2002, por falta de cotizaciones en el último año de vida del causante y, en su lugar, le concedió la indemnización sustitutiva; que el 22 de noviembre de 2002 agotó el procedimiento administrativo y ha transcurrido más de un mes sin que se le haya resuelto la petición. El Instituto de Seguros Sociales se opuso; respecto de los hechos adujo que no le constan, excepto el 5 (folios 49 a 51), y aclaró el 4, 6 y 7 (folio 70).

No propuso excepciones. El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia de 30 de julio de 2004, condenó a pagar la pensión de sobrevivientes a partir de 3 de febrero de 2002, con las mesadas adicionales y los reajustes legales. De lo demás absolvió. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló el demandado y en razón de ese recurso y de lo ordenado por el Acuerdo PSAA06 3430 de 26 de mayo de 2006, el proceso fue remitido al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, Sala Laboral, Corporación que, en la sentencia aquí acusada, la revocó y absolvió. El ad quem arguyó que el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 exigía, para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, haber cotizado 150 semanas en los últimos 6 años o 300 semanas en cualquier tiempo, y que sin desconocer la aplicación que ha hecho la Corte Suprema de Justicia del principio de la condición más beneficiosa, cuando el afiliado fallece en vigencia de la Ley 100 de 1993, hay que tomar en cuenta que ésta no consagró un régimen de transición para la pensión de sobrevivientes, como sí lo hizo para la pensión de vejez, por lo que, en principio, cuando de esta prestación se trata lo que determina la ley a aplicar es la muerte del afiliado, y distinto es que éste reuniera el número de semanas requeridas para el efecto, por lo que el requisito de la edad le impidió acceder al derecho.

Aseveró que el afiliado falleció el 3 de febrero de 2002, por lo que el derecho reclamado debe estudiarse a la luz de la Ley 100 de 1993, porque a su muerte aún no se había expedido la Ley 797 de 2003, de la que transcribió su artículo 46. Enfatizó que el 3 de febrero de 2002 el causante no era pensionado, ni estaba cotizando al sistema, pues sólo cotizó hasta agosto de 1998, y no cumplió el requisito de las 26 semanas de aportes en el último año de su vida.

Explicó que “ el señor Moisés (sic) Manjarrés (sic) cotizó entre el 3 de enero de 2004 y el 3 de enero de 1984 2840 días, equivalentes a 405,71 semanas”, y en todo el tiempo 714,71 semanas, a su muerte no había consolidado su derecho a la pensión de vejez, razón por la que la pensión de sobrevivientes reclamada por la demandante no se configura por no cumplir los requisitos exigidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Transcribió una sentencia que no identificó, y aclaró que el señor Juan de la Cruz Ramírez no tenía un derecho adquirido respecto de la pensión de sobrevivientes, porque no estaban dados los supuestos de la norma anterior que regulaba esa prestación, por no ser ninguno de ellos la muerte del afiliado y porque la ley no consagró un régimen de transición para esa pensión. III.

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado. Con esa finalidad propuso un cargo que fue replicado. CARGO ÚNICO: Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por infracción directa, los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y 48 y 53 de la Constitución Política.

Para su demostración, aduce que la legislación anterior a la Ley 100 de 1993, aplicable al caso de pensión por muerte, era el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, que consagró la pensión de sobrevivientes con 300 semanas de cotizaciones en cualquier época, por lo que aplicando el mandato supralegal dispuesto por el artículo 53 de la Constitución Política, le asiste derecho a ella dado que el causante estuvo afiliado para pensión durante su vida laboral, a partir de 22 de septiembre de 1967 y cotizó 736 semanas, de las que 660 estaban sufragadas al 1 de abril de 1994 (folio 81), por lo que le son aplicables las normas más favorables.

Reproduce unos fragmentos de la sentencia de 20 de abril de 2001, radicación 14986; cita las de 26 de julio de 2002 y 6 de mayo de 2004, radicación 22111, y explica que el ad quem incurrió en violación de la ley sustancial contenida en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, al desconocer el precepto consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, por cuanto no dio aplicación a la condición más favorable y revocó la decisión proferida por el a quo, dando en esa forma más valor a 26 semanas cotizadas dentro del último año de vida del afiliado, que a las 736 semanas cotizadas en toda su vida laboral.

LA RÉPLICA Sostiene que pese, a que el cargo está orientado por la vía directa, la recurrente, en la sustentación, remite a aspectos fácticos, falencias técnicas que no le permitirían conseguir el objetivo pretendido, a lo que se añade que en su desarrollo omite por completo realizar acusación alguna al fundamento jurídico que empleó el Tribunal para negar la pensión de sobrevivientes, que lo fue el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Insiste en que la pretensión de la demandante, de que se aplique a su caso una norma que dejó de regir casi una década antes de causarse el derecho, no tiene asidero porque el afiliado falleció el 3 de febrero de 2002 y dado que la Ley 100 de 1993 comenzó a regir el 1 de abril de 1994, la norma aplicable es el artículo 46, ibídem, como acertadamente lo concluyó el Tribunal.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal asentó que “El señor Moisés (sic) Manjarrés (sic) entre el 3 de enero de 2004 y el 3 de enero de 1984 cotizó 2840 días que equivalen a 405.71 semanas, y en todo el tiempo cotizó 714.71 semanas, por lo que a la muerte del causante no se había configurado su derecho a la pensión de vejez. Por consiguiente la pensión de sobrevivientes invocada por la actora no se configura porque no cumplía los requisitos del art. 46 de la Ley 100 de 1993 para tener derecho para la pensión de sobrevivientes, y no fue la edad la que le impidió obtener la pensión de vejez.” (Folio 15, cuaderno del Tribunal).

Al respecto, se pone de presente que dada la vía seleccionada por el recurrente no son materia de reproche alguno los fundamentos fácticos que tomó en cuenta ese juzgador para dirimir la controversia esto es, antes de la Ley 100 de 1993 el afiliado cotizó más de 300 semanas. De lo que disiente es de que no se acogiera el principio de la condición más beneficiosa que ha señalado la Corte en asuntos similares al presente, por lo que no le asiste razón a la réplica en los reproches que le hace al cargo propuesto.

En suma, lo que se ha exigido en diferentes decisiones es que en vida el difunto afiliado haya sufragado como mínimo las semanas que demandaban los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado éste por el Decreto 758 de 1990, que precedieron a la Ley 100 de 1993. Tal posición es la que ha mantenido esta Corporación desde la sentencia de 13 de agosto de 1997, radicación 9758, reiterada en numerosas decisiones, como la de 15 de junio de 2004, radicación 21639, donde expresó lo que a continuación se transcribe: “ tampoco es viable la rectificación de ese criterio puesto que no se encuentran razones para ello.

Basta entonces reiterar lo establecido por ejemplo en sentencia 19917 del 24 de julio de 2003, en la que se estableció: “En relación con la aludida acusación, la Sala en múltiples oportunidades ha sostenido que con sujeción a los artículos 13 de la ley que entronizó el sistema de seguridad social integral y 53 de la Carta Política, no es posible desconocer a una persona, así haya fallecido en vigencia de la nueva ley y no haya cotizado 26 semanas en el último año de su vida, las semanas previamente aportadas, si con ellas hubiera podido obtener una pensión de acuerdo con los reglamentos del I.S.S. “Como el aludido planteamiento no hay razón para modificarlo, es pertinente traer a colación para rebatir la argumentación del cargo, lo que la Corte expone al respecto en fallo 17121 del 10 de abril de 2002, memorado en la posterior sentencia 18845 del 26 de noviembre del mismo año, a saber: “Ahora bien, de la providencia recurrida, que prohijó la del primer grado, salta a la vista que el Tribunal para nada tuvo en cuenta las normativas que regían antes de la expedición de la ley 100 de 1993, pues tan sólo le bastó para examinar la situación del demandante, si se cumplían con los presupuestos fácticos a que alude el artículo 46 de la ya citada ley, esto es, si a la fecha del fallecimiento de la señora Zapata Zapata, ésta contaba con un mínimo de 26 semanas de cotización. Lo que explicó así: “( ) ya es jurisprudencia reiterada que la transición no cobijó las pensiones de sobrevivientes, y por lo mismo, no puede aplicarse el régimen anterior a la ley 100 de 1993, si la causante falleció en vigencia de ésta, en 1998 ” “En el contexto anterior, el Tribunal no se detuvo a examinar si teniendo en cuenta las cotizaciones pagadas con antelación a la multicitada ley 100 de 1993, al aquí demandante le asistía el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues como insistentemente lo ha precisado la Sala en contiendas de similares fundamentos de hecho y de derecho a la que ahora ocupa su atención, el crédito social reclamado no se puede negar a los derechohabientes de un afiliado bajo el único pretexto de no cumplir con la densidad mínima de cotizaciones (26 semanas) en el año inmediatamente anterior al deceso, si durante la vinculación con la seguridad social satisfizo las exigencias del artículo 6º del acuerdo 049 de 1990.

“Precisamente, el criterio que antecede se ha fundamentado de tiempo atrás por la Corte, no sólo en lo que al efecto prevé el inciso cuarto del artículo 48 de la ley 100 de 1993, en cuanto garantiza el derecho de optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del I.S.S., que regía con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente ley, sino, además, en los principios rectores de la seguridad social, el artículo 53 de la Constitución Política y el postulado de la condición más beneficiosa.” “Como puede verse, las reflexiones antes transcritas son perfectamente aplicables al caso que se examina, más aún si, como antes se dijo, no existe debate en torno a que el causante Iván de Jesús Ramírez Gallego, cónyuge de la reclamante, tenía cotizadas al I.S.S., a la fecha de su deceso, 829 semanas, circunstancia que ubica su situación en los supuestos de hecho de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como acertadamente lo dedujo el Tribunal.” “De lo antes trascrito debe concluirse que el criterio de la Sala respecto a las semanas no es como lo entiende el Tribunal, o sea, que basta con que el afiliado tenga ese número cotizadas en la fecha de su fallecimiento para que tenga derecho a la pensión de sobrevivientes con sustento en el artículo 6 del acuerdo 049 de 1990.

Y no lo es porque como se lee en los apartes de la sentencia antes transcrita, lo que se le criticó al juzgador de ese asunto es que “no se detuvo a examinar si teniendo en cuenta las cotizaciones pagadas con antelación a la multicitada ley 100 de 1993, al aquí demandante le asistía el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama”.

Y de esto lo que se colige y, por consiguiente, se destaca y precisa, es que con dicha pauta jurisprudencial lo que se quiso y quiere es proteger a aquellos afiliados que para la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 en materia de pensiones: 1 de abril de 1994, ya habían satisfecho el mínimo de cotizaciones que la normatividad vigente hasta esta data les exigía para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, como era, al tenor del artículo 6 del acuerdo 049 de 1990, 300 semanas en cualquier tiempo.

“Lo antes afirmado significa que la ley 100 de 1993, como se expresa en el fallo que trae a colación el recurrente, no “quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento, sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento del deceso”.

Predicamento que también lógicamente es extensivo a quienes siguieron afiliados al sistema y para la época en que entró a regir el mismo tenía las 300 semanas cotizadas en la normatividad vigente para esa data.” El anterior criterio jurisprudencial se precisó en la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2006, radicación 29042, en los siguientes términos: “En ese orden de ideas, el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 en armonía con el 6º ibídem establecía dos supuestos para que surgiera el derecho a la pensión de sobrevivientes: 1) Que el asegurado hubiera cotizado 300 semanas en cualquier tiempo antes de la muerte; ó 2) 150 semanas dentro de los seis años anteriores al fallecimiento.

“Sobre el primer supuesto la Corte se ha pronunciado de manera reiterada señalando que la reseñada densidad de cotizaciones debe estar satisfecha para el momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, que hasta ahora no ha hecho distinción alguna entre los dos supuestos. “En cuanto a la segunda hipótesis, cabe destacar que el número de cotizaciones allí indicado (150 semanas) debe satisfacerse dentro de los seis (6) años anteriores al fallecimiento, por lo que la aplicación de la condición más beneficiosa prevista en la normativa anterior debe cumplir los siguientes requisitos: “En primer lugar, para que el derecho a la pensión de sobrevivientes se gobierne por el Acuerdo 049 de 1990 es necesario que al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 el afiliado haya cotizado 150 semanas, requisito que aquí se cumple por que contando los seis años desde el 1º de abril de 1994 hacía atrás, se tiene que estos terminan el 1º de abril de 1988; ahora bien en este interregno el recurrente hizo las siguientes cotizaciones: del 8 al 14 de junio de 1988, 7 días; del 15 al 29 de junio de 1988, 15 días; del 17 de abril de 1989 al 11 de mayo de 1990, 390 días; del 17 de julio de 1989 al 15 de enero de 1990, 183 días, del 1 de febrero de al 28 de mayo de 1991, 482 días y del 28 de enero de 1992 al 1 de marzo de 1994, 764 días y del 28 de marzo de 1994 al 1 de abril de 1994, 4 días.

Para un total de 1.845 días, menos las cotizaciones simultáneas de 283 días un saldo neto de 1.562 que convertidos en semanas arroja la cantidad de 223.14. “En segundo lugar, es menester que también registre 150 semanas dentro de los seis (6) años anteriores al fallecimiento, con lo cual cumple también el causante pues revisados los reportes de folios 81, 82 y 85 se observa que en el citado período (9 de agosto de 1991 al 9 de agosto de 1997), hizo cotizaciones así: año 1995: 180 días; 28 de enero de 1992 a 1 de marzo de 1994, 764 días; del 28 de marzo de 1994 al 8 de junio del mismo año, 73 días y del 9 de junio de 194 al 31 de diciembre de 1994, 206 días, para un total de 1.223 días que convertidos en semanas da 174. 71.

Lo anterior incluso sin tener en cuenta las cotizaciones por 270 días (38.57 semanas) reportada en el documento de folios 48 y 49”. De modo que en el caso bajo análisis el Tribunal incurrió en el quebranto normativo denunciado, al negar a la actora el derecho a la pensión de sobrevivientes, pues dejó de aplicar al caso las normas del Acuerdo 049 de 1990, que, por razón de la utilización de la regla de la condición más beneficiosa, le daba derecho a esa prestación en tratándose de la pensión de sobrevivientes, por lo cual el cargo encuentra prosperidad en el recurso extraordinario y habrá de casarse la sentencia impugnada en la forma solicitada en el alcance de la impugnación. En sede de instancia son suficientes los argumentos esgrimidos en sede de casación para confirmar la sentencia proferida por el juez de conocimiento, en cuanto condenó a pagar la referida pensión de sobrevivientes a partir de 3 de febrero de 2002, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre y los reajustes legales.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, Sala Laboral, de fecha 19 de diciembre de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por ESTHER BUSTOS DE RAMÍREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, confirma la sentencia proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, de fecha 30 de julio de 2004, en cuanto condenó al demandado a pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes a partir de 3 de febrero de 2002, incluyendo las mesadas adicionales y los reajustes legales. Dado el resultado del recurso no se causan costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 32904 Magistrado Ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza Parte demandada: Instituto de Seguros Sociales Con todo respeto, discrepo de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto otorga una pensión de sobrevivientes por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, aceptando para el efecto que el requisito de cotizaciones sea el establecido en el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, tomando entre otros sustentos, el razonamiento de la providencia invocada según el cual en presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 – decreto 0758 de 1990- y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionado, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su laboral con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia, por lo que paso a decir: 1.

Cuando se decide en temas de la seguridad social se ha de acudir a los principios que le son propios; y cuando estos están claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos por uno que se asemeja proveniente de la institucionalidad laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto. El principio de la condición más beneficiosa está inserto en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo contenido es el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y no el de la seguridad social, que es justamente el tema del sub examine: una controversia entre una entidad administradora de pensiones y una afiliado suyo, que reclama una prestación de seguridad social.

La favorabilidad es un principio propio de la legislación social, y por ello, tiene aplicación en el derecho laboral como en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones que para el efecto prescribe el artículo 48 de la Constitución Política – acto reformatorio de 2005- la Ley 100 de 1993, y la 797 de 2003. Determinados aspectos, en especial, los requisitos taxativamente señalados, como la edad, la densidad de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un grupo de afiliados en transición su vigencia bajo la nueva preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los anteriores eran mas favorables; y si, por el contrario, el mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. 2.

La decisión de la Sala es incoherente con la propia invocación de la condición más beneficiosa; esta, según su criterio, se otorga para el beneficiario que no reúne los requisitos de la Ley 100 de 1993, si los satisfacía a la luz del Acuerdo 049 de 1990 del ISS. Pero en el sub lite para la reclamante no existía esa supuesta condición más beneficiosa, puesto que durante la vigencia de tal normativa no tuvo nunca las condiciones requeridas para ser potencialmente beneficiaria, pues, el status de compañera permanente no se adquirió bajo la vigencia del Acuerdo 049 de 1990.

Si para obviar esta objeción, se considera que la condición más beneficiosa no es con respecto al beneficiario sino del afiliado fallecido, es a riesgo de invocar inapropiadamente y aplicar indebidamente el instituto de la transmisión pensional, el que no ha existido para las pensiones de la seguridad social, más si para las de empresa, pero ni siquiera en este ámbito, para quien como en el sub lite, no había alcanzado el status de pensionado. 3.

La invocación del principio laboral de la condición más beneficiosa que hace la Sala, le permite sustraerse del condicionante que obran en materia de seguridad social: instituir el régimen de transición que el legislador no hizo para las pensiones de sobrevivientes. 4. La invocación del principio de la proporcionalidad y el de la condición más beneficiosa que hace la Sala se hace sobre un supuesto aparente y contradictorio, el de que por comparación con el esquemas de cotización del Acuerdo 049 de 1990, el de la Ley 100 de 1993 redujo drásticamente el requisito de la intensidad de semanas; tal inferencia surge de una percepción del cambio meramente cuantitativo, cuando fue ciertamente cualitativo, como lo veremos adelante; y si tal aseveración fuera realmente cierta a la conclusión que debería llegarse era de que por los principio cuya aplicación se reclaman, el régimen a aplicar sería aquél en el que la exigencia de cotización fue reducida drásticamente. 5.

La valoración comparativa, a partir de los requisitos de la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado, en el Acuerdo 049 de 1990, el que establecía un doble esquema para su cumplimiento: a) el de un número de cotizaciones calificadas por su conexión con la fecha de la muerte – 150 semanas de cotización en los seis años anteriores a la muerte y b) el número que opera bajo la regla de un mínimo vitalicio, -300 en cualquier tiempo– y por otro, el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja sólo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, -en cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el año anterior de la muerte-; de esta comparación afloran cambios medulares: 1) se elimina la regla de un mínimo vitalicio; 2) el valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen sólo para en cotizante activo; y c) y 26 es el número de cotizaciones a partir del cual se accede al derecho par ala pensión de sobrevivientes.

No se discute que haya habido una reducción numérica en la densidad de las cotizaciones, ni que se le tilde de drástica, sino que ello se proclame descontextualizándola del cambio sustancial; el verdadero significado de la disminución se traiciona cuando se le da realce al mayor volumen de 300 semanas o aún a 150, frente a 26, pero para hacerlas valer como un mínimo vitalicio o sin y el condicionamiento del mérito de ser cotizante activo.

Así entendida, bajo la ley 100 de 1993 bajo su gobierno nunca hay un mínimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la pensión con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil y por ello no cesa el deber de seguir cotizando; como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta, como es el de la muerte, la seguridad de la cobertura sólo se obtiene si se cotiza de manera permanente. 6.

La razón por la cual el legislador no previó un régimen de transición en la pensión de sobrevivientes– vale para la de invalidez- como si lo estableció para la de vejez, es el de que no se requería reglas para el tránsito de cotizaciones de antaño, a un régimen en el que no existe un piso mínimo vitalicio a partir del cual se garanticen las pensiones; y en un esquema en el que las cotizaciones sirven para acreditar la permanencia y su fidelidad actual –respecto al momento del infortunio- más que el volumen de los aportes para efectos de la pensión de sobrevivientes,, no tienen trascendencia las que se realizaron muchos años atrás; no se trata de que los aportes efectuados en tiempo distantes pierdan eficacia – de lo que se duele la Sala en la providencia de la que me aparto - la tuvieron en su momento al servir de garantía de que hubiera obrado la cobertura prestacional en caso de que en para esa época hubiera acaecido el infortunio bajo protección. 7.

Yo me aparto del enfoque –o desenfoque- de abordar la seguridad social con conceptos y visión del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autónoma –no por ello no contraria ni incompatible–; responde a ese entendimiento el claro designio constitucional de regular de manera separada la seguridad social de la protección del trabajo; igualmente, y en desarrollo de ese concepción, la intención del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; la Ley 100 de 1993 superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946, que por encomendarle transitoriamente a las empresas la protección de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofuscó la clara distinción de disciplinas; la reforma constitucional que modificó el artículo 48 de la Carta recompone el ámbito de la seguridad social al atraer para sí el lo que se había confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del acto legislativo No. 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artículo 48 de la Constitución Política – no del artículo 53 como estaban antes. 8.

La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.

Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íintegra a dicha regulación.” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 9. Es indiscutible que la vocación del sistema de seguros sociales obligatorios o el de la seguridad social integral es la de ofrecer una efectiva cobertura a sus afiliados y a sus familias, pero bajo la condición de que estos hayan cumplido con la responsabilidad social de contribución al sistema, en los términos que de financiación que se hubieren diseñado para cada uno de ellos en sus respectivos marcos normativos.

La decisión de la Sala de otorgar las prestaciones de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 para quien contribuyó en los términos del Acuerdo 049 de 1990, es una violación del principio de la unidad del sistema; este se desarticulo cuando se reclama la satisfacción de la finalidad de la seguridad social para quien no ha puesto los medios exigidos para obtener protección. Es connatural al sistema su unidad; todos sus elementos son estructurales; no pueden serle reclamadas prestaciones sino se verifica si se han cumplido las reglas para su financiación, a través de las cotizaciones; no cualquier tipo de cotizaciones sino las que sirvieron de base para estimar la viabilidad de determinadas prestaciones. 10.

El camino hacia la universalidad, la ley 100 de 1993, dio un importante paso al ampliar la población protegida incluyendo en ella a un contingente numeroso de la población, como era aquel que estaba excluido por no haber reunido al menos tres años de vida productiva, bastando ahora sólo seis meses, los necesarios para reunir 26 cotizaciones, pero a condición de que fueran aportantes todos quienes estuvieran en vida productiva.

La decisión que se toma en sentencia tiene enormes repercusiones en el sistema, pues exige de las administradoras de pensiones el pago de obligaciones para las cuales no hay recursos; no los tiene el régimen de ahorro individual que gobernado por un sistema de aseguramiento, las cotizaciones para cubrir el riesgo de antaño no valen para los de hoy; y no los tiene el régimen de prima media si la creación jurisprudencia exonera de contribución a un grupo significativo de la población; todo aquel que hubiere trabajado seis años antes de 1994, tiene el derecho a reclamar del sistema la pensión de invalidez aunque pasen décadas sin haber contribuido a él. No se disipa esta realidad porque las administradoras dispongan de fondos comunes, pero se hace a costa de la protección de la generación siguiente, y a su cargo, pues a ella le corresponde cubrir el déficit en curso. 11.

En la seguridad social esta cifrado el destino de una comunidad; el criterio de justicia que a ella corresponde es que vela por la distribución equilibrada de cargas entre las generaciones, y lo cual se garantiza si se cumple con el principio constitucional de la seguridad social: la sostenibilidad financiera del sistema. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 21