CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RAD. No. 3 2 8 7

9. CASACIÓN OSCAR MARIO HENAO MARÍN RAD. No. 3 2 8 7

9. CASACIÓN OSCAR MARIO HENAO MARÍN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 271 Bogotá, D. C., veinticuatro de julio de dos mil doce. Se pronuncia la Corte de fondo, de manera oficiosa, en relación con la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante la cual revocó la absolución dispuesta por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Segovia y, en su lugar, decidió condenar al acusado OSCAR MARIO HENAO MARÍN como autor del delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años, agravado, a la pena principal de 144 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad.

ANTECEDENTES 1.- La cuestión fáctica, a que se contrae la actuación, ocurrida en Segovia, Antioquia, fue reseñada por el Tribunal de segunda instancia, de la manera siguiente: “De acuerdo con los elementos de conocimiento allegados a la investigación, se conoció que entre el primero y el veinte de agosto del presente año, en la casa de la señora de nombre MARGARITA HENAO, ubicada en el barrio Galán de Segovia, a donde era llevada la menor Y.A.S., de ocho años de edad por su madre LUZ DARY, para que la cuidara mientras ella cumplía jornada laboral de ocho de la mañana a dos de la tarde, aquella fue víctima de varios abusos sexuales por (parte) del compañera (sic) sentimental de doña MARGARITA, señor OSCAR MARIO HENAO MARÍN, como tocamientos en sus genitales e introducción de un dedo de sus manos en la vagina de la niña, ocasionándole desgarros en la pared vaginal de borde eritematoso en cara lateral derecha de aproximadamente ocho centímetros”. 2.- El 7 de octubre de 2008, la Fiscalía Delegada ante el Juez Promiscuo del Circuito de Segovia, Antioquia, presentó escrito de acusación en el cual le imputó al incriminado OSCAR MARIO HENAO MARÍN la realización del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, definido por los artículos 208 y 211 numeral 4 del Código Penal, con las modificaciones punitivas introducidas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. 3.- Ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Segovia, el día 21 de octubre de 2008 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación - en la cual la Fiscalía acusó al imputado del referido delito, pero con la modificación introducida por el artículo 4º de la Ley 1236 de 2008-; los días 4 y 5 de diciembre de 2008 la audiencia preparatoria, resolviéndose en ella sobre la pertinencia y conducencia de practicar las pruebas pedidas por las partes y; posteriormente, el día 6 de febrero de 2009, el juicio oral.

En esta última fecha, por parte del mismo funcionario que presidió el desarrollo de la totalidad del juicio oral, se anunció el sentido absolutorio del fallo. 4.- La sentencia de primera instancia fue proferida el 26 de febrero de 2009, por el titular del Juzgado Promiscuo del Circuito de Segovia, y con ella se puso fin a la instancia absolviendo al acusado de los cargos que le fueron formulados. 5.- Apelada esta sentencia por la Fiscalía - quien solicitó revocarla y condenar al acusado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante providencia del 9 de julio de 2009 decidió revocarla, y, en su lugar, condenar al procesado OSCAR MARIO HENAO MARÍN “ como autor responsable del delito de Acto Sexual Abusivo con Menor de 14 años agravado, tipificado por el artículo 209 del Código Penal, agravado por el numeral 4º del artículo 211 del mismo, modificado por los artículos 5 y 7 de la Ley 1236 del 23 de julio de 2008” (se destaca), acorde con lo cual decidió imponerle “la pena principal de CIENTO CUARENTA Y CUATRO (144) MESES de prisión y la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal”, al tiempo que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria disponiendo la captura del acusado, al resolver en segunda instancia la impugnación interpuesta. 6.- Contra la sentencia de segunda instancia, en oportunidad el Representante del Ministerio Público interpuso recurso extraordinario de casación mediante la presentación de la correspondiente demanda. 7.- En providencia de cuatro de julio último, la Sala decidió inadmitir la demanda de casación presentada, pero al detectar la posibilidad de haberse desconocido una garantía fundamental, dispuso que una vez se surtiera el trámite relacionado con el mecanismo de la insistencia, retornaran las diligencias a fin de realizar el estudio atinente a la eventual vulneración del principio de non bis in ídem.

SE CONSIDERA 1.- Tal como fue advertido por la Sala en el proveído por cuyo medio calificó la idoneidad formal y sustancial de la demanda de casación presentada por el Agente del Ministerio Público en el proceso seguido contra el acusado OSCAR MARIO HENAO MARÍN, se observa que al individualizar la pena, el juzgador ad quem inadvertidamente tomó en consideración una circunstancia específica de agravación punitiva, cuya aplicación no resulta procedente en este caso por transgredir el principio de non bis in ídem, pese a haber sido erradamente imputada en la acusación, lo cual determinó la individualización de una pena privativa de la libertad, mayor a la que hoy en día legalmente corresponde. 3.- Sobre dicho particular, la Corte tiene establecido lo siguiente: “Es cierto que la aplicación del artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 constituye una afrenta directa contra el principio constitucional que prohíbe la doble incriminación por un mismo hecho –non bis in ídem- pues no cabe duda que la modificación que el legislador introdujo en la circunstancia cuarta de agravación punitiva para los delitos previstos en el título IV de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales resulta inconstitucional frente a los delitos descritos en los artículos 208 y 209 del Estatuto Penal, toda vez que las conductas punibles reguladas en estas disposiciones establecen como elemento normativo del tipo en la condición del sujeto pasivo de la infracción, la minoría de 14 años, supuesto fáctico idénticamente considerado en la nueva circunstancia de agravación punitiva específica.

“En efecto, hasta antes de entrar en vigencia la Ley 1236 de 2008, cuya filosofía está enmarcada por el endurecimiento de las sanciones penales previstas para los punibles de entidad sexual, el agravante establecido en el numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 era del siguiente tenor: ‘ARTÍCULO 211. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: (…) 4.

Se realizare sobre persona menor de doce (12) años’. “A su turno, los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años regulados en los artículos 208 y 209 del Código Penal con el incremento punitivo de la Ley 890 de 2004, vigente para la época de los hechos, establecía: ‘ARTÍCULO 208.

El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses. ‘ARTÍCULO 209. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses”.

(Subrayado por la Sala). “Como se ve, hasta antes del 23 de julio de 2008 –fecha de entrada en vigencia de la Ley 1236- no existía inconveniente para imputar simultáneamente alguna de las conductas descritas en los artículos 208 y 209, y la circunstancia de agravación específica consagrada en el numeral 4º del artículo 211, pues el legislador quiso sancionar con mayor severidad la comisión de tales comportamientos en personas menores de 12 años.

“Pero, con la modificación del agravante por el legislador, dada por la ampliación del ámbito de protección a todos los menores de 14 años, inadvirtió que antes que hacer más gravosa la conducta para quienes abusaran o accedieran a menores de 14 años, infringía directamente la Constitución Política al sancionar doblemente una misma situación fáctica.

“Siendo ello así, desde la expedición de la Ley 1236 de 2008, no era posible imputar esta circunstancia de agravación específica para las conductas regladas en los artículos 208 y 209, sin afectar seriamente el postulado constitucional de non bis in ídem. “Justamente, a esta conclusión llegó la Corte Constitucional cuando el 4 de agosto de 2009, en sentencia C-521/09 ejerció el control abstracto de constitucionalidad sobre el artículo 7º de la ley 1236 de 2008 y lo declaró condicionalmente exequible en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000”.

La violación de la prohibición de doble incriminación por una misma conducta, como ya fue anunciado, es el vicio que concurre en el presente evento. Para denotarlo, necesario resulta hacer las siguientes precisiones: 3.1.1.- En torno a la calificación jurídica de la conducta, en el escrito de acusación se indicó por el funcionario de la Fiscalía: “La conducta punible por la que se acusa al ciudadano OSCAR HENAO MARÍN, en calidad de autor, se encuentra prevista en el Libro Segundo, Título IV, Capítulo segundo, artículo 208, del C.P., que dice que el que acceda carnalmente a persona menor de 14 años, incurrirá en prisión de 4 a 8 años, pena que de acuerdo a los incrementos del artículo 14 de la Ley 890 de 2004 será de 64 a 144 meses, agravado por el artículo 211, numeral 4º, de la misma normatividad penal, al ser la víctima menor de 12 años de edad”.

En el acta de la audiencia de formulación de acusación, se dejó constancia que “el fiscal hace la corrección al escrito de acusación en el sentido de que la conducta que es por el delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR AGRAVADO descrito en el Art. 208 del C.P. La corrección es con el aumento de la Ley 1236 del 23 de julio de 2008, Art. 4, como quiera que los hechos ocurrieron en el mes de agosto cuando la ley ya estaba en vigencia. Con una pena de 12 a 20 años y no de 64 a 144 meses”.

Al revisar lo acontecido en la audiencia de formulación de acusación, se establece que el fiscal imputó expresamente la aludida circunstancia específica de agravación punitiva, pese a advertir que cuando sucedieron los hechos ya se encontraba en vigencia la Ley 1236 de 2008 que estableció un aumento de pena cuando la conducta se realiza sobre persona menor de catorce años. 3.1.2.- En la sentencia absolutoria de primera instancia, el juez de conocimiento indicó que “al acusado OSCAR MARIO HENAO MARÍN la Fiscalía General de la Nación a través de su delegado 110, le endilgó en la acusación el delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS, tipificado en el Libro Segundo, Título IV, Capítulo II, Art. 208 del C. Penal, modificado por la Ley 1236 de 2008, agravado por el Art. 211 numeral 4 del C. Penal y fue precisamente sobre esta conducta que se centró el debate probatorio en la vista pública”.

El Tribunal, por su parte, en la sentencia condenatoria de segunda instancia, después de advertir la procedencia de variar la calificación jurídica de la conducta por la que se formuló la acusación para condenar al acusado por la conducta definida en el tipo de actos sexuales con menor de catorce años y no en el de acceso carnal abusivo con menor de catorce años imputado por la Fiscalía, dado que “con fundamento en el acervo probatorio recaudado se establece sin lugar a dudas que la misma no desborda el núcleo básico de la imputación señalado en la formulación de acusación, comprendiendo por tal el hecho naturalísticamente entendido, al no incorporar elementos delictivos nuevos que no hubiesen sido conocidos, ni debatidos por las partes en el juicio oral, ni constituir una modificación por un delito de mayor entidad y tratarse de conductas en las que existe identidad en el bien jurídico”, en el acápite que allí se destinó a la individualización judicial de la pena, precisó: “Por lo tanto, se procede a dosificar la pena, partiendo de la pena consagrada para la conducta punible de ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS AGRAVADO, tipificada por el artículo 209 del C.P., con la circunstancia de agravación consagrada por el artículo 211 numeral 4 ibídem, con la modificación prevista por los artículos 5 y 7 de la Ley 1236 de 2008, por haber tenido ocurrencia los hechos después de su entrada en vigencia, que consagra una pena de prisión de 9 a 13 años, incrementada de una tercera parte a la mitad.

En consecuencia, la pena será de 144 meses a 234 meses y el ámbito punitivo 90 meses. En consecuencia los cuartos quedarán así: 1.- 144 meses a 166.5 meses. 2.- 166.5 meses a 189 meses. 3.- 189 meses a 211.5 meses. 4.- 211.5 meses a 234 meses. “Teniendo en cuenta que la Fiscalía no deduce circunstancias de mayor ni menor punibilidad, se establece el cuarto mínimo como el aplicable, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 61 inciso 2 del C.P. “Siguiendo los criterios fijados por el artículo 61 inciso 3 del C.P., la pena se determina en el tope mínimo del cuarto mínimo esto es, 168 (sic) meses de prisión, teniendo en cuenta la gravedad deshecho y la intensidad del dolo del agente, no desborda la inherente al tipo penal.

“En consecuencia se impondrá al procesado la pena principal de CIENTO CUARENTA Y CUATRO (144) MESES de prisión y la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal. “No se concede al procesado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena al que se refiere el artículo 63 del Código Penal, por ausencia del presupuesto objetivo para su concesión, al superar la pena a imponer, los tres años de prisión, Así mismo, la pena mínima prevista en la ley para la conducta que se le endilga al procesado supera el tope previsto en el artículo 38 del C.P. para la procedencia de la prisión domiciliaria.

Circunstancias que tornan improcedente la concesión de estos beneficios al procesado”. 3.2.- Lo anterior indica, que de manera equivocada tanto el ente acusador como los juzgadores de primera y segunda instancia, imputaron y aplicaron erradamente una circunstancia de agravación punitiva que resultaba improcedente, pese a que los hechos tuvieron lugar en una época en que ya se encontraba vigente la Ley 1236 de 2008 no obstante que para el momento de los hechos y del pronunciamiento del Tribunal no hubiera sido expedida la Sentencia C-521 de 2009, situación que le impone a la Corte corregir la sentencia que aún no se halla ejecutoriada, pues de mantenerla en los términos en que fue adoptada por el ad quem, comportaría una violación al principio de non bis in ídem, y daría lugar a imponer una pena superior a la que en derecho corresponde. 4.- Consecuencias jurídicas.

Con el fin de salvaguardar la garantía fundamental del non bis in ídem establecida en el artículo 29 de la Carta Política, la Corte hará uso de la facultad otorgada por el artículo 184 del Estatuto procesal de 2004 para corregir oficiosamente la sentencia, en el aspecto que viene de ser reseñado. 4.1.- De conformidad con lo dispuesto por el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 5º de la Ley 1236 de 2008, tal como se indicó en el fallo de segunda instancia, la pena para el delito de actos sexuales con menor de catorce años, oscila entre nueve (9) y trece (13) años. 4.2.- Se advierte en este caso que en la acusación no se imputó de modo específico, claro e indubitable ninguna circunstancia genérica de agravación, o de mayor punibilidad según la terminología adoptada por la Ley 599 de 2000, y ello le permitió al Tribunal partir del mínimo punitivo establecido para el cuarto inferior dentro del cual individualizó la pena, razón por la cual este mismo parámetro habrá de ser el considerado por la Corte.

Entonces, siguiendo los lineamientos fijados por el Tribunal de segunda instancia, como en este caso no concurren circunstancias de mayor punibilidad, para individualizar la pena resulta procedente ubicarse en el cuarto inferior y a partir de allí, fijar la pena mínima establecida en el tipo realizado, que para el delito en comento es de 9 años de prisión como pena definitiva a imponer al acusado, y en ese mismo término se fija la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, según así se dispondrá en la parte resolutiva. 5.- Mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.

Dados los razonamientos realizados por el juzgador de segundo grado y el quantum de la pena privativa de la libertad que con ocasión de la casación se fija, impiden a la Corte considerar la posibilidad de otorgar al sentenciado los sustitutos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, o la prisión domiciliaria, pues no han variado las condiciones que impidieron su concesión en la segunda instancia. Las restantes determinaciones adoptadas en las instancias se mantendrán incólumes.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.- CASAR PARCIALMENTE, de oficio, el fallo impugnado para fijar en nueve (9) años la pena principal de prisión que debe purgar el acusado OSCAR MARIO HENAO MARÍN, y en el mismo término la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como autor penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años. 2.- En lo demás, el fallo de segunda instancia se mantiene incólume.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � 2008 � Se omite el nombre completo de la menor en protección de sus derechos fundamentales conforme a los artículos 15 y 44 de la Constitución Política, en armonía con los artículos 33, 47 numeral 8 y 193 numeral 7 de la Ley 1098 de 2006 � Fls. 56 y ss. carpeta original. � Fls. 105 y ss. carpeta original 1. � Casación de 3 de diciembre de 2009.

Rad. 32972 � Fls. 26 carpeta original � Fls. 31 y ss. carpeta original. � Fls. 97 y ss. cno. Trib. PAGE 2