CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.32901 AMPARO OCAMPO FRANCO VS. ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 32901 Acta No. 30 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil nueve (2009).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de AMPARO OCAMPO FRANCO, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Civil Familia y Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 15 de febrero de 2007, en el juicio que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES AMPARO OCAMPO FRANCO llamó a juicio al ISS, con el fin de que fuera condenado a reconocerle, liquidarle y pagarle la pensión de sobrevivientes, como consecuencia del fallecimiento de su esposo, JOSÉ BRADLEY AGUIRRE GONZÁLEZ, desde cuando se cumplieron los requisitos para su causación, con los reajustes y mesadas adicionales, así como las prestaciones que procedan extra y ultra petita y las costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que contrajo matrimonio con el señor JOSÉ BRADLEY AGUIRRE GONZÁLEZ, cuya convivencia se mantuvo hasta el 22 de mayo de 2003, fecha del fallecimiento de éste; que se cumplen los requisitos exigidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003; que el fallecido prestó servicio militar entre el 11 de junio de 1968 al 9 de mayo de 1970 y cotizó directamente al ISS para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, con el “patronal Ingenio San Carlos” (folio 3), que al momento de su deceso el asegurado estaba cotizando al sistema y contaba con 107 semanas, de las cuales más de 50 correspondían a los tres últimos años anteriores al fallecimiento; que el ISS al resolver sobre la prestación reclamada incurre en grave error, al no incluir las cotizaciones que realizó el causante en la seccional del Valle, cuando trabajó para los Ingenios San Carlos y otros, ni tuvo en cuenta el tiempo servido al Ejército Nacional para determinar la fidelidad al sistema; que contra la Resolución 001045 de 2004 proferida por el ISS, se interpuso recurso de apelación, el cual aún no ha sido resuelto, que formuló la demanda ordinaria con el fin de que el ISS emita el acto administrativo de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes requerida desde el 10 de julio de 2003.

Al dar respuesta a la demanda (folios 17 a 19 y 29), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de fallecimiento del asegurado; reconoció que el asegurado en su vida laboral sólo había cotizado 107 semanas para pensión, “de las cuales, más de 50 correspondían a los tres últimos años, pero la fidelidad al sistema no alcanza el 25% exigido por el Art. 46 numeral 2, literal a, de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 12 de la Ley 797 de 2003” (folio 17) y que se negaron las reclamaciones administrativas presentadas por la parte actora, por cuanto no se reunían los requisitos sustanciales para conceder la pensión deprecada.

Lo demás dijo que no era cierto, o correspondía a una apreciación subjetiva de la demandante o se trataba de un hecho no relevante dentro el proceso. En su defensa propuso la excepción de fondo denominada como inexistencia del derecho a la pensión de sobrevivientes y las que resulten probadas en el proceso. Adujo que el causante sí cumplió con el primer requisito exigido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pero no cumplió con el segundo, que “ni siquiera teniendo en cuenta el tiempo que discute la demandante, se obtiene la fidelidad al sistema de seguridad social exigida por la norma (…)” (Folio 19).

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 20 de abril de 2006 (folios 129 a 137), declaró probada la excepción de inexistencia del derecho a la pensión de sobrevivientes y absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones de la actora. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la parte actora, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante fallo del 15 de febrero de 2007, confirmó el del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, dijo que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es aplicable al caso bajo examen, por cuanto la muerte del afiliado se produjo el 22 de mayo de 2003, en vigencia de la señalada modificación, que establece los requisitos de la pensión requerida.

Agrega el Ad quem, que de acuerdo con la precitada disposición, en el evento de muerte por enfermedad del afiliado, se requiere que durante los tres años inmediatamente anteriores a dicho hecho, hubiere cotizado al sistema de seguridad social en pensiones cincuenta semanas y además si es mayor de 20 años de edad, debe haber cotizado el veinte (20%) por ciento del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; que no “ofrece discusión alguna la cotización de las 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento del causante, (…), es decir entre el 22 de mayo de 2000 a 21 de mayo de 2003, como expresamente se reconoce en la señalada Resolución que niega la prestación, en la que indica que ascendieron a 105 semanas.” (Folio 16); que debe determinarse el cumplimiento de la restante condición, o sea, si en el lapso contabilizado a partir de los 20 años de edad del causante y hasta su fallecimiento cotizó el 20% de semanas, que según la Resolución 0139 de 2005, que resolvió el recurso de apelación impetrado contra la Resolución 001945 de 2004, en la historia laboral actualizada a enero 26 de 2005, se contabilizan 228 semanas, incluidas las laboradas en el sector privado, (“las que echa de menos la parte recurrente en la sustentación de la presente alzada”).

Seguidamente aduce el Tribunal, que en toda la vida laboral reportada al ISS por el asegurado, se reconocen 228 semanas, y con relación al período de servicio al Ejército Nacional, afirma que la entidad demandada manifestó que no se tuvo en cuenta por carecer el expediente administrativo de la certificación laboral que permita establecer el lapso de tiempo que laboró en dicho ente, período que debe contabilizarse para determinar la densidad de semanas cotizadas, como lo ha expresado el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil en providencia del 1 de julio de 2004.

Esto último lo apoyó en sentencia de esta Corporación de 4 de noviembre de 2004, Radicación 21963, que transcribió parcialmente, para luego concluir, que: “(…) se observa que del período del servicio militar obligatorio solo es dable tener en cuenta el lapso posterior a los 20 años de edad del causante, comprendido entre el 16 de diciembre de 1969 y el 9 de mayo de 1970, equivalente a 143 días, 20.42 semanas, las que no alcanzan el 20% requerido, ya que durante el período a tomar desde el 16 de diciembre de 1969, fecha en la que el causante cumplió los 20 años de edad y el 22 de mayo de 2003, fecha de su fallecimiento, corresponde a 12.036 días, 1.719.42 semanas, cuyo 20% es de 343.88 semanas, debiéndose confirmar el fallo de primer grado, que denegó la pensión de sobreviviente demandada”.

(Folio 23) EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoqué el fallo de primer grado, y en su lugar declare que la actora es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, a partir del 22 de mayo de 2003, conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993; que hubo mora en el cumplimiento de la obligación y como consecuencia de ello, se condene al ISS al pago de intereses moratorios, en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; que se condene al ISS a pagar a la demandante las sumas atrasadas, y sus adicionales, debidamente indexadas; que se declaren no probadas las excepciones propuestas y se condene en costas a la demandada.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y “también por infracción directa (falta de aplicación) del numeral 1º del artículo 12 de la ley 797 de 2003; artículo 53 de la carta política y el artículo 21 del C.S.T”.

(Folio 11). En la demostración, dice el censor que el Tribunal determinó que la actora no podía ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, porque su esposo fallecido no cotizó un mínimo de 343.88 semanas, equivalentes al 20% de fidelidad al sistema entre el período comprendido del 16 de diciembre de 1969, fecha en que aquél cumplió veinte años de edad y el 22 de mayo de 2003, cuando ocurrió su deceso; que el Ad quem consideró que la normatividad aplicable al caso es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; que la antecitada ley introdujo unos requisitos adicionales al artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de sobrevivientes, que no “pueden hacer más gravosa la situación del asegurado y sus beneficiarios cuando el derecho está estructurado con anterioridad a la entrada en vigencia de esta nueva ley, tal como lo consagra el parágrafo 1º del citado artículo 12 de la ley 797 de 2003” (Folio 12).

Continúa la censura su fundamentación, así: “El Tribunal hizo un análisis del artículo 12 de la Ley 797, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1.993, a partir del Numeral 2º, dejando de lado el numeral 1º de la norma en cita, fundamental para el caso que nos ocupa, veamos. Prevé el artículo 12 de la Ley 797 de 2.003 “El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 46.

Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes. 1º Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2…” Antes de producirse el fallecimiento del asegurado JOSÉ BRADLEY AGUIRRE GONZÁLEZ, este había sido declarado inválido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez con el 80.5% de su capacidad laboral, sesión de calificación realizada el día 15 de noviembre de 2000, debidamente notificada al I.S.S y sobre la cual no hubo objeción alguna, lo que significa que antes de la entrada en vigencia de la ley 797 de 2003 el asegurado JOSÉ BRADLEY AGUIRRE ya tenía estructurado su derecho a ser pensionado por invalidez, cuyo origen es común, situación que el I.S.S. no resolvió oportunamente, pero que no puede ser desconocida para la reclamación que formulara mi mandante.

El Juez colegiado incurre en la infracción directa del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con relación al artículo 12 de la ley 797 de 2.003, al hacer su aplicación de manera fraccionada de dicha normatividad, puesto que sólo efectúo análisis del mencionado artículo del numeral 2º, sin tener en cuenta el estatus que detentaba el asegurado, el cual sucede a sus beneficiarios como continuadores en sus derechos.

El análisis precedente indica con meridiana claridad, que el señor JOSE BRADLEY AGUIRRE GONZÁLEZ ya tenía consolidada su pensión de invalidez, la cual se requirió como de sobreviviente por mi mandante bajo el imperio de la ley 797 de 2.003, por tener cumplidos los requisitos legales para acceder a ella, Art. 12 Numeral 1º Ley 797 de 2003 sobre la cual no se pronunció el I.S.S en su momento pese a que el actor radicó petición en tal sentido, por lo que le asiste razón a mi mandante en obtener su pensión por constituir este un derecho adquirido, y en aplicación al principio de favorabilidad que consagra nuestra Constitución Política y la Legislación Laboral.” (Folios 12 a 13).

LA RÉPLICA Dice que la censura al basar su proposición jurídica en la infracción directa, está expresando ignorancia y rebelión contra la norma denunciada por parte del Tribunal, “a quien termina reconociéndole su aplicación de modo fraccionado, al desarrollar el cargo. De suyo, no pudo haber ignorancia de la ley ni rebelión contra la norma.

En la hipótesis del cargo, pudo tratarse entonces de una aplicación indebida”. (Folio 33). Sobre el dictamen, la condición de inválido y el estatus de pensionado por invalidez del asegurado JOSÉ BRADLEY AGUIRRE GONZÁLEZ, la réplica dijo que no se discutieron estos hechos en las instancias y su planteamiento constituye un hecho nuevo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sea lo primero advertir que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración requieren, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues acorde con las normas adjetivas debe reunir los requisitos de técnica procesal que aquellas exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte inestimable, imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.

Igualmente, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte, cuando la demanda cumple con los requisitos de la ley procedimental, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla no transgredió la ley sustancial de alcance Nacional.

Visto lo anterior y revisado el escrito con el cual se pretende sustentar el recurso extraordinario, la Sala encuentra que el mismo, adolece de graves fallas técnicas que comprometen la prosperidad del ataque, lo cual impide adentrarse en su estudio de fondo, y que la Corte no puede subsanar oficiosamente dada la naturaleza dispositiva de este medio de impugnación, deficiencias que a continuación se pasan a detallar: En el cargo único la censura adujo que la violación que denunció por la senda directa, tiene lugar por la “ Interpretación errónea” del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y también por la “infracción directa” del numeral 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003; esta última disposición modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por tanto se trata del mismo precepto legal, con lo que cae el ataque en abierta incongruencia, por virtud de que no es admisible que se acuse al fallador de alzada de haber interpretado erróneamente la normatividad denunciada, y, al mismo tiempo, de no aplicarla.

En efecto, ha sido posición reiterada por esta Sala, que es contradictorio invocar simultáneamente con relación a una misma disposición dos modos de violación, dado que la infracción directa, la aplicación indebida y la interpretación errónea constituyen maneras distintas de trasgresión de la ley sustancial que tienen origen diferente. En cuanto a la presunta infracción directa del antecitado artículo 12, precisa la Sala, que el Ad quem se basó expresamente para tomar su decisión en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual transcribió en su totalidad, y determinó que el asegurado no cumplió con el requisito del 20% de fidelidad al sistema, por lo que mal pudo haberlo dejado de aplicar, cuando expresamente lo citó y transcribió para hacerlo producir los efectos en el previstos, de donde asiste razón al replicante en cuanto a que la modalidad de infracción de la ley que se debió denunciar era la aplicación indebida.

Además, existe un hecho nuevo en casación, por lo siguiente: Como se dijo, la accionante demandó al ISS, con el fin de que fuera condenado a reconocerle, liquidarle y pagarle la pensión de sobrevivientes, como consecuencia del fallecimiento de su esposo, JOSÉ BRADLEY AGUIRRE GONZÁLEZ. Al apelar la sentencia del a quo que declaró probada la excepción de inexistencia del derecho a la pensión de sobrevivientes y absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones de la actora, la parte recurrente restringió su impugnación a argumentar que la pensión reclamada está soportada en el hecho del cumplimiento de los requisitos legales y que el ISS no tuvo en cuenta los aportes que realizó el causante a entidades del sector privado y público, ni el tiempo servido en el Ejército Nacional y que la normatividad aplicada desborda el alcance de la ley y el espíritu mismo de la seguridad social.

Nada se argumentó en lo relativo al dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, la condición de inválido y el estatus de pensionado por invalidez del asegurado JOSÉ BRADLEY AGUIRRE GONZÁLEZ, como tampoco se dijo que antes de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 el asegurado ya tenía estructurado su derecho a ser pensionado por invalidez, cuyo origen es común. Ahora, en el ámbito del recurso extraordinario, repite lo dicho por el Tribunal sobre el no cumplimiento del requisito del 20% de fidelidad al sistema y la aplicabilidad del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pero su censura se dirige a señalar que el asegurado tenía estructurado su derecho a ser pensionado por invalidez y que el Ad quem “dejó de lado” el numeral 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Lo anterior, es palpable que estructura la existencia de un hecho nuevo en casación, proveniente de la demandante recurrente, ya que la inconformidad que ahora plantea, no fue previamente expuesta al impugnar la sentencia de primera instancia. Admitir el planteamiento que antecede en sede de casación, comportaría la variación de los argumentos de defensa de la demandada, chocando con los principios de contradicción, congruencia y defensa, conforme al artículo 29 de la Carta Superior, lo que daría lugar a la violación del debido proceso; por lo demás, advierte la Sala, la Corte como tribunal de casación está desprovista de las prerrogativas propias de los falladores de primer y segundo grado, por no ser el recurso extraordinario una tercera instancia. Cabe advertir, entonces, que lo relativo al eventual derecho del de cuyus a la pensión de invalidez no fue tema del proceso.

Sin costas en el recurso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 15 de febrero de 2007, por la Sala Cuarta de Decisión Civil- Familia- Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta AMPARO OCAMPO FRANCO al INSTITUO DE SEGUROS SOCIALES.

Por las razones anteriores, se desestima el cargo. Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 21