SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 32894 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 32894 Acta N° 22 Bogotá D.C, doce (12) de mayo de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de octubre de 2006, en el proceso ordinario adelantado por el señor MIGUEL ÁNGEL VARGAS GALEANO contra el BANCO POPULAR.
I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial, para lo que interesa al recurso, solicita el actor que se condene a la entidad demandada, a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación, con el salario actualizado teniendo en cuenta lo devengado en el último año de servicios, a partir de la fecha en que cumplió 55 años de edad. Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que prestó sus servicios al Banco Popular entre el 26 de enero de 1971 y el 30 de julio de 1992, laborando un tiempo efectivo de 21 años, 3 meses y 5 días; que para la fecha de su retiro, dicha entidad ostentaba la naturaleza jurídica de sociedad de economía mixta del orden nacional; que durante toda su relación de trabajo tuvo la calidad de trabajador oficial; que nació el 26 de noviembre de 1949, por lo cual cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 2004; que a partir del 21 de noviembre de 1996, la accionada mutó su naturaleza jurídica de de entidad pública a privada, y que agotó la vía gubernativa.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos admitió la existencia de la relación laboral entre las partes, sus extremos temporales, el tiempo servido por el actor, su fecha de nacimiento, su condición de trabajador oficial y la naturaleza jurídica de la demandada, inicialmente pública y en la actualidad privada; de los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban.
Propuso como excepciones las de de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. En su defensa adujó, que debido al cambio de naturaleza jurídica de la entidad desde el 21 de noviembre de 1996, y por haber tenido afiliado el accionante al I.S.S. durante el tiempo que fue su trabajador, es a dicha entidad de seguridad social, conforme a sus reglamentos, a quien corresponde asumir la pensión. III.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia el 21 de julio de 2006, en la que condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar al demandante la pensión deprecada, a partir del 26 de noviembre de 2004, en cuantía de $1’033.651,44, y a las costas del proceso: IV.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 13 de octubre de 2006, confirmó la de primera instancia, y la condenó a cubrir las costas de la alzada. Para ello consideró, que la naturaleza jurídica de la entidad demandada a tenerse en cuenta, es la que correspondía para el momento de producirse el retiro del servicio del actor, y por ende, éste debe considerarse como un trabajador oficial amparado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para efectos de la aplicación de la Ley 33 de 1985, respecto del cual cumplió con los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación que reclama.
Dijo al respecto: “Señala el apoderado de la demandada dentro de la apelación que cuando el demandante cumplió con el lleno de los requisitos establecidos por la ley 33 de 1985, el Banco demandado ya no era una entidad oficial… (……) Entonces, para dilucidar el tema es necesario dejar claro que el demandante laboró desde el 6 de noviembre de 1964 (sic) y hasta 2 de noviembre de 1992 (sic), esto es, por espacio de 27 años (sic), 8 meses (sic), que para la época de su desvinculación la entidad bancaria correspondía a uno sociedad del sector público, dado que su privatización fue dispuesta mediante el Decreto 1118 del 29 de Junio de 1995.
De esta forma, es claro que la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada a tenerse en cuenta, es la que correspondía para el momento de producirse el retiro del servicio del actual demandante; encontrando que para esa época, se trataba de uno sociedad de economía mixta, por lo que al accionante debe tenerse como trabajador oficial y como tal amparado en el régimen prestacional de la ley 33 de 1985 aun cuando hubiese cumplido el requisito de edad para obtener la pensión de jubilación cuando el Banco había sido privatizado.
En efecto, el régimen legal aplicable y que tuvo en cuenta el Juez del conocimiento, es el que se encuentra en la ley 33 de 1985 y no la del sector privado como lo replica el recurrente, porque aquél régimen era el vigente al momento en que el demandante se separó de su cargo después de laborar por más de 27 años(sic) al Banco; así entonces, encontramos que esa condición de trabajador oficial que ostentó hasta el momento de la terminación del contrato, no es susceptible de modificación por cambios posteriores en cuanto a la naturaleza jurídica de la institución.” Luego sobre el tema cita y transcribe parte de la sentencia de esta Sala del 14 de marzo de 2001, de la cual no da radicación, y continúa diciendo: “De tal forma, la pensión de jubilación reclamada debe definirse a la luz de la ley 33 de 1985, la que es dable aplicarse por disposición del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, dado que cuando entró a regir la referida ley, el actor tenía mas de 40 años de edad.
(…..) Así los cosas, al desvincularse el demandante a partir del 30 de julio de 1992, para efectos de pensión no obstante tener cumplido el tiempo de servicio superior a 20 años, le faltaba la edad, concretamente, cumplir 55 años (26 de noviembre de 2004) conforme la exigencia del artículo 27 del decreto 3135 de. 1968, en concordancia con el artículo 68 del decreto 1848 de 1969, y no otra cosa se puede inferir cuando esta última disposición remite y necesariamente debe entenderse en consonancia con el artículo 1 del decreto 1848 que determina el campo de aplicación de dicho estatuto a los servidores públicos, bien sean empleados públicos o trabajadores oficiales del orden nacional.
Solo entonces, al cumplir el demandante los 55 años de edad por ser hombre, tendría derecho o la pensión de jubilación legal, en los términos del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y el artículo 1° del Decreto 2143 de 1995, que interpretó el numeral 5° del artículo 1 ° y 3° del Decreto 1160 de 1994. (……) Así las cosas es claro para la Sala que el pedimento pensional es totalmente procedente y por ello confirmará la decisión adoptada por el a quo en cuanto condenó a la demandada a reconocer al actor la suma de $1.033.651,44 mensuales por concepto de pensión de jubilación e igualmente frente a la declaración de que la pensión reconocida se halla o cargo de la demandada hasta cuando el ISS otorgue la de vejez quedando al (sic) encartada a cargo solamente del mayor valor entre una y otra si lo hubiere.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la entidad demandada con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida, y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado, y en su lugar la absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial.
En subsidio, solicita que se case parcialmente, en cuanto confirmó la del juzgado que ordenó actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión, y en sede de instancia se disponga que tal prestación deberá ser liquidada con el 75% del promedio de lo devengado por el demandante en el último año de servicios. Con tal objeto formuló dos cargos que merecieron réplica.
VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en el concepto de interpretación errónea de “…los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946, 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 2° del Decreto Ley 433 de 1971 y el Decreto 1650 de 1977, 4º numeral 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990”.
Para su demostración hace los siguientes planteamientos: “Para que sea viable el ataque de la sentencia por la vía directa, manifiesto a esa H. Corporación que se aceptan como los dio por demostrados el Tribunal los presupuestos fácticos relativos a los extremos del contrato de trabajo, la naturaleza de la entidad para la época de la terminación del contrato y la afiliación del demandante al Instituto de Seguros Sociales.
Hechas las precisiones anteriores, es preciso tener en cuenta que como el sentenciador para resolver esta controversia se fundamenta exclusivamente en la sentencia de esa Corporación de 14 de marzo de 2001, se plantea el cargo por interpretación errónea de las disposiciones legales en él denunciadas. Ahora bien, la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales, normatividad en la que los supuestos fácticos para efectos de pensión no son iguales a los previstos para el sector público.
Debe recalcarse que la Entidad a todo lo largo del proceso expuso como sustento de su posición jurídica, entre otros argumentos, que no está obligado a reconocer pensión de jubilación al señor Miguel Ángel Vargas Díaz, por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del Banco Popular, no corresponderle el reconocimiento y pago de suma alguna por este concepto que permita ser indexada y haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante la vinculación del señor Miguel Ángel Vargas Díaz a dicha entidad.
Por otra parte, debe considerarse que el Banco Popular fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, es decir antes de reunir la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, pues sólo vino a cumplir el trabajador la edad de 55 años el 26 de noviembre de 2004, según se afirma en la demanda. Lo anterior significa que el demandante no había reunido los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes para el reconocimiento de la prestación reclamada y como tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido para el momento de la privatización del Banco Popular y que tal privatización trajo como consecuencia necesaria, de acuerdo con las previsiones de la Ley 226 de 1.995, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas.
Si al señor Miguel Ángel Vargas no se le consolidó el derecho por edad mientras el banco fue de carácter oficial, debe aplicar las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente al de los trabajadores particulares. Porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos.
Conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”. De otra parte, también debe anotarse que esa H. Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previó los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales: Por ello debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido éstos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales, y por tanto, esta última entidad si tiene la capacidad de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda.
El Tribunal no entendió en su decisión que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que ha venido figurando en la reglamentación anterior, y según esta norma “…las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales”.
Tampoco tuvo en cuenta el sentenciador de segunda instancia que el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó el ISS, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, “…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares” Esta asimilación de trabajadores oficiales a particulares, ya había sido establecida anteriormente en el artículo 3° de la Ley 90 de 1946, circunstancia que tampoco tiene en cuenta el Tribunal, donde se señaló que “Para los efectos de la presente ley, estarán asimilados a trabajadores particulares los empleados y obreros que presten sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o coparticipes”.
Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor Miguel ángel Vargas Díaz, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, conclusión a la que ha debido llegar el sentenciador de haber aplicado lo dispuesto en la Ley 90 de 1946 y en el Decreto 1650 de 1977.
En el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez, los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o copartícipes (Art. 1º literal c).
Y según el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 arriba mencionado, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos “los servidores de entidades oficiales de orden estatal que al 17 de Julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el lSS” (que es precisamente la situación que al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 se presentaba entre el señor Miguel Ángel Vargas Díaz, quien ostentaba la calidad de trabajador oficial y el Banco Popular, sociedad de economía mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales del Estado).
En consecuencia, según lo establecido en dichos reglamentos del ISS (como quiera que fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y fueron pagadas las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, hecho éste que no fue discutido en el cargo), se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado a un trabajador particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumplan 60 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.
De otra parte conforme con lo previsto en el artículo 12 de este mismo Acuerdo, el derecho a percibir la pensión de vejez que indiscutiblemente le asiste al señor Miguel Ángel Vargas Díaz, iniciará desde la fecha en que el demandante reúna los requisitos señalados en la normatividad del lSS. No obstante esta circunstancia el sentenciador, apoyándose en la jurisprudencia de esa Corporación del 14 de marzo de 2001, le da un entendimiento equivocado a los acuerdos del Instituto de Seguros Sociales y el artículo 2º de la Ley 33 de 1985.
Si al señor Miguel Ángel Vargas Díaz, no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente al de los trabajadores particulares. Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se les consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una ”mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos.
Debe recalcarse que conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”. No cabe duda que para aquellas personas que habiéndose desvinculado del Banco Popular con anterioridad a su privatización, no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, apenas tenían la expectativa de la pensión oficial, en los términos que la misma Corte Constitucional ha precisado: “La doctrina y la jurisprudencia contraponen a los derechos adquiridos las "meras expectativas", que se reducen a la simple posibilidad de alcanzar un derecho y que, por lo mismo, no son más que una intención o una esperanza de obtener un resultado jurídico concreto.
Por lo tanto, la ley nueva sí puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido o se originaron bajo la vigencia de una ley no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva, como un derecho, bajo la ley antigua> (Sentencia C 147-97). Entonces, al confirmar el Tribunal la condena a la pensión con base en el ingreso base de liquidación actualizado, sin efectuar consideración alguna, se entiende que confirmó las consideraciones del juzgado que se limitaron a la remisión de lo expuesto por esa H. Sala Laboral en sentencia de 30 de noviembre de 2000 (Radicación No. 13.336), le da un entendimiento equivocado a los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993 y 1º, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, pues no le correspondía al Banco Popular el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Miguel ángel Vargas Díaz, por lo que debe casarse la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demanda, es decir revocando lo dispuesto por el a-quo sobre el particular.” VII.
LA REPLICA Por su parte, la oposición plantea que la afirmación del recurrente en cuanto a que de hacerse efectiva la remisión establecida por la Ley 100 de 1993, al régimen anterior al cual se encontrara afiliado el trabajador, en aplicación del sistema de transición establecido en su artículo 36, el régimen aplicable para el caso en estudio, no es el establecido en la Ley 33 de 1985, sino en las normas contenidas en la Ley 90 de 1946, el Decreto 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Decreto 758 de 1990, no encuentra sustento alguno, ya que esa normatividad corresponde a una regulación que regía principalmente para las relaciones laborales del sector privado, y de excluir la aplicabilidad de la Ley 33 de 1985, la censura está desconociendo la inmutabilidad de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante.
Agrega que es indiscutible que el I.S.S. no puede asumir obligaciones pensionales de afiliados que aún no hayan cumplido los requisitos contemplados en sus propios reglamentos, por lo que sólo hasta verificarse el cumplimiento de los mismos, dicha entidad subrogará a la entidad empleadora que venga asumiendo la obligación. VIII. SE CONSIDERA Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el demandante con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, éste apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el accionante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional cambió y por ende se le debe aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos allí señalados.
Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador.
Sobre el tema, fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.
A más de lo anterior, es de acotar que tal como lo determinó el juzgador de alzada, la situación pensional del demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales.
La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993, es por ello, que el Banco demandado siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.
Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al accionante pese a poseer la calidad de trabajador oficial se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de los trabajadores particulares, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad.
Ahora con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia, que se reitera, del 29 de de julio de 1998, radicada con el número 10803, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “( ) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social ”.
Así mismo al estudiar la Corte un caso contra el aquí demandado, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio de 2004, radicados 22681, 22789 y 22226, respectivamente, y más recientemente en la del 24 de mayo de 2007 radicación 30325, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo: “( ) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.
Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.
Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo ”.
Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los par��metros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )”. (Resalta la Sala ).
Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente en el presente caso, se concluye que el Tribunal interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque. En consecuencia, el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de “ el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”.
De su demostración se destaca la siguiente argumentación: “En el evento remoto de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor Miguel Ángel Vargas Díaz, encontrará que no es procedente la actualización del ingreso base de liquidación solicitada en la demanda, como lo dispuso el Tribunal al confirmar las consideraciones del a-quo sobre el particular y que se limitaron a reproducir el análisis de esa H. Sala Laboral efectuada en la sentencia de 30 de noviembre de 2000 (Radicación No. 13.336).” Transcribió apartes del fallo de primera instancia, en relación con el ingreso base de liquidación, y prosiguió: “Lo anterior porque en el proceso se encuentra establecido que el señor Miguel Ángel Vargas Díaz se desvinculó el 30 de julio de 1992, es decir se retiró del Banco Popular con anterioridad al 1º de abril de 1994, cuando comenzó a regir la Ley 100 de 1993.
Esto quiere decir que la pensión reclamada por el señor Vargas Díaz no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones”. Luego en relación con la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación, cita y copia dos salvamentos de voto emitidos por integrantes de esta Sala, y concluye diciendo: “ Entonces, si la pensión reclamada por el señor Miguel Ángel Vargas Díaz, no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no podía confirmar el Tribunal la condena a la pensión con base en el ingreso base de liquidación actualizado, sin efectuar consideración alguna, entendiéndose que confirmó las consideraciones del juzgado que se limitaron a la remisión de lo expuesto por esa H. Sala Laboral en sentencia de 30 de noviembre de 2000 (Radicación No. 13.336), por lo que resultan erróneamente interpretadas las disposiciones legales relacionadas en el cargo, debiendo casarse la sentencia de segunda instancia en la forma como se expresa en el alcance subsidiario de la impugnación. Como consecuencia de lo anterior, al constituirse esa H. Corporación en sede de instancia deberá disponer que el valor de la pensión se liquide teniendo en cuenta el 75% del salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios, toda vez que su desvinculación del Banco se produjo con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.” X. LA REPLICA Señala que el cargo debe desestimarse, por no haberse dado la interpretación errónea de los preceptos legales denunciados, toda vez que el Tribunal se limitó a acoger los lineamientos de la doctrina que sobre la materia tiene establecida tanto la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.
Expresa además, que las consideraciones, criterios y decisiones que dejó asentadas la Corte Constitucional en la sentencia C-862 del 19 de octubre de 2006, por la cual fijó la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S. del T, son exactamente aplicables al artículo 1º de la Ley 33 de 1985. XI. SE CONSIDERA La censura enrostra al Tribunal como yerro jurídico, la errónea interpretación de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica, con lo que pretende hacer variar el criterio mayoritario que ha venido sosteniendo esta Corporación sobre la actualización del ingreso base de liquidación para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional, fundamentado en dos salvamentos de voto de integrantes de esta Sala, para concluir que en casos como éste no es procedente la indexación deprecada, pues se trata de una pensión de jubilación de carácter oficial reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985 y a cargo directo del empleador.
Sobre el tema propuesto por el recurrente, esta Sala se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino también después de la entrada en vigor de la actual Constitución Política, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada.
Descendiendo al caso que nos ocupa, al estar encaminado el ataque por la vía directa, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del Tribunal: que Miguel Ángel Vargas Galeano, laboró para la demandada como trabajador oficial, por más de 20 años en el período comprendido entre el 26 de enero de 1971 y el 30 de julio de 1992, y cumplió 55 años de edad el 26 de noviembre de de 2004.
Así las cosas, queda claro que bajo la vigencia tanto de la actual Constitución como de la Ley 100 de 1993, éste completó el requisito de la edad -55 años- para adquirir la titularidad del derecho pensional, y por lo tanto al tener también cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial, es conforme a tales preceptos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida.
En consecuencia, al estar el actor cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en la Constitución Política.
Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación de ese demandante a que fue condenada la accionada, entre la fecha de su desvinculación - 30 de julio de 1992 -, y el cumplimiento de la edad - 26 de noviembre de 2004 -, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas, no erró el fallador de alzada al inferir que el punto objeto de discusión debe ser resuelto a la luz de la regla contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que haya lugar a cambiar la postura mayoritaria de la Sala.
Dado que los términos y la forma como se liquidó la actualización de la primera mesada pensional, no es objeto de cuestionamiento en sede de casación, estos aspectos quedan incólumes. Colofón a lo anterior el cargo no prospera. Al no salir avante el recurso extraordinario y haber réplica, las costas en casación serán cargo de la parte demandada.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de octubre de 2006, en el proceso ordinario adelantado por el señor MIGUEL ÁNGEL VARGAS GALEANO contra el BANCO POPULAR.
Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 20