CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RAD. No. 3 2 8 9
5. CASACIÓN GABRIEL SKINNER MALDONADO RAD. No. 3 2 8 9
5. CASACIÓN GABRIEL SKINNER MALDONADO Proceso n.º 32895 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 078 Bogotá, D. C., nueve de marzo de dos mil once. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación discrecional que presenta el defensor del procesado GABRIEL SKINNER MALDONADO, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 24 de junio de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante la cual lo condenó por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.
ANTECEDENTES 1.1.- Los hechos, ocurridos en Líbano, Tolima fueron declarados por el juzgador de la manera siguiente: “Refiere la señora Sandra Marien Gómez el 17 de enero /05, cómo su hija Y.D.R.G. de escasos 10 años de edad, el 14 del mismo mes y año, a eso de las 7:45 a.m. cuando la envía a la tienda por unas arepas y al pasar frente al taller de mecánica del señor MANUEL SKINNER, éste en plena calle la coge tapándole la boca con un pañuelo y por la fuerza la ingresa al taller, y de allí a una habitación donde le manosea los senos y la vagina así como intentó quitarle la ropa, pero como aquella le propinara una patada, dicho individuo se aprovisiona de un cuchillo amenazándola para que no fuera a contar la sucedido”. 1.2.- Habiendo tenido conocimiento del asunto, el 18 de enero de 2005 la Fiscalía 42 Seccional Delegada con sede en Líbano, Tolima, dispuso la apertura de investigación y la consecuente vinculación mediante indagatoria de GABRIEL SKINNER MALDONADO, a quien le definió su situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, posteriormente revocada por la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué, al conocer de la apelación interpuesta por la defensa. 1.3.- Posteriormente, previa clausura del ciclo instructivo, el 14 de noviembre de 2006 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado GABRIEL SKINNER MALDONADO como presunto responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado -definido por los artículos 209 y 211.4 de la Ley 599 de 2000-, mediante determinación que el 27 de marzo de 2007 la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué confirmó íntegramente, al conocer en segunda instancia de la apelación promovida por la defensa. 1.4.- La etapa de juicio fue asumida por el Juzgado Penal del Circuito de Líbano, Tolima, en donde se llevó a cabo la vista pública y el 19 de diciembre de 2007 se puso fin a la instancia condenando al procesado GABRIEL SKINNER MALDONADO a la pena principal de 48 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la privación de la libertad, al tiempo que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena pero le concedió la prisión domiciliaria, entre otras decisiones, a consecuencia de hallarlo penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado a él imputado en la resolución de acusación. 1.5.- Recurrida esta decisión por la defensa -quien demandó la revocatoria y la consiguiente absolución del procesado-, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, por medio del fallo de segunda instancia proferido el 24 de junio de 2009, decidió impartirle íntegra confirmación, al conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta. 1.6.- Contra la sentencia de segunda instancia, en oportunidad el defensor interpuso recurso extraordinario de casación por la vía discrecional, - el que fue concedido por el Tribunal - y presentó la correspondiente demanda sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.
LA DEMANDA Después de identificar a los sujetos procesales y la providencia materia de impugnación, así como de resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, manifiesta que la demanda se apoya en lo dispuesto por el artículo 205, inciso tercero, de la Ley 600 de 2000, en aras de la garantía del debido proceso, el cual considera conculcado en el trámite del presente asunto, por medio del desconocimiento del derecho a la investigación integral de que tratan los artículos 8 y 20 del Código de Procedimiento Penal y el derecho de contradicción de la prueba, “debido a la notoria y evidente omisión en la práctica, apreciación y valoración de las pruebas de descargo, debidamente solicitadas por la defensa, sustentadas y legítimamente decretadas” por los funcionarios encargados del trámite procesal.
Seguidamente, con apoyo en la causal tercera de casación, un cargo formula el demandante contra el fallo del Tribunal, en el que lo acusa de haber sido proferido en juicio viciado de nulidad, “por afectación del derecho a falta de investigación integral” (sic), dada la omisión de practicar pruebas legítimamente solicitadas y decretadas mediante providencia ejecutoriada.
Con la pretensión de demostrar su aserto, manifiesta que desde el mismo día en que se produjo la vinculación del sindicado a la investigación, en ejercicio la defensa técnica solicitó escuchar los testimonios de Graciela Henao de Skinner, Carlos Arturo Skinner Maldonado, Juan Carlos Skinner Henao, y Germán Varela, quienes corroborarían el argumento defensivo vertido en la indagatoria, y con los cuales se acreditaría que el implicado GABRIEL SKINNER MALDONADO, “en el día y hora señalado por la señora SANDRA MARIEN GÓMEZ ACOSTA, y su hija la menor Y.D.R.G., ante el CTI, como en la Fiscalía 42 Seccional de Líbano, no se encontraba en la ciudad de Líbano, por el contrario estaba laborando en la finca “Villa Amparo” ubicada en la vereda El Delirio, de la jurisdicción municipal del Líbano, de propiedad de su hermano y cuñada, y que los cuatro(4) testigos, hubiesen permitido a la justicia corroborar o desvirtuar los argumentos defensivos, vertidos por el sindicado al proceso desde la indagatoria”.
Anota que no obstante haberse decretado el recaudo de dichos medios por parte de la Fiscalía en la resolución por cuyo medio le definió la situación jurídica al sindicado, luego, sin ninguna justificación, se omitió su práctica, con lo cual “se hizo muy fácil darle toda la credibilidad al testimonio de la menor Y.D.R.G., desnaturalizando las evidentes contradicciones que se fueron revelando por parte de la defensa durante la actuación procesal”.
Estima que si dichas pruebas hubieran sido practicadas, el fallo indefectiblemente habría sido absolutorio. Bajo el acápite que en la demanda el libelista destina a los “elementos subsidiarios que revelan la trascendencia de los hechos nugatorios impetrados”, se dedica a cuestionar al sentenciador de alzada por conferirle credibilidad a los testimonios de la menor ofendida y de su progenitora, pese a que no resultan coincidentes con el dictamen médico legal en que se determina que la presunta víctima no presentó huellas de las lesiones denunciadas, y que indudablemente habrían quedado como consecuencia de los actos violentos referidos en sus declaraciones, “surgiendo así unos elementos evidentes que conforman el hecho indicador del indicio de mentira, que cae inexorablemente sobre las versiones vertidas al proceso”, tanto por parte de la menor como por su progenitora.
Anota que en el proceso nunca se probó la existencia de la violencia ejecutada por el procesado contra la víctima, según se deduce de la prueba técnica incorporada al proceso, y con la cual se desvirtúan las afirmaciones de la madre y la menor en el curso del proceso. Sostiene que con lo anterior se establece “que la instrucción se tramitó con evidente violación a la investigación integral, y al debido proceso, pues claramente se aprecia que no se dio valor probatorio a las conclusiones del perito médico, que claramente se revelan a favor del procesado, en cuanto diametralmente se oponen al dicho de la víctima y la denunciante”, y que por el contrario, según el libelista, revelan el hecho indicador del indicio de mentira de parte de éstas.
Después de realizar algunas otras consideraciones, entre ellas la racionada con los argumentos bajo los cuales la Fiscalía de segunda instancia revocó la medida de aseguramiento, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y absolver a su asistido de los cargos que le fueron formulados. SE CONSIDERA: 1.- El artículo 205 de la Ley 600 de 2000, norma aplicable al caso en estudio, exige para la procedencia del recurso de casación que la conducta punible por la que se procede, tenga señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho (8) años.
Dicho presupuesto no se satisface en el presente evento, si se toma en cuenta que el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, por el cual resultó condenado el procesado GABRIEL SKINNER MALDONADO, se encontraba sancionado para la época de los hechos con pena de cuatro (4) a siete años y medio (7 ½ años), es decir, con una sanción privativa de la libertad cuyo máximo no supera el requisito punitivo requerido para acceder a la casación común. Por lo tanto, solo resulta viable la excepcional o discrecional prevista en el inciso 3° de la norma procesal que el demandante invoca. 2.- Precisado lo anterior, cabe señalar que la Corte ha sido insistente en sostener que la casación discrecional exige para su admisibilidad el cumplimiento de varias condiciones: (i) que el caso no tenga casación común;
(ii) que la intervención de la Corte sea necesaria para la protección de las garantías fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia, y (iii) que se presente una demanda que cumpla las condiciones mínimas requeridas por la ley y la lógica casacional para su estudio, en sus aspectos formal y sustancial. El primer presupuesto implica demostrar que los requerimientos de procedencia de la casación común, previstos en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, por razón de la naturaleza de la sentencia impugnada, su origen, o la pena prevista para el delito por el que se procede, no concurren integralmente, y que la vía de ataque es por tanto la casación discrecional.
El segundo, comporta acreditar que la sentencia impugnada desconoció un derecho fundamental específico que requiere la intervención de la Corte para su protección, o que se está frente a un tema que no ha tenido desarrollo jurisprudencial, o que teniéndolo es necesario replantear, o que alrededor suyo se presentan posturas interpretativas disonantes que es indispensable unificar.
Con dicho propósito, el demandante debe precisar, clara y nítidamente, la razón o razones por las cuales el Juez de casación debe intervenir en un asunto sobre el que no concurren los presupuestos de la casación común. De este modo, ha sido dicho, si el motivo de inconformidad radica en aducir la violación de un derecho fundamental, el demandante debe desarrollar una argumentación lógica dirigida a patentizar el desacierto.
En tal medida, le compete demostrar que el juicio se llevó a cabo con desconocimiento de una garantía por el quebrantamiento de la estructura básica del proceso o la actividad del juzgador, según sea el caso, e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento con la sentencia ameritada. A este respecto, la jurisprudencia insistentemente ha precisado que cuando se aduce violación del debido proceso, se debe comprobar la existencia de la irregularidad sustancial que afecte la estructura del sistema que lo inspira.
Por ejemplo, falta de apertura de investigación, no vinculación del procesado, no definición de la situación jurídica cuando ella sea obligatoria, o ausencia de la decisión de cierre de la investigación; desconocimiento de la etapa de investigación o juzgamiento; dentro del juicio: de la fase probatoria o de debate oral; de formulación de cargos o sentencia, o la posibilidad de recurrir en segunda instancia, entre otras eventualidades.
En cuanto hace a la violación del derecho de defensa, es de cargo de quien la alegue determinar la actuación que estima lesiva de esta garantía fundamental, indicar las normas que fueron violadas, y dejar establecido cómo el vicio repercute negativamente en la validez del rito llevado a cabo y por qué el reo fue privado de oportunidades que le permitieran sacar avante posturas favorables a su situación. Y si lo que pretende es que la Corte emita un pronunciamiento con criterio de autoridad en relación con determinado punto jurídico sobre el cual no exista suficiente ilustración y que por oscuro deba ser clarificado por vía jurisprudencial, resulta indispensable que ello se diga expresamente en el escrito respectivo, indicándose igualmente, si lo que se pide es la unificación de posiciones encontradas sobre el particular con señalamiento de las providencias de la Corte, y no de otra autoridad o autoridades, en las que se observa la existencia de posturas divergentes sobre una misma temática; la actualización de la doctrina hasta el momento imperante por razón de las nuevas realidades jurídicas, políticas, económicas o sociales que compete precisar al censor; o el pronunciamiento sobre un tema aún no desarrollado.
Además, debe señalar de qué manera la decisión demandada de la Corte presta el doble servicio de solucionar adecuadamente el caso y servir de guía como criterio auxiliar de la actividad judicial. La tercera exigencia, impone cumplir los requerimientos mínimos de forma y contenido señalados para la casación común por el artículo 212 del estatuto procesal penal, a saber: (1) identificación de los sujetos procesales y de la sentencia impugnada, (2) resumen de los hechos y de la actuación procesal, y (3) señalamiento de la causal invocada y exposición de sus fundamentos, en la forma requerida por los principios que rigen la casación y la lógica de la causal planteada.
En todo caso, la jurisprudencia de modo reiterado ha indicado que es competencia exclusiva de la Corte, en ejercicio de su discrecionalidad, ponderar la fundamentación expuesta por la parte que acude a dicho instrumento, y decidir si admite o rechaza el trámite de la casación excepcional. 3.- Esta claridad y precisión no se aprecia en la demanda presentada a nombre del procesado GABRIEL SKINNER MALDONADO, pues si bien el cargo que se postula al amparo de la causal tercera de casación aparece correctamente enunciado, en la medida en que parte de denunciar que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad por violación del principio de investigación integral, determinante a su vez, de la transgresión al derecho de defensa como componente del debido proceso constitucional, y también se cumple con la carga de indicar las normas procesales que pudieron haber resultado infringidas a causa del desacierto, el posterior desarrollo de la censura no se compadece con el rigor técnico con que se da comienzo al libelo que persigue sustentar la impugnación, y en particular a la enunciación del cargo que se pretende formular. 4.- En relación con la causal tercera o de nulidad, la jurisprudencia insistentemente ha dicho que los motivos de ineficacia de los actos procesales no son de postulación libre, sino que, por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes.
De acuerdo con éstos, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley ( taxatividad ); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, ( protección ); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales ( convalidación ); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento ( trascendencia ); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte ( residualidad ).
De manera que en sede de casación, no basta con solamente invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y la trascendencia frente al fallo cuestionado.
Tiene establecido, además, que si lo que se persigue es denunciar la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o parte de ella, resulta indispensable que se sustenten en capítulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues sólo así puede acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque y respetarse los principios de autonomía de los cargos y de no-contradicción. 4.1.- En relación con la solicitud de nulidad derivada de la violación del debido proceso, la Corte tiene precisado que una tal pretensión debe necesariamente apoyarse en la identificación concreta del acto irregular, señalando si el vicio que concurre es de estructura o de garantía; la concreción sobre la forma como el acto tildado de irregular afectó la integridad de la actuación o conculcó garantías procesales; la demostración del agravio y la definitiva trascendencia de éste, por afectar negativamente los intereses del procesado, y el señalamiento del momento a partir del cual debe reponerse la actuación. Esto por cuanto, como ha sido indicado por la Sala, el artículo 29 de la Carta Política, en relación con el derecho fundamental al debido proceso, señala que nadie podrá ser juzgado sino conforme a ley preexistente, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la “plenitud de las formas propias de cada juicio”.
La Constitución igualmente se refiere a otros principios que complementan esta garantía, tales como el de favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la asistencia profesional de un abogado, la publicidad del juicio, la celeridad del proceso sin dilaciones injustificadas, la aducción de pruebas en su favor y la posibilidad de controversia de las que se alleguen en contra del procesado, el derecho a la doble instancia en caso de condena -salvo que se trate de casos de única instancia-, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho así se le dé una denominación jurídica distinta.
También ha señalado que el concepto de debido proceso se integra por el de “las formas propias de cada juicio”, esto es, por el conjunto de reglas y preceptos que le otorgan autonomía a cada clase de proceso y permiten diferenciarlo de los demás establecidos en la ley. Es así como por vía de ejemplo, de acuerdo con la Ley 600 de 2000 en materia penal la estructura está dada por dos ciclos claramente definidos, uno de investigación -a cargo de la Fiscalía General de la Nación salvo los casos de fuero constitucional-, y otro de juzgamiento -por cuenta de los jueces según las normas que reglan su competencia-.
Dentro de la etapa de instrucción, asimismo se observa la necesidad de surtir aquellos pasos de ineludible cumplimiento, tales como los actos de apertura de investigación, de vinculación del procesado, definición de su situación jurídica, de cierre de investigación, y de calificación; dentro del juicio, el rito legal establece dos etapas, una probatoria y otra de debate oral, de formulación de cargos y de sentencia. 4.2.- Pero también la jurisprudencia ha sido insistente en indicar que cuando en sede extraordinaria se postula violación del principio de investigación integral por omisión en la práctica de pruebas, para que el ataque pueda entenderse completo resulta indispensable concretar en la demanda los medios de prueba que fueron dejados de practicar por el funcionario instructor; demostrar la procedencia de su práctica; y, finalmente, acreditar su trascendencia. La primera exigencia implica que el demandante debe señalar, en concreto, las pruebas que los funcionarios judiciales soslayaron en su recaudo, y no limitarse a consignar afirmaciones generales sobre la existencia de una supuesta inactividad probatoria, sin descender al campo de las concreciones.
La segunda, dice relación con los conceptos de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad de la prueba o pruebas no practicadas, e implica acreditar que son legalmente permitidas; que guardan relación con los hechos, objeto y fines de la investigación; que son razonablemente realizables; y, que no son superfluas. La tercera, impone confrontar, dentro de un plano racional de abstracción, el contenido objetivo de las pruebas omitidas con las que sustentan el fallo, en orden a demostrar que sus conclusiones sobre los hechos o la responsabilidad del procesado habrían sido distintas y opuestas de haber sido aquéllas practicadas.
“Se hace esta primera precisión, ha sido dicho, para dejar sentado que la demostración de esta especie de reparo no se agota con el simple señalamiento de las pruebas que los funcionarios judiciales omitieron practicar en concreto dentro de una determinada investigación, ni mucho menos en la presentación de una variedad de hipótesis probatorias producto de la capacidad imaginativa del demandante, sobre las que se especula a partir de la certeza de los resultados del proceso, sino en el cumplimiento claro y preciso de los requerimientos que viene de ser indicados.
“Sostener que las cosas habrían sido distintas si la investigación se hubiese enderezado en tal o cual sentido, o hubiesen sido practicadas tales o cuales pruebas, o que se violó el principio de investigación integral porque las pruebas que teóricamente podrían haberse recaudado no se realizaron, nada demuestra. Es necesario acreditar, frente al caso concreto, que las pruebas omitidas surgían necesarias o trascendentes para la definición del asunto, que eran jurídicamente procedentes, que eran materialmente realizables, y que dejaron de practicarse por inactividad endilgable a los funcionarios judiciales encargados del adelantamiento de la investigación ”. 4.3.- Sobre dicha temática, pertinente resulta traer a colación que la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado: “…que si la nulidad se vincula a la vulneración del derecho de defensa, porque el profesional a cargo dejó de solicitar pruebas, o no interpuso los recursos de ley; o si la causa generadora de invalidez se refiere al desconocimiento del principio de investigación integral, porque los funcionarios judiciales no decretaron algunas pruebas, para la correcta formulación de la censura, corresponde al demandante ocuparse de los siguientes aspectos: 1.- “Especificar cuáles son aquellos medios probatorios cuya ausencia extraña, verbi gratia testimonios, experticias, inspecciones, verificación de citas, etc. 2.- “Explicar razonadamente que tales medios de convicción eran procedentes, por estar admitidos en la legislación procesal penal; conducentes, por relacionarse directamente con el objeto de la investigación o del juzgamiento; y factibles de practicar, puesto que ni los abogados defensores ni los funcionarios están obligados a intentar la realización de lo que no es posible lógica, física ni jurídicamente. 3.- “En cuanto esté a su alcance, el demandante debe aproximarse al contenido material de las pruebas omitidas, para brindar a la Sala la oportunidad de confrontar el aporte de aquellos elementos de convicción con las motivaciones del fallo y así poder concluir si en realidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado. 4.- “Además, es preciso que el casacionista discierna acerca de la manera cómo las pruebas dejadas de practicar, por la postura negligente del antiguo defensor, o por la ausencia de investigación integral, tenían capacidad de incidir favorablemente en la situación del procesado, ‘ bien sea en cuanto al grado de responsabilidad que le fue deducido, o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta o simplemente porque el conjunto probatorio que se echa de menos podría desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta’.
(Sentencia del 4 de diciembre de 2000, radicación 14.127). “Cada uno de estos tópicos debe abordarse separadamente, debido a que su comprobación implica desarrollo y sustentación específicos. 5.- “Por supuesto, no todo aspecto que se mencione en el proceso debe ser objeto de prueba indefectiblemente; y la omisión de cualquier diligencia no constituye quebrantamiento automático de la garantía fundamental de la defensa, ni de la investigación integral, si se tiene en cuenta que el funcionario judicial en sana critica debe seleccionar, de oficio o a petición de los sujetos procesales, únicamente los medios conducentes al esclarecimiento de la verdad, como lo disponía el artículo 334 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), y ahora lo establece el artículo 331 del nuevo régimen procedimental (Ley 600 de 2000), en armonía con los principios de economía y celeridad.
“Por consiguiente, la omisión de diligencias inconsecuentes, dilatorias, inútiles o superfluas, no constituye menoscabo de los derechos a la defensa o al debido proceso. 6.- “ En cuanto a la trascendencia del vacío dejado por la prueba cuya práctica se omitió, es preciso recordar que la posibilidad de declarar la nulidad no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, ‘para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso ’.
(Auto del 12 de marzo de 2001, radicación 16.463). 7.- “Si el menoscabo del derecho a la defensa por la inactividad de los abogados se hace consistir en no haber interpuesto recursos ordinarios contra las providencias, no es suficiente postular esta frase de manera genérica. Es indispensable que el demandante individualice las decisiones que era necesario impugnar, que en cada caso identifique los argumentos que en su criterio podían rebatirse, y que exponga las razones por las cuáles la decisión adoptada tenía que ser sustancialmente más favorable a los intereses que representa”. 5.- Lo anterior por cuanto las nulidades no surgen por la sola circunstancia de haberse incurrido en una irregularidad, sino porque habiéndose configurado el desacierto y siendo éste de carácter sustancial, afecta realmente garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o juzgamiento. 6.- Estos derroteros, ampliamente desarrollados por la jurisprudencia, suficientemente difundidos, por ende conocidos, no son acatados en la demanda formulada por el defensor del procesado GABRIEL SKINNER MALDONADO.
Si bien acierta en aducir la violación de la garantía fundamental del debido proceso, para formular un cargo por nulidad debido a la violación del principio de investigación integral, con lo cual pudiera entenderse que presenta una censura formalmente completa, no sucede igual en torno al deber de acreditar la trascendencia del yerro que pretende noticiar, ni con la obligación de ofrecer una solución acorde con el motivo de casación de invoca.
Lo primero, porque si bien es cierto que en el proceso aparece acreditado que el defensor pidió se allegaran los testimonios de Graciela Henao de Skinner, Carlos Arturo Skinner Maldonado, Juan Carlos Skinner Henao, y Germán Varela, quienes corroborarían el argumento defensivo vertido en la indagatoria por parte del procesado, en relación con lo que dijo haber hecho el día 14 de enero de 2005; también, que la Fiscalía dispuso su recaudo en la providencia mediante la cual definió la situación jurídica; e igualmente que estas pruebas nunca fueron recaudadas, es lo cierto que el defensor, pese a haber tenido la posibilidad de insistir en su práctica, no volvió a entenderse del asunto, a tal punto que no hizo ninguna otra alusión a ellas, teniendo la facultad de hacerlo antes de la clausura de la investigación y aún durante la fase probatoria del juicio, durante la cual guardó absoluto silencio sobre dicho particular, y en lugar de reiterar la petición de recaudar dichos medios, demandó se allegaran otros que consideró importantes, con lo cual el presunto vicio quedaría purgado.
Debe decirse, en todo caso, que el casacionista no acredita la trascendencia de un tal reparo frente a las conclusiones del fallo, en cuanto que con dichas pruebas lo único que eventualmente se acreditaría sería que para la fecha indicada el acusado estuvo visitando la finca de sus familiares, mas con ellos no se lograría siquiera conmover la declaración fáctica contenida en el fallo que pretende combatir.
Tanto es esto, que el demandante ni siquiera ensaya controvertir las precisas consideraciones del juzgador en torno a las varias oportunidades en que la víctima ingresó a la casa del procesado, en donde éste le ofrecía y daba dinero, y aprovechaba para realizar los comportamientos por los que se profirió la acusación y la condena. Para denotar lo que viene de afirmar la Sala, baste con traer a colación aquellos apartes de la sentencia de segunda instancia que el demandante ni siquiera se da a la tarea de referir, pese a tener el deber de hacerlo si es que su intención era desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que la ampara: “Es importante analizar, así, la afirmación del procesado al señalar, primero, que conoce a la niña; segundo, que estuvo en el lugar de los acontecimientos; y, tercero, que le dio dinero a la niña. A pesar de esto, niega la acción delictual, al connotar su actuación dentro de la normalidad.
“Igualmente, que la niña afectada por su parte, refiere aspectos que pueden resultar desarmonizados con cada situación, pero, de acuerdo al examen psiquiátrico a que fue sometida se comprende, que bien puede existir incoherencia e inconcordancia entre las diferentes etapas en que divide el acontecer delictual, no por ello desaparece la verdad que expresa, esto es, que estuvo en la casa del procesado y que este la manoseaba.
“Nótese, por ejemplo, que al interrogarse al niño que vio ingresar a la ofendida a donde estaba el procesado, alude que fueron ‘…varias veces, pero no recuerdo los días’ –Fl. 23 renglón 27 de arriba hacia abajo- y esto se destaca para hacer ver que todo cuanto pretende la defensa es desnaturalizar y hacer perder al dicho del menor cuestionado la hora y día a que se refiere la denunciante, cuando lo cierto es que tales encuentros del procesado y su víctima tuvieron ocurrencia en varias oportunidades.
“ Si fueron entonces varias veces, los detalles de la víctima no pasan desapercibidos de cara a la verdad de su dicho. Así, recuerda que se trataba de ‘…una casa verde y blanco, las ventanas son negras, por dentro es de color blanco y color zapote,… el cuarto es en el primer piso, tenía un televisor, había donde uno mete la ropa, y donde uno pone una crema tenía ahí, tenia una caja de cigarrillos’. -Ver fl. 16 cno. 1, renglón 5 de abajo hacia arriba- Y, para que no quede duda sobre el ingreso repetido dice ‘… yo había entrado una vez antes un sábado de 2005, yo entré porque él me ofrecía plata, yo entré sola, ese día él me dio una moneda de 500 y otra de 200, él me entró solo para darme plata y yo me fui para la casa me dijo que fuera más veces y yo no iba…’. –Fl. 17 id..
Pero lo más importante frente a la imputación que hace la Fiscalía, es que recuerda las caricias, despojo de prendas, tocamiento, suministro de agua, etc. que resalta los actos abusivos que actuaban el tipo penal por el que fue llamado a juicio el señor Maldonado ”. (se destaca). Así se patentiza la intrascendencia del reparo que el demandante trata de poner de presente, pues con las pruebas que extraña no se logra rebatir la solidez fáctica y jurídica de la decisión de segunda instancia, sino a lo sumo, destacar una irritualidad cometida por la Fiscalía y convalidada por la defensa que, como ha sido visto, nada hizo para que se enmendara, al punto que no insistió en que se practicaran las pruebas cuyo recaudo ahora inopinadamente reclama.
Se concluye entonces que como el fundamento que el censor expone para acudir a la casación excepcional, no logra ser acreditado, no cabe más alternativa que desestimar la solicitud por dicho concepto. Pero aún si la Corte diera por superado el estudio relativo a la necesidad de acreditar la procedencia de la casación discrecional, bajo el supuesto de que la pretensión del demandante sea acudir a dicha vía para denunciar la violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida del precepto que define el delito de actos sexuales con menor de catorce años, derivada de la incursión por parte del juzgador en errores en la apreciación de la prueba, por la comisión de presuntos errores de hecho por falsos juicios de existencia por omisión al dejarse de ponderar el reconocimiento médico practicado a la menor, y falsos raciocinios al conferirle mérito a las declaraciones de ésta, su hermano, la progenitora de ambos, y un testigo, también menor de edad, y negarle mérito persuasivo a la indagatoria, como en tal sentido serían los reparos que dice formular, también la inadmisión resulta obligada.
Al respecto pertinente resulta reiterar la postura jurisprudencial de la Sala, en el sentido que por la senda de la casación discrecional no es posible denunciar errores de apreciación probatoria, a menos que éstos constituyan defectos protuberantes que incidan en la debida motivación de la sentencia. En efecto, la Corte se ha orientado por sostener que “en principio, las posibilidades reconocidas en la jurisprudencia para acceder a la casación discrecional no se extienden a las hipótesis planteadas en la demanda, es decir, a discutir la valoración judicial de los elementos de convicción, porque en esa labor los jueces cuentan con la relativa libertad que se desprende de la sana crítica, a no ser que se proponga que sus deducciones son producto de una motivación aparente, falsa o ausente, supuesto que determinaría, en caso de que se demuestre y aparezca concretado, la consolidación de un quebranto a las garantías, en cuanto obedecerían tales deducciones a la arbitrariedad –ajena a un estado democrático y constitucional- y no a la razón y a la justicia ” (se destaca), pero es claro que en este caso el casacionista no plantea la nulidad de la sentencia por defectos de motivación, sino lo que a su juicio constituyen errores probatorios.
Si se analiza detalladamente el contenido del libelo, en lo que allí se titula “elementos subsidiarios que revelan la trascendencia de los hechos nugatorios impetrados”, se establece la intención de cuestionar el mérito persuasivo conferido a los medios en que se fundó la decisión, pero sin enunciar, tampoco demostrar, la concreta configuración de un específico tipo de desacierto, lo que denota que la propuesta quedó en su solo enunciado, pues de la argumentación que presenta no se desentraña cuál sería la relación de los medios que extraña con el objeto del proceso, en qué medida dicha situación presuntamente omisiva de parte del juzgador incidió negativamente para los intereses que representa, y cómo habría de verse corregido el error en sede extraordinaria dando lugar a variar los supuestos fácticos de la declaración de condena.
Es claro que el demandante dejó de confrontar el contenido material de los medios con las demás estimaciones probatorias realizadas en el fallo, para demostrar que éstas no pueden sostenerse por virtud de la fuerza suasoria de los elementos de convicción ignorados. Nada de esto puede suponerlo la Corte sin desconocer el carácter extraordinario, técnico, lógico y rogado que la casación ostenta, más aún si, como en este caso, la única vía procedente sería la excepcional, cuyos requisitos de admisibilidad son más exigentes que los de la común, cuestión de la que al parecer la libelista no logra percatarse, y precisamente por ello es que su libelo se halla distante de cumplir los requisitos mínimos de admisibilidad a los que ampliamente se ha hecho referencia en el cuerpo de este proveído.
Y si bien sugiere que la sentencia tuvo como único fundamento la arbitrariedad del sentenciador en la ponderación probatoria, en cuanto no tomó en cuenta algunas de las pruebas recaudadas en el curso del proceso, es lo cierto que omite darle todo desarrollo y demostración con el rigor exigido en sede extraordinaria. Sucede además, que aún si la Corte llegase a entender adecuadamente enunciado el reparo, se ofrece evidente que la configuración del mismo no aparece acreditada en la demanda, como tampoco su trascendencia, pues el demandante no logra desvirtuar las consideraciones realizadas por el Tribunal en relación con las varias oportunidades en que tuvieron lugar los encuentros entre el procesado y la víctima, con lo cual la fecha en que GABRIEL SKINNER MALDONADO concurrió a la finca de sus familiares, resulta asaz insustancial, cuestión que tampoco el demandante se da a la tarea de desvirtuar, pues no indica de qué manera cambiaría la situación probatoria si el Tribunal hubiere considerado dicho aspecto.
Se observa así que la discrepancia de la demandante con el fallo radica en la negativa del Tribunal en conferirle crédito al dicho del procesado y otorgársela a la prueba de cargo, a partir de analizar particularmente los medios de convicción recopilados en el curso del proceso, pero sin ninguna referencia al estudio del conjunto probatorio realizado por el Tribunal, y no la demostración concreta de que al apreciar los medios hubiere incurrido en falsos juicios de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción. Quedando entonces patentizado que la demandante no acredita las razones por las cuales la Corte habría de darle paso a la casación discrecional, que tampoco resulta procedente el ejercicio de la discrecionalidad con apoyo en la pretensión de discutir el mérito persuasivo conferido a los medios por el fallador de segunda instancia, y que no se sabe qué es lo que en realidad se pretende con la formulación de los ataques, sin dificultad alguna cabe concluir que el cargo formulado en la demanda no tiene ninguna posibilidad de ser admitido a su estudio de fondo por la Sala, máxime si lo que se descubre es la pretensión de que la Corte confiera particular mérito persuasivo a los medios allegados a la actuación, por fuera del declarado por el juzgador, sin que en dicha actividad se observe manifiesto distanciamiento de las disposiciones legales que rigen la actividad probatoria. 4.- Se observa así, que en lugar de ajustarse a los presupuestos de admisibilidad legalmente establecidos, la demandante acude a este instrumento extraordinario, no para denunciar y acreditar la existencia de vicios que afectan la validez del trámite surtido, sino como forma de prolongar el debate para lograr una revaloración probatoria por fuera de la llevada a cabo por el sentenciador, desconociendo que el proceso concluyó con el fallo de segundo grado, hallándose a estas alturas amparado por la doble presunción de acierto y legalidad, la cual era de su carga desvirtuar y lejos estuvo de lograr. 5.- Dado que la demandante no acredita la procedencia de la casación discrecional y siendo ostensibles los defectos que la demanda acusa, pues, como se deja expuesto, de ella no se desentrañan precisa y claramente los fundamentos de la causal que invoca, y no pudiendo la Corte corregirla por virtud del principio de limitación que rige su actuación, lo procedente será inadmitirla y ordenar la devolución del expediente al Tribunal de origen, conforme así se establece de los artículos 197 del Decreto 2700 de 1991 y 213 de la Ley 600 de 2000.
Casación oficiosa. 1.- Tal como ha sido repetidamente dicho por la Sala, en esta ocasión cabe reiterar que la Corte, en decisión de 12 de septiembre de 2007, varió el criterio que ordenaba el previo traslado al Ministerio Público a fin de que emitiera concepto acerca de la eventual violación de garantías, cuando, pese a no admitir la demanda de casación, se advertía la infracción de alguna garantía procesal de los sujetos intervinientes que ameritara el ejercicio de la facultad oficiosa que le confiere el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, tras considerar que ante el principio de pronta y eficaz administración de justicia, le corresponde de manera inmediata proceder a corregir el yerro, sin que para ello se requiera el concepto previo del Procurador Delegado ante esta sede.
Señaló al efecto que “ ante la autorización dada por el legislador a la Corte para aprehender el estudio del proceso aun cuando no admita los cargos formulados en la demanda, una vez advierta el agravio causado con el fallo de segundo grado a alguno de los sujetos procesales, debe proceder inmediatamente a corregirlo, con lo cual se cumple cabalmente con los fines de la casación de velar por la efectividad del derecho material y las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal ”.
Agregó que “ aunque el Ministerio Público por mandato constitucional debe intervenir en los procesos judiciales en defensa del orden jurídico, el patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales, con el nuevo criterio de autoridad de la Corte no se relega la actuación del Representante de la Sociedad, por cuanto al ser un tema no propuesto, ni recurrido por tal sujeto procesal en las instancias, se impone la rápida acción de la Corte como garante no sólo de los derechos fundamentales, sino de los fines esenciales del Estado, especialmente, el de asegurar la vigencia de un orden justo, en aras de la materialización de la justicia en la decisión ”. 2.- Precisado lo anterior, se observa que al individualizar la pena, el juzgador a quo tomó en consideración una circunstancia específica de agravación punitiva, cuya aplicación, en este caso, actualmente no resulta procedente pese a haber sido imputada correctamente en la resolución de acusación, por transgredir el principio de non bis in idem, lo cual determinó la individualización de una pena privativa de la libertad, mayor a la que hoy en día legalmente corresponde. 3.- Sobre dicho particular, la Corte tiene dicho lo siguiente: “Es cierto que la aplicación del artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 constituye una afrenta directa contra el principio constitucional que prohíbe la doble incriminación por un mismo hecho –non bis in idem- pues no cabe duda que la modificación que el legislador introdujo en la circunstancia cuarta de agravación punitiva para los delitos previstos en el título IV de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales resulta inconstitucional frente a los delitos descritos en los artículos 208 y 209 del Estatuto Penal, toda vez que las conductas punibles reguladas en estas disposiciones establecen como elemento normativo del tipo en la condición del sujeto pasivo de la infracción, la minoría de 14 años, supuesto fáctico idénticamente considerado en la nueva circunstancia de agravación punitiva específica.
“En efecto, hasta antes de entrar en vigencia la Ley 1236 de 2008, cuya filosofía está enmarcada por el endurecimiento de las sanciones penales previstas para los punibles de entidad sexual, el agravante establecido en el numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 era del siguiente tenor: ‘ARTÍCULO 211. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: (…) 4.
Se realizare sobre persona menor de doce (12) años’. “A su turno, los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años regulados en los artículos 208 y 209 del Código Penal con el incremento punitivo de la Ley 890 de 2004, vigente para la época de los hechos, establecía: ‘ARTÍCULO 208.
El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses. ‘ARTÍCULO 209. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses”.
(Subrayado por la Sala). “Como se ve, hasta antes del 23 de julio de 2008 –fecha de entrada en vigencia de la Ley 1236- no existía inconveniente para imputar simultáneamente alguna de las conductas descritas en los artículos 208 y 209, y la circunstancia de agravación específica consagrada en el numeral 4º del artículo 211, pues el legislador quiso sancionar con mayor severidad la comisión de tales comportamientos en personas menores de 12 años.
“Pero, con la modificación del agravante por el legislador, dada por la ampliación del ámbito de protección a todos los menores de 14 años, inadvirtió que antes que hacer más gravosa la conducta para quienes abusaran o accedieran a menores de 14 años, infringía directamente la Constitución Política al sancionar doblemente una misma situación fáctica.
“Siendo ello así, desde la expedición de la Ley 1236 de 2008, no era posible imputar esta circunstancia de agravación específica para las conductas regladas en los artículos 208 y 209, sin afectar seriamente el postulado constitucional de non bis in idem. “Justamente, a esta conclusión llegó la Corte Constitucional cuando el 4 de agosto de 2009, en sentencia C-521/09 ejerció el control abstracto de constitucionalidad sobre el artículo 7º de la ley 1236 de 2008 y lo declaró condicionalmente exequible en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000.
“Por ser pertinente, se transcriben en extenso sus consideraciones: ‘Al prohibir que una misma circunstancia se convierta en elemento constitutivo del tipo penal y en causa de agravación del mismo, el principio non bis in ídem persigue evitar que las causales de agravación se impongan de modo arbitrario e injustificado a quienes sean responsables de un delito.
Los elementos constitutivos de una infracción penal fundamentan la responsabilidad penal. Las circunstancias de agravación, en cambio, modifican la responsabilidad penal. Por eso mismo las circunstancias de agravación se justifican en la ley penal, cuando el ilícito es cometido en determinadas circunstancias que se estiman más reprochables porque, por ejemplo, suponen un mayor peligro o lesión para el bien jurídico.
De manera que no es justificable una agravación punitiva necesariamente imponible al autor del delito, pues eso supone que en realidad no se aumenta la pena de aquel que cometa el comportamiento punible en ciertas circunstancias de tiempo, modo y lugar que demuestren una mayor lesividad del bien, sino que en todos los casos se impondría la modificación de la sanción penal imponible.
(…) ‘5.3. Ahora bien, el caso decidido en la sentencia precitada se diferencia del actual en un punto cardinal y evidente. Mientras en aquél un agente podía cometer un delito de homicidio o de lesiones imprudentes, y no ver agravada la pena imponible; en éste, en cambio, una persona que cometa los delitos de acceso carnal o acto sexual abusivo en menor de catorce años, no podría evitar la agravación, pues inexorablemente está llamada a aplicarse y, por tanto, a agravar la pena imponible, sin justificación aparente. ‘En este punto es posible concluir que el derecho a no ser juzgado dos veces por un mismo hecho, se desconoce al consagrar una causal de agravación basada en una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento del tipo.
Con todo, aún en caso de que se infrinja una prohibición de esta naturaleza, debe verificarse el cumplimiento de otros dos requisitos. ‘En primer lugar, que la causal de agravación aparezca injustificada, pues de otro modo el legislador actúa en ejercicio de su potestad de libre configuración normativa. Así lo expresó la Corte en la Sentencia C-038 de 1998 en la cual estudiaba la validez de una causal de agravación punitiva por la posición distinguida que el delincuente ocupara en la sociedad por su riqueza, ilustración, poder, cargo, oficio o ministerio En segundo lugar, es necesario verificar en esta hipótesis, si se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para identificar la violación del principio non bis in ídem en más de un proceso jurisdiccional.
Estas reglas fueron expuestas por la Corporación en la Sentencia C-1265 de 2005, en la cual al estudiar si resultaba ajustada a la Carta una norma que facultaba a la Comisión Nacional del Servicio Civil para imponer sanciones disciplinarias a los servidores públicos de entidades territoriales y nacionales, pese a que los referidos servidores públicos ya podían ser investigados y sancionados disciplinariamente por otra autoridad –la Procuraduría General- y por los mismos hechos, señaló el principio non bis in ídem no se violaba, siempre: “(i) que la conducta imputada ofenda distintos bienes jurídicamente protegidos;
(ii) que las investigaciones y las sanciones tengan distintos fundamentos normativos; (iii) que los procesos y las sanciones atiendan a distintas finalidades; (iv) que el proceso y la sanción no presenten identidad de causa, objeto, sujetos, acciones, fundamento normativo, alcance y finalidad” Al emplear esas reglas para verificar si se viola el derecho a no ser juzgado dos veces por un mismo hecho dentro de un proceso jurisdiccional, se tiene que una circunstancia no puede ser doblemente valorada, primero como elemento constitutivo del tipo penal y luego como causal de agravación punitiva, si: (i) el comportamiento agravado ofende el mismo bien jurídico que el comportamiento punible;
(ii) la investigación y la sanción a imponer se fundamentan en idénticos ordenamientos punitivos; y (iii) la causal de agravación persigue finalidades idénticas a las buscadas con el tipo penal básico. ‘Hechas las anteriores precisiones, la Corte procede a verificar si la norma demandada viola el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. ‘Inconstitucionalidad del artículo 211, numeral 4°, del Código Penal, por agravar la pena imponible a un hecho punible, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal (…) ‘Tal como lo señala el demandante, en el caso del artículo 211, numeral 4°, el legislador consagró como causal de agravación punitiva –que la conducta recaiga sobre persona menor de catorce (14) años – una circunstancia que ya había sido tomada en cuenta como elemento constitutivo de los tipos penales contemplados en los artículos 208 y 209 del Código Penal.
De conformidad con las reglas señaladas en la sección 5 de esta sentencia, la norma infringiría el principio non bis in ídem, al desconocer la prohibición enunciada en el punto 5.2.4., al establecer simultáneamente como elemento del tipo y como elemento para agravar la pena de los tipos básicos, la misma circunstancia de hecho: que la víctima sea una persona menor de 14 años, sin que exista una justificación para ello. ‘La norma cuestionada sería inconstitucional porque (i) el comportamiento agravado ofende el mismo bien jurídico que el comportamiento punible;
(ii) la investigación y la sanción a imponer se fundamentan en idénticos ordenamientos punitivos; y (iii) la causal de agravación persigue finalidades idénticas a las buscadas con el tipo penal básico. ‘En efecto, en primer lugar, tanto el comportamiento agravado como los hechos punibles de acceso carnal abusivo (art. 208, Código Penal) y acto sexual abusivo en menor de catorce años (art. 209, Código Penal), tendrían la virtualidad de ofender un mismo bien jurídico: la libertad e integridad en la formación sexual de personas menores de catorce años.
En segundo lugar, tanto las normas penales que consagran los delitos básicos y les fija una pena, como la causal de agravación tienen su origen en el ordenamiento penal colombiano, luego ambas comparten el mismo fundamento normativo. Y, finalmente, porque la norma que contempla la causal de agravación persigue la misma finalidad que las normas que consagran los tipos penales de acceso carnal abusivo y acto sexual abusivo en menor de catorce años, es decir, reprochar penalmente los contactos o las relaciones sexuales que una persona pudiera tener con personas menores de catorce años. ‘Adicionalmente, tal como se señaló en el capítulo 5 de esta sentencia, las causales de agravación punitiva deben partir de la base de que hay razones para modificar la responsabilidad, o de lo contrario están injustificadas, y en este caso la agravación no se produce en virtud de la realización del comportamiento típico en determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar que la hagan más reprochable o muestren su mayor lesividad, sino que simplemente se agrava de manera automática por el hecho de recaer sobre persona menor de 14 años y, por eso mismo, injustificadamente.
No ocurre lo mismo al aplicar esta causal frente a los otros tipos penales previstos en los artículos 205, 206, 20, 21 y 210 del Código Penal, donde a la circunstancia de haber realizado el acceso carnal o el acto sexual realizado con violencia, o en persona puesta en incapacidad de resistir, o con persona incapaz de resistir, muestra una mayor lesividad que justifica su agravación cuando la víctima es una persona menor de 14 años. ‘En consecuencia, aplicar la causal de agravación del artículo 211, numeral 4°, a quienes cometan los delitos consagrados en los artículos 208 – Acceso carnal abusivo con menor de catorce años- y 209 –Actos sexuales con menor de catorce años– viola el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (art. 29, C.P.), y por ese motivo, en esas circunstancias, es inconstitucional.
No obstante, como quiera que la causal de agravación es aplicable también a otros artículos del Código Penal que no fueron demandados en el presente proceso, es necesario determinar si debe ser declarada inexequible o si, por el contrario, procede declarar su exequibilidad con algún condicionamiento. ‘6.2. A juicio de la Corte, como la norma demandada es inconstitucional si se aplica a los artículos 208 y 209 del Código Penal, pero no lo es si se aplica a los demás artículos del Título IV, en este caso no procede la expulsión del ordenamiento de esta norma hallada inconstitucional.
Tampoco es posible hacer una integración normativa de la causal demandada con los artículos que consagran los tipos penales básicos, ya que la disposición cuestionada tiene un contenido deontológico claro, y puede ser entendida y aplicada sin necesidad de acudir a los artículos 205, 206, 207, 210 y 210A de la Ley 599 de 2000, tal como fueron modificados por la Ley 1236 de 2008 y adicionados por la Ley 1257 de 2008.
(…) ‘En suma, los delitos de acceso carnal en menor de catorce años y de acto sexual abusivo en menor de catorce años, en su misma descripción típica indican que la lesividad del comportamiento punible estriba en que se perpetran en personas menores de catorce años. Si esto es así, ninguno de los comportamientos requiere ser agravado cuando recaiga en persona menor de catorce años, pues la agravación ya fue tenida en cuenta en la descripción típica.
En consecuencia, desde un punto de vista teleológico, el artículo 211 numeral 4° del Código Penal es constitucional, al interpretarlo en el sentido de que no está llamado a agravar conductas que no requieren agravación puesto que ya de suyo la lesividad del comportamiento fue valorada por el legislador en el tipo penal. Pero, además, desde una perspectiva sistemática, el artículo 211 numeral 4° tiene un efecto útil, ya que tiene aplicabilidad, siempre que sea posible, en presencia de alguno cualquiera de los demás artículos del Título IV.’ (Subrayado fuera de texto).
“Ahora, como en el caso concreto, el agravante fue válidamente imputado en la acusación, e incluso correctamente deducido en el fallo de primer grado, pues a esa fecha no estaba vigente la Ley 1236 de 2008 sino la Ley 599 de 2000, ha de tenerse en cuenta que ante la sucesión de leyes en el tiempo, una de ellas con efectos más favorables para el procesado en términos punitivos, se imponía para el Ad quem la aplicación media del artículo 7º de la Ley 1236, a efecto de inaplicarla por violación del principio de prohibición de doble incriminación. “Sin embargo, el Juez Colegiado con violación del principio non bis in idem prefirió sostener la imputación de la circunstancia de agravación prevista en el numeral 4º del artículo 211 del Estatuto Penal con la reciente modificación de la Ley 1236, por considerar que el ánimo del legislador estuvo orientado a aumentar la edad de protección y las penas en relación con estos delitos y en ese orden, ante el error de técnica legislativa advertido –concordancia entre uno de los ingredientes del tipo y la circunstancia-, inexplicablemente se abrogó la función de colegislar, entendiendo que este agravante está vigente cuando las conductas previstas en los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000 se realicen sobre persona menor de 13 años.
“Ciertamente, como lo puso en evidencia la Magistrada Ponente que salvó el voto a la sentencia de segunda instancia, el razonamiento del Tribunal vulneró el aludido postulado”. La violación de la prohibición de doble incriminación por una misma conducta, como ya fue anunciado, es el vicio que concurre en el presente evento. Para denotarlo, necesario resulta hacer las siguientes precisiones: 3.1.1.- En torno a la calificación jurídica de la conducta, en la resolución de acusación se indicó por el funcionario de instrucción: “El delito por el que se procede, encuentra su adecuación típica provisional en el Título IV Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales, Capítulo Segundo de los Actos Sexuales Abusivos, Art. 209, Actos Sexuales con menor de catorce años.
Con la circunstancia de agravación de que trata el artículo 211 del Código Penal numeral 4, por realizarse sobre persona menor de doce años”. Al revisar la providencia calificatoria, se establece que el fiscal instructor imputó expresamente la aludida circunstancia específica de agravación punitiva, en una época en que ello era perfectamente posible toda vez que aún no había sido expedida la Ley 1236 de 2008 que estableció un aumento de pena cuando la conducta se realiza sobre persona menor de catorce años. 3.1.2.- En la sentencia de primera instancia, también proferida antes de entrar en vigor la mencionada Ley 1236 de 2009, en el acápite que allí se destinó a la “dosificación punitiva”, consideró el juzgador: “El ilícito Acto sexual con menor de 14 años tiene de pena prevista entre treinta y seis (36) sesenta (60) meses de prisión, incrementable entre una tercera parte a la mitad por la causal 4ª de agravación del Art. 211 del C.P.; causal deducida por la Fiscalía dado que la menor al momento de los hechos contaba con 10 años de edad”. 3.1.3.- El Tribunal, a su turno, al resolver la impugnación interpuesta por la defensa contra el fallo de primera instancia, pese a que para esa época ya se encontraba en vigencia la Ley 1236 de 2008, decidió confirmarlo íntegramente. 3.2.- Lo anterior indica, que si bien el juzgador de primera instancia aplicó correctamente una circunstancia de agravación punitiva que no solamente había sido imputada de modo expreso en la acusación, sino en una época en que aún no había sido expedida la Ley 1326 de 2008 ni la Sentencia C-521 de 2009, a la fecha del pronunciamiento de segunda instancia ello no resultaba procedente, precisamente por haber sobrevenido una realidad jurídica diversa, más favorable a los intereses del acusado, que le impone a la Corte corregir la sentencia que aún no se halla ejecutoriada, pues de mantenerla en los términos en que fue adoptada por el a quo, comportaría una violación al principio de non bis in idem, y daría lugar a imponer una pena superior a la que en derecho hoy en día corresponde. 4.- Consecuencias jurídicas.
Con el fin de salvaguardar la garantía fundamental de la favorabilidad de la ley penal establecida en el artículo 29 de la Carta Política, la Corte hará uso de la facultad otorgada por el artículo 216 del Estatuto procesal, para corregir oficiosamente la sentencia, en el aspecto que viene de ser reseñado. 4.1.- De conformidad con lo dispuesto por el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, sin las modificaciones introducidas por las Leyes 890 de 2004 y 1236 de 2008, tal como se indicó en el fallo de primera instancia, la pena para el delito de actos sexuales con menor de catorce años, oscila entre tres y cinco años. 4.2.- Se advierte en este caso que en la resolución de acusación no se imputó de modo específico, claro e indubitable ninguna circunstancia genérica de agravación, o de mayor punibilidad según la terminología adoptada por la Ley 599 de 2000, y que el a quo dedujo la de menor punibilidad referida a la buena conducta anterior del procesado, que le permitió partir del mínimo punitivo establecido para el cuarto inferior dentro del cual individualizó la pena, razón por la cual este mismo parámetro habrá de ser el considerado por la Corte, máxime si respecto del mismo no se formuló reparo alguno por el casacionista, como tampoco se hizo en apelación. 4.3.- Al efecto, el juzgador a quo indicó lo siguiente: “Como se acredita la concurrencia de la primera de las circunstancias de menor punibilidad (art. 55 C.P.) y ninguna de mayor punibilidad genéricas consagradas por el artículo 58 del actual Código Penal, así mismo ninguno de los aspectos señalados por los incisos tercero y cuarto del artículo 61 ídem, pues lo correspondiente a agravantes especiales ya fue atendida en la determinación de los límites punitivos anteriores debiendo garantizarse el principio del non bis in ídem, por ende el Despacho al individualizar el cuarto aplicable, en razón de lo primero se aplica el mínimo, es decir entre cuarenta y ocho (48) a cincuenta y ocho (58) meses quince (15) días de prisión y de allí se aplicará a su vez el mínimo señalado, es decir, cuarenta y ocho (48) meses de prisión”.
Entonces, siguiendo los lineamientos fijados por el juez de primera instancia, como en este caso no concurren circunstancias de mayor punibilidad, para individualizar la pena resulta procedente ubicarse en el cuarto inferior y a partir de allí, fijar la pena mínima establecida en el tipo realizado, que para el delito en comento es de 36 meses de prisión, como así se dispondrá en la parte resolutiva. 5.- Mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.
La Corte mantendrá la decisión de los juzgadores de conceder al procesado la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, prevista en el artículo 38 del Código Penal, y negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena prevista por el artículo 63 ejusdem, toda vez que si bien se cumple con los presupuestos objetivos señalados en esta última disposición, es lo cierto que no acontece igual con el aspecto subjetivo, pues, como se estableció en el proceso, la manera como llevó a cabo la conducta, esto es aprovechando que la víctima se encontraba sola cuando era enviada por su progenitora a que le realizara mandados domésticos, le ofrecía dinero y la ingresaba al sitio donde ejecutó los actos por los que se profiere la condena, aconseja la necesidad de ejecución de la pena a fin de que a través del tratamiento penitenciario pueda lograr su reinserción social, y por tanto, el compromiso de respeto irrestricto a las normas constitucionales y legales que tienen el propósito de brindar protección a la libertad, integridad y formación sexuales de las personas, y de manera específica, de quienes son menores de catorce años, frente a las amenazas de que puedan ser víctimas.
No puede olvidarse que la conducta llevada a cabo como reveladora de su personalidad, muestra al procesado como una persona especialmente carente de valores e insensible, lo que obliga considerar que la pena se cumpla en privación efectiva de la libertad, así sea en la residencia del acusado, no sólo con el propósito de imprimir un carácter disuasivo general, sino para que dicho tipo de conductas no vuelva a tener realización de su parte.
Contra estas decisiones no procede recurso alguno. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.- INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado GABRIEL SKINNER MALDONADO, por lo anotado en la motivación de esta providencia. 2.- CASAR PARCIALMENTE, de oficio, el fallo impugnado para fijar en tres (3) años, la pena principal de prisión que debe purgar el procesado GABRIEL SKINNER MALDONADO, como autor penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años a él imputado en la resolución acusatoria. 3.- En lo demás, el fallo de segunda instancia se mantiene incólume.
Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Se omite el nombre completo de la menor en protección de sus derechos fundamentales, conforme a los artículos 15 y 44 de la Constitución Política, en armonía con los artículos 33, 47 numeral 8 y 193 numeral 7 de la Ley 1098 de 2006. � Fl. 7 cno. 1 � Fls. 24 y ss. cno. 1 � Fls. 30 y ss. cno. 1 � Fls. 115 y ss. cno. 1 � Fl. 178 cno. 1 � Fls. 186 y ss. cno. 1 � Fls. 217 y ss. cno. 1 � Fls. 230 cno. 1. � Fls. 253 y ss. cno. 1 � Fls. 263 y ss. cno. 1 � Fls. 289 y ss. cno. 1 � Fls. 4 y ss. cno. Trib. � Fls. 38 cno. Trib. � Fls. 44 cno. Trib. � Fls. 50 y ss. cno. Trib. � Artículos 209 y 211 de la Ley 599 de 2000, sin las modificaciones introducidas por las Leyes 890 de 2004 y 1236 de 2008. � Cas.
Agosto 1º de 2002. Rad. 12091 � Cfr. auto cas. Diciembre 5 de 2002. Rad. 18683 � Cfr. por todas, Cas. de 11 de julio de 2007. Rad. 27778. � Cfr. cas. de 27 de febrero de 2001. Rad. 15402 � Cfr. Sentencia de casación. Mayo 4 de 2006. Rad. 22328. � Sentencia de julio 28 de 2004. Rad. 15670. � Cfr. Flo. 234-235 cno. 1 � Auto. Cas. febrero 9 de 2005.
Rad. 23055. � Cfr. por todas, cas. de noviembre 11 de 2009, Rad. 29137. � Sala de Casación Penal. Sentencia de 12 de septiembre de 2007. Radicación Nº 26967. � Casación de 3 de diciembre de 2009. Rad. 32972 � Ver folios 29-30 del cuaderno 2 del expediente. � Fls. 194 cno. 1 � Fls. 280-281 cno.1 PAGE 27