32877 DE 2010 República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No 32877 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 32877 Acta No. 03 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diez (2010) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARCO TULIO MOLINA MANRIQUE, por intermedio de apoderado judicial, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, el 10 de noviembre de 2006, dentro del juicio ordinario laboral promovido por el recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES En lo que estrictamente concierne al recurso extraordinario, es de señalar que, al accionante, el ISS le concedió pensión de vejez mediante la Resolución 000271 de 2001, en cuantía de $286.000 a partir del 21 de junio de 2001 que, al ser recurrida, varió la fecha de inicio a partir del 22 de enero de 2001 por medio de la Resolución 00000900 de 17 de diciembre de 2001.

El ISS expresó, en la Resolución inicial que el solicitante se beneficiaba del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por haber nacido el 21 de enero de 1941. La liquidación se basó en 1.005 semanas cotizadas, con ingreso base de liquidación de $300.210.oo. La litis se origina porque el pensionado considera tener derecho a reliquidación de la pensión, al estimar que el IBL a tener en cuenta es el previsto por la normatividad anterior que lo cobija por la transición: el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de 1990, por lo que depreca “ Que se declare y condene a la demandada, al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia por vejez solicitada, en cuantía igual al promedio de lo devengado durante los dos últimos años anteriores a la fecha en cumple sus sesenta años de edad…en cuantía superior a la ordenada… Pidió, además, intereses moratorios, indexación, mesadas adicionales, reajustes y costas.

El ISS se opuso a lo pretendido. En esencia, alegó que, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la liquidación de la pensión de vejez corresponde al promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para obtener el derecho en el evento de faltar menos de 10 años para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, falta de causa y título, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos, firmeza de los mismos, pago, ausencia de interés jurídico y la genérica. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal, mediante la sentencia gravada, confirmo la absolutoria del a quo, proferida el 7 de abril de 2005.

Sus argumentos fueron los siguientes: “El Despacho a-quo en sentencia dictada en la audiencia de juzgamiento realizada el 7 de abril de 2005 (folio 150), resolvió absolver al ISS de todas y cada una de las pretensiones de la demanda incoada por MARCO TULIO MOLINA MANRIQUE, al considerar que al accionante se le reconoció pensión de vejez, dando aplicación al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que tiene lugar solamente en cuanto a la edad y al número de las semanas cotizadas, pero en cuanto al monto se debe aplicar lo dispuesto en el citado artículo y como la encartada liquidó la pensión acorde a los parámetros fijados en la ley el procedimiento, es razón suficiente para absolverla y como consecuencia de ello se hace innecesario el estudio de los medios exceptivos propuestos.

Establece las costas a cargo de la parte demandante …. El demandante peticiona la revocatoria de la sentencia, toda vez que el a-quo cae el error de considerar que no le asiste razón al actor al deprecar que se le reconozca la pensión teniendo en cuenta el total de semanas cotizadas y el promedio mensual de lo devengado durante los dos últimos años anteriores a la fecha de causación de la pensión, ya que él se encuentra cobijado por la Ley y los reglamentos que rigen para el Seguro, (folio 212) “….” PARA RESOLVER, SE CONSIDERA: El aspecto materia de debate en el presente proceso radica en la forma como debe liquidarse el Ingreso Base de Liquidación de la pensión reconocida al señor MARCO TULIO MOLINA MANRIQUE.

Para tal efecto el análisis se centrará en determinar si le asiste razón al a-quo o al demandante recurrente, haciéndose ineludible precisar lo siguiente: No es punto de discusión que el accionante, habida cuenta de haber nacido el 21 de enero de 1941, para el 1 de abril de 1994, fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 53 años de edad, por lo tanto se encuentra inmerso en el régimen de transición que consagró el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es aplicable a quienes al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones, tenían 35 años la mujer o 40 años el hombre o 15 años de servicios cotizados, siempre y cuando para el 31 de marzo de 1994 estuvieren afiliados a un determinado régimen pensional.

Ahora bien, como lo ha decantado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el ser beneficiario del régimen de transición implica acudir a la normatividad que venía rigiendo en cada caso, para determinar la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la prestación, sin embargo, en cuanto al Ingreso Base de Liquidación Pensional se rige en estricto rigor por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En sentencia de 4 de mayo de 2006, reiterando lo dispuesto en sentencia de 23 de abril de 2003 dijo: "En efecto, con arreglo a le previsto en la norma de transición en referencia, ese régimen especial garantiza a sus beneficiarios de cara a la prestación por vejez y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que hace alusión para el evento de quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior." REQUISITOS PARA ACCEDER A LA PENSIÓN DE VEJEZ.

Acorde al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de vejez, para los beneficiarios del régimen de transición afiliados al ISS, son los siguientes. · 55 años o más para las mujeres o 60 años o más para los hombres y · 500 semanas cotizadas dentro de los últimos 20 años o 1000 semanas en cualquier tiempo.

Frente al caso en examen, se tiene que el señor MOLINA, quien se encontraba afiliado a marzo de 1994, nació el 21 de enero de 1941 (folio 115), cumplió los 60 años de edad el 21 de enero de 2001. Según documento existente en su expediente administrativo le figuran 1005 semanas cotizadas, 740 de ellas durante los últimos 20 años, registrándose su última cotización el 31 de enero de 2001 ífolio 981.

EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL debe obtenerse con base en el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para cumplir los requisitos para acceder al derecho de pensión, sea decir que a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, contemplado por la Ley 100 de 1993 — abril 1 de 1994-, al señor MARCO TULIO MOLINA, le faltaban seis (6) años. 9 meses. 20 días para cumplir con las exigencias del Acuerdo 049 de 1990 y ese era el tiempo a promediar para obtener el IBL de la pensión, debiendo tenerse en cuenta hasta la última semana cotizada, que fue hasta el 31 de enero de 2001, según registro del ISS.

Así lo señaló la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia 15921 de noviembre 29 de 2001 al decir: " así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente seria dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener ninguna incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que "a mayor cotización, mayor pensión", axioma que resulta congruente - además - con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicíalmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla.

Así las cosas, el tiempo a contabilizar para liquidar la pensión no es el transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del sistema y aquel en que se produjo el retiro del trabajador (27 meses), sino únicamente el que le faltaba para adquirir el derecho contado en casos como éste desde el 1 de abril de 1994 (500 días); por consiguiente, el ingreso con el cual debió liquidarse la pensión es el promedio de lo devengado en este último lapso " Está acreditado al plenario que al demandante mediante Resolución 000271 del 23 de mayo de 2001 (folio 4) se le reconoció pensión de vejez en cuantía de $286.000 a partir de junio de 2001, reconociéndole retroactivo hasta mayo de 2001, liquidación efectuada con base en las 1.005 semanas cotizadas, con un ingreso base de liquidación de $300.210.oo Esta Resolución fue modificada por la 0000900 del 17 de diciembre de 2001 (folio 5), en el sentido de expresar que la mesada pensional asciende a $286.000, a partir de enero 22 de 2001 y que el retroactivo de enero a mayo de 2001 y prima de junio se pagará con la mesada de enero de 2002.

Igualmente se encuentra demostrado que ese ingreso base de liquidación se fijó en $300.210, como consta en el historial allegado por el ISS, visto a folio 98, el cual constituye prueba valida para demostrar el tiempo cotizado y la historia de los ingresos, y que no fue desvirtuado por la parte actora, relación en la que se observa que los ingresos bases fueron actualizados y que para extractar el IBL se tuvo en cuenta desde abril 21 de 1991, casi 10 años atrás. Ahora bien, aplicando el artículo 136 en su inciso 3, y habida cuenta que el tiempo que faltaba para adquirir el derecho a reconocimiento de la pensión de vejez, debió contabilizarse promediando lo cotizado durante ese lapso de tiempo, que va desde el 1 de abril de 1994 hasta el 21 de enero de 2001, realizadas las operaciones matemáticas, con fundamento en los ingresos actualizados y número de días a partir de esa fecha, certificados en el documento visible a folio 98, el IBL sería de $282.176 (resultante de la multiplicación de número de días cotizados por ingresos actualizados 412.541.430, dividido por el numero total de días 1462), sea decir inferir al valor reconocido al demandante, lo que claramente nos indica que no le asiste razón en sus argumentos para pretender la revocatoria de la sentencia, por ende y en razón a que ha de tenerse en cuenta lo que resulte más beneficioso para el afiliado y en aras de preservar el principio de la reforma peyorativa como quiera que la parte demandante fue la única apelante, se impartirá confirmación a la sentencia recurrida…” (Resaltes y subrayas en el original).

El ad quem impuso condena en costas. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo señala en los siguientes términos: “Pretendo con esta demanda, que se CASE TOTALMENTE la Sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó "Sala Única", quien conoció por Descongestión, el día 10 de noviembre de 2.006, en Sala integrada por los Honorables Magistrados Doctores: LUZ EDITH DÍAZ URRUTIA, JORGE ISAAC POSADA HERNÁNDEZ y EDGAR TORRES BARRIOS, DE FORERO, por medio de la cual RESUELVE:

PRIMERO. -CONFIRMAR la sentencia emitida por el Juez Tercero Laboral de Bogotá D.C., en la audiencia de juzgamiento realizada el 7 de abril de 2005.

SEGUNDO: Condenar en costas a la recurrente, y, que la Honorable Corte Suprema de Justicia, como Tribunal de Casación, acceda a todas y cada una de las súplicas formuladas por el demandante en su demanda, esto es, se le reconozca y pague a su favor, la pensión vitalicia por VEJEZ, a partir de la fecha en que cumplió sus sesenta (60) años de edad, de acuerdo con el promedio de lo percibido por el trabajador asegurado demandante durante sus dos (2) últimos años anteriores a la fecha de causación de la pensión incoada, más los reajustes y mesadas adicionales, en forma indexada, más los intereses moratorios, por lo que, deberá en consecuencia REVOCARSE la Sentencia proferida por el A quo, proveyéndose en las Costas que correspondan según se determinen por esta Honorable Corporación. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, replicados, de los cuales se estudiarán en conjunto los dos primeros, dada la vía común por la que se encauzan y su similaridad argumental.

CARGO PRIMERO Expuesto en los siguientes términos: “Con base en la causal primera de Casación Laboral, establecida en el Artículo 60 del Decreto 528 de 1.964, POR LA VÍA DIRECTA, acuso la Sentencia de ser violatoria de la Ley Sustancial en la modalidad de interpretación errónea del inciso tercero (3°) del Artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los Artículos 11 y 33 Ibídem, en relación con el Artículo 11 del Acuerdo 224 de 1.966, aprobado por el Decreto 3041 de 1.966, en relación con el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 hogaño, en relación con el Artículo 36 de la misma Ley 100 de 1.993.

Todo lo anterior, en relación con el parágrafo 1° del Artículo 20 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 hogaño. Y resulta para el asunto en cuestión, el quebrantamiento normativo enunciada por nuestra parte, toda vez que el Sentenciador de segundo grado, no interpreta en su real y legal dimensión la norma en comento, toda vez que le señala un alcance del cual adolece y sin tener en cuenta precisamente que el Actor en vigencia de la normativa indicada en el Cargo formulado, causó los requisitos para acceder al derecho pregonado; por tal motivo, precisa procede a continuación entrar a discernir y por ende demostrar el Cargo propuesto, de la manera como sigue: Demostración del Cargo: Es inevitable considerar que en tratándose de la pensión perseguida y así obtenida por el trabajador asegurado demandante, se causa y se obtiene por cumplir con los requisitos y presupuestos de que tratan los Reglamentos Generales y vigentes para el Seguro Social, de tal suerte que, ha de estarse y para los efectos que interesan a lo consignado en el Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, habida cuenta que así lo determina el prenombrado Artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con el Artículo 11 y 33 Ibídem, por lo que, necesariamente se debe concluir de contera entonces que al Actor la pensión se le debe liquidar en relación con lo allí ordenado.

Por lo tanto, incurre el Honorable Tribunal Superior en el yerro que se le endilga por nuestra parte, toda vez que en mi modesto sentir, equivoca el real sentido de la susodicha norma y por ende no se puede dejar pasar por alto tal eventualidad, ya que la pensión se debe liquidar y por ende reajustar en el presente asunto, si se tiene en cuenta precisamente lo percibido por el trabajador asegurado demandante y durante los dos (2) últimos años anteriores a la fecha de causación de su pensión, ya que a éste no solo le es aplicable el régimen de transición y de que trata el Artículo 36 ya citado, sino particular y especialmente, por cuanto causa el derecho a la pensión con fundamento en lo prescrito en el también nombrado Acuerdo 049 de 1.990, por suerte que, no solo se debe considerar entonces que procede ésta para el caso de los requisitos que a él correspondía cumplir para causar el derecho pregonado sino además, para determinar el monto de su pensión, el cual se obtiene según las voces de esta normativa y no conforme lo definió el Honorable Tribunal Superior, yaciendo ahí, el quebrantamiento normativo que se le endosa.

Una correcta interpretación de la normativa transgredida, necesariamente debe llevar a la convicción de que la misma procede o se aplica precisamente por cuanto ella (la disposición) estatuye que el trabajador tiene derecho a la pensión según las voces de la normativa aplicable a su situación prestacional bajo la premisa del acotado régimen de transición, esto es, bajo las condiciones y presupuestos de que trata el mentado Acuerdo 049 de 1.990, al igual que el monto de ella, por lo que, necesariamente ha de considerarse que la misma estatuye o preceptúa que el monto de la pensión lo será igualmente con base en el tantas veces enunciado Acuerdo 049 de 1.990, ya que así lo considera, al indicar que: "La edad, y el monto de la pensión, será la establecida en el régimen anterior ", entendiéndose que dicho monto se obtiene precisamente según las premisas estatuidas en el parágrafo 1° del Artículo 20 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

De tal suerte que, al considerar el Honorable Tribunal Superior que el Seguro Social procedió de manera correcta, creo firmemente que incurre en la transgresión aludida, pues en mi entender, la misma disposición lleva a que se liquide la pensión para determinar el monto de esta, conforme lo determinara la disposición aplicable a su caso que en para el sub judice, lo es, el Acuerdo 049 de 1.990.

Por ello considero, reitero, que el Honorable Tribunal llega al yerro endosado, pues estima de manera equivocada que al aplicar la encartada y por ende tener en cuenta para determinar el monto de la pensión el ingreso base de liquidación conforme se define en el inciso tercero (3°) del Artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, es el correcto, equivoca precisamente su real inteligencia con todo respeto, pues no tiene en cuenta que la misma norma establece que el monto de la pensión a reconocer como lo es para el presente asunto la pensión de VEJEZ, debe ser determinado con base en el régimen anterior, esto es, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1.990.

Y es aquí en donde radica su quebrantamiento normativo, pues desconoce el real alcance de la misma norma, ya que le enrostra uno y del cual adolece con el respeto debido. Es cierto que en el mentado inciso tercero (3°) del Artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, se considera una situación particular, que puede conllevar a la interpretación errónea como ha venido aconteciendo, sin embargo, creo que tal prerrogativa no es válida para el presente asunto o viable y menos procedente para las personas cobijadas por dicho régimen de transición, habida cuenta que ellas, los trabajadores cobijados o arropados por éste régimen de excepción no solo cotizaron bajo la prerrogativa de acceder a una pensión en los términos y condiciones que se les fijara en su oportunidad según las condiciones y términos estatuidos en tales disposiciones (Acuerdo 049 de 1.990), sino particular y especialmente, financiaron la pensión que persiguen conforme ésta misma normativa, de tal suerte que, no se podría cambiar su monto simple y llanamente su monto por un capricho del Legislador; por tal motivo, una correcta interpretación de la disposición en cita debe conducir a la firme convicción de que el trabajador asegurado causó el derecho a una pensión, cuyo monto, debe corresponder incuestionablemente al promedio de lo devengado por él y durante sus dos (2) últimos años anteriores a la fecha de causación del derecho, por suerte que, ha de concluirse que la pensión al Actor se le debe reliquidar reajustándose el monto de la misma, si se tiene en cuenta precisamente la causación de su prestación con base en lo pregonado en el Acuerdo 049 de 1.990.

Ahora bien, pero, ¿a quien entonces se aplicaría lo normado en dicho inciso tercero (3°)?, creo que a ellas personas que no se encuentren arropadas o cobijadas por dicho régimen de excepción, en cuyo caso, necesariamente se encuentran financiando una pensión conforme lo ha definido la polimencionada Ley 100 de 1.993. CARGO SEGUNDO Su contenido es el siguiente: “Con base en la causal primera de Casación Laboral, establecida en el Artículo 60 del Decreto 528 de 1.964, POR LA VÍA DIRECTA, acuso la Sentencia de ser violatoria de la Ley Sustancial en la modalidad de aplicación indebida del inciso tercero (3°) del Artículo 36 de la Ley 1OO de 1.993, en relación con el Parágrafo 1° del Artículo 20 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en relación con el Artículo 12 del mismo Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 hogaño, en relación con inciso 2° del Artículo 36 de la misma Ley 100 de 1.993.

Demostración del Cargo: Llega igualmente el Honorable Tribunal Superior al quebrantamiento normativo que se le endosa por nuestra parte, pues no tuvo en cuenta precisamente que para determinar el monto de la pensión incoada por el trabajador asegurado demandante, necesariamente debía remitirse a lo normado por el Artículo 20 en su Parágrafo 1° del prenombrado Acuerdo 049 de 1.990, toda vez que así lo estatuye precisamente el mismo Artículo 36 de la también ya mencionada Ley 100 de 1.993, si se tiene en cuenta que el trabajador asegurado demandante se encuentra cobijado por el régimen de transición enunciado.

Por tal razón se presenta su violación normativa y en tratándose del tema en particular, toda vez que siendo procedente aplicar al sub lite lo señalado en el Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, prefiere si así puede decirse y si se me permite ello, lo normado en el inciso tercero (3°) del plurimencionado Artículo 36 de la Ley 100 de 1.993; esto es, aplica indebidamente dicha normativa.

Y, la aplica en forma indebida, reitero, ya que ella la disposición enunciada, refiere una situación muy diferente a la que cobija al trabajador asegurado demandante, si se tiene en cuenta que su situación prestacional se ha de resolver como se vio en el Cargo anterior con arreglo a lo prescrito en el tantas veces mencionado Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, toda vez que ella corresponde aplicarla a los trabajadores asegurados bajo el sistema de prima media escalonada, siempre y cuando no rija para ello el régimen anterior contenido entre otros en los Reglamentos Generales del Seguro Social.

Es decir, no procedería en mi modesto sentir, aplicar al sub judice y en cuanto concierne para determinar el monto de la pensión que ha de corresponder al trabajador asegurado demandante lo normado en el pluricitado Artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, sino lo estatuido en el también ya muchas veces referido Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de 1.990.

Y no procede aplicarlo y por ello se sucede la transgresión aludida, toda vez que claramente la disposición discutida indica con prístina claridad precisamente que el monto de la pensión que a su favor a de corresponder se determina de conformidad con el régimen anterior, en virtud del cual como es bien sabido, solamente corresponde considerar lo percibido por su parte y durante los dos (2) últimos años anteriores a la fecha de causación de la pensión incoada.

Es innegable no reconocer que sobre el particular ya ha habido pronunciamientos emanados de ese Alto Tribunal, sin embargo y con el respeto que me es usual, considero firmemente que ellos se encuentran errados, ya que hay que detenerse en analizar la situación particular y especial del trabajador para concluir que en efecto su pensión según lo dicho en la misma normativa enunciada, corresponde no solo determinar los requisitos a la luz de la legislación anterior, sino también en cuanto corresponda determinar el monto de la pensión, en el entendido de que éste se ha de señalar siguiendo precisamente los lineamientos y los pormenores detallados en la normativa no tenida en cuenta precisamente por el Honorable Tribunal Superior, y, ello es obvio, ya que el trabajador asegurado cuando se inscribe o se afilia y por ende cotiza al Seguro Social, lo hace bajo la expectativa de propender primero por el financiamiento de una pensión el cual logra con arreglo a lo normado en la Ley que lo rige y que por fortuna se establece con palmaria claridad en el régimen de transición; así mismo, ha de mirarse y por ende concluir que en tratándose del valor de la pensión que a su favor ha de proceder, necesariamente también lo será con arreglo a la misma normativa o régimen aplicable a su caso, por cuanto no sería justo por decir lo menos, que financia y propende por una pensión, la cual no se le paga cuando reitero, ya ha cumplido con el financiamiento de la misma y solo espera llegar a su edad mínima para optar por dicho beneficio prestacional.

Si bien no se trata de un derecho adquirido propiamente dicho, no menos cierto es que, el mismo Legislador le indica al Juzgador como debe proceder cuando se trate de una prestación causada a la luz de la normativa anterior, estatuyendo que el derecho se tiene y por ende se accede a él bajo los mismos requisitos descritos previamente, de suerte que, si se me permite decirlo le endilga a esa expectativa prestacional, una consideración especial y porqué no de derecho adquirido, pues se le tienen en cuenta además los requisitos anteriormente indicados como causal de ese derecho, el cual por demás no puede ser otro que el derecho a la pensión bajo las condiciones y presupuestos acotados en la misma disposición que lo rige.

Esto es, el trabajador asegurado demandante, accede a la pensión y para la cual cotizó y durante un largo período, por cumplir con los requisitos que se le señalaron en el Acuerdo 049 de 1.990, de tal suerte que, la pensión que a su favor ha y debe corresponder no puede ser otra que la pensión de VEJEZ que se establece en la misma normativa y de contera, en el mismo monto, ya que a ella llega por el financiamiento que de la misma hizo y por el período largo de aportaciones acotado.

Es que el trabajador asegurado, no financia la pensión de VEJEZ que se consigna en la nueva Ley de Seguridad Social, pues cumplió con unos requisitos previos y por lo tanto causa un derecho que no puede ser otro que la pensión que se consigna en el tantas veces mencionado Acuerdo 049 de 1.990 (Reglamento General del Seguro Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte).

El trabajador asegurado demandante, es un trabajador beneficiado por el régimen de transición, de tal suerte que, creo que no es descabellado concluir de que se trata de un derecho adquirido, pues cumplió con la condición descrita en la misma Ley para poder verse arropado por tal prerrogativa y por lo tanto, su pensión ha de ser la que causó conforme la normativa aplicable a su caso y no la que debería corresponder por aplicar la Ley 100 de 1.993, por ello, repito, creo firmemente que el Honorable Tribunal Superior, incurre en el quebrantamiento normativo indicado.” LA RÉPLICA Pone de presente deficiencias técnicas de los cargos al decir que se confunden entre sí al desarrollar por una vía lo que es objeto de otra diferente.

Transcribe apartes del recurso y dice que lo hace para tratar de hallar el horizonte de la demanda sin hallarlo; y que si las jurisprudencias transcritas se refirieran al mismo problema habrían sido sustento de cargos por interpretación errónea. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como en el fallo gravado no se acepta que el ingreso base de liquidación se debe obtener del promedio de lo devengado por el actor durante los dos últimos años anteriores al cumplimiento de los requisitos de la pensión de vejez (según lo dispone el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 785 del mismo año), invocado por el demandante, sino que consideró que aquél “debe obtenerse con base en el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para cumplir los requisitos para acceder al derecho de pensión…”, contado desde la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones previsto por la Ley 100 de 1993, es decir, el 1 de abril de 1994, que halló era de 6 años, 9 meses y 20 días hasta el 21 de enero de 2001 –cuando cumplió 60 años el accionante, tomando en cuenta hasta la última semana cotizada – la correspondiente al 31 de enero de 2001, el censor considera, entonces, que el colegiado, o interpreta erróneamente el artículo 36-3° de la Ley 100 de 1993, o lo aplica indebidamente.

Al respecto baste, entonces, remembrar lo que sobre la materia ha dicho esta Sala, v.gr. en la sentencia de 11 de noviembre de 2008, radicación 35.092, al casar una sentencia en sentido contrario a la acá recurrida: “Como quedó dicho cuando se hizo el compendio de la sentencia recurrida, el juez colegiado para confirmar la condena dispuesta por el A quo, luego de considerar que los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 deben interpretarse a la luz de lo dispuesto en los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, asentó que “el IBL de que trata el inciso 3º forma parte de la noción de monto de la pensión de que habla el inciso 2º, y como el monto incluye el ingreso base entonces uno y otro (IBL y monto) se determinan por un solo régimen de manera que la excepción del inciso 3º es inocua; pues la misma solo es aplicable cuando el régimen especial no establece o no estipula expresamente el IBL para liquidar la pensión. Por ello, en tratándose de los beneficiarios del régimen de transición tanto el IBL como el monto de la pensión deberán ser determinados por el régimen especial y la excepción sería aplicable salvo que el régimen no fije la fórmula para calcular el IBL” (folio 222, cuaderno 1).

Pues bien, observa la Corte que el Tribunal incurrió en los desaguisados jurídicos que le achaca la censura, puesto que si en el proceso no fue tema de discusión, e incluso así lo da por sentado el fallador, que el demandante es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no hay duda que la norma aplicable para efectos pensionales no es otra que el Decreto 2661 de 1960, pero únicamente en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, mas no en lo que respecta al ingreso base de liquidación de la prestación objeto del debate, dado que éste a las claras se determina con fundamento en lo establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social integral, es decir, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le faltare para adquirir el derecho, si son menos de 10 años, contados a partir del momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, esto es, 1º de abril de 1994 y no sobre la base del promedio del último año de servicios como lo concluyó el juez ad quem.

Precisamente, en un asunto en contra de Caprecom, la Corte en reciente decisión de 12 de diciembre de 2007, radicación 31709, así razonó: “En todo caso, el Tribunal Superior no incurrió en el desacierto que le atribuye la censura, pues ninguna duda existe en cuanto a que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece una ultractividad restringida de algunas normas pensionales derogadas por el nuevo sistema de seguridad social.

Ello quiere decir, entonces, que el derecho de quien cumple con una de las condiciones señaladas en la mencionada norma, para continuar en el régimen de pensiones del sistema en cuyo espectro de aplicación se encontraba el 1º de abril de 1994, está sometido a las precisas establecidas en la misma. Más concretamente cabe afirmar que la edad, el tiempo de servicios o las cotizaciones al sistema, y el monto de la pensión, será el determinado en el estatuto legal cuya aplicación ultractiva se reclama.

Para el caso bajo examen, el de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960, esto es, una edad de 50 años, 20 años de servicio y un monto del 75% del ingreso base de liquidación. Pero la forma de calcular éste no es el señalado en ese régimen pensional, porque de manera expresa el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde su original redacción, dispone perentoriamente el modo de establecer el IBL de las personas cobijadas por el régimen de transición. Dado el alcance que el texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 muestra, no cabe al juez darle uno distinto, de manera que la fórmula con la cual se fija el ingreso base de liquidación de la pensión es la establecida en la señalada Ley.

La mayoría de la Sala pronunciado en varias sentencias; recientemente en la del 1º de marzo de 2007, radicación 30132, en la cual se lee textualmente: “En tales circunstancias, tiene razón el ad quem al negar la pretensión de reliquidación de la pensión del actor, pues éste al entrar en vigencia tal normatividad, tenía una mera expectativa de tal derecho, faltándole menos de 10 años para adquirirlo, y por lo tanto el ingreso base de liquidación de su pensión debe determinarse del promedio de lo devengado durante el tiempo que la hacía falta para alcanzar el estatus de pensionado, y no el de lo devengado durante el último año de servicios, como lo pretende.

“Al respecto, valga traer a colación lo dicho por esta Sala en sentencia del 23 de abril de 2003 radicación 19459, reiterada, entre otras, en la de 21 de septiembre de 2005 radicado 24451, en la cual se dijo: “En ese orden de ideas, y como quiera que a 1º. de abril de 1994 el actor contaba con más 40 años de edad y más de 15 de aportes y/o cotizaciones, es sin duda beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, como ya se dijo, para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, mas no así el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero ibídem, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte”.

“Así las cosas, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura, y en consecuencia el cargo no prospera”. De manera que el Tribunal se equivocó, por lo que habrá de casarse la sentencia impugnada, sin que en sede de instancia se requiera de consideraciones adicionales a las esbozadas en la esfera casacional. En consecuencia, se revocará la sentencia de primer grado y, en su lugar, se absolverá de todas y cada una de las súplicas impetradas en el escrito iniciador de la contienda.

( Resalta la Sala). En consecuencia, dado que, conforme a lo doctrinado por esta Sala en la materia, el ad quem no incurrió los quebrantos normativos que le endilgaron, los cargos no pueden prosperar. TERCER CARGO Planteado en los siguientes términos: “Con base en la causal primera de Casación Laboral, establecida en el Artículo 60 del Decreto 528 de 1.964, POR LA VÍA INDIRECTA acuso la sentencia de ser violatoria de la Ley Sustancial por falta de apreciación de las pruebas que a continuación me permito relacionar, lo que conllevó a que interpretara erróneamente el inciso 3° del Artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con el Artículo 16 del C. S. del T., en relación con el Artículo 53 como violación de medio de la Constitución Nacional, en relación con el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en relación con el Artículo 33, 47 y 48 de la Ley 90 de 1.946, en relación con los Artículos 72 y 76 ibídem, en relación con los Artículos 259 y 260 del C. S. del T. Todo lo anterior, en relación con el Artículo 36 de la susodicha Ley 100 de 1.993.

Las pruebas no apreciadas por el Juzgador de segunda instancia son: a) Copia de la Resolución N° 000271 de 2.001 y de la Resolución N° 00000900 de 17 de Diciembre de 2.001, provenientes del ISS (fls. 4 a 6 cdno. principal). b) Copia de certificado proveniente del DAÑE (fls. 7 y 8 cdno. principal). c) Copia de liquidación de la prestación efectuada por el ISS y proveniente de esta misma Entidad (fls. 98, 99 y 100 cdno. principal).

La mencionada violación de la Ley sustancial, se sucede a causa de haber incurrido el Tribunal en los siguientes yerros fácticos: 1. No dar por probado, a pesar de estarlo, que el trabajador demandante, tiene derecho a que se le reajuste la pensión precisamente con fundamento en el inciso 3° del Artículo 36 de la Ley 100 de 1.993,esto es, se ha debido actualizar cada uno de los ingresos bases de liquidación con base en la variación del índice de de Precios al consumidor según la certificación proveniente del DAÑE. 2.

No dar por probado, a pesar de estarlo, que la encartada no procedió conforme correspondía hacerlo, es decir, aplicando obligatoriamente la actualización según la variación del índice de Precios al consumidor. 3. No dar probado, cuando se encuentra demostrado, que la demandada no procedió a reajustar la pensión incoada, no obstante el trabajador asegurado demandante, haber impugnado la Resolución por la cual se le reconoce el derecho por él perseguido. 4.

No dar por probado, cuando se encuentra demostrado, que la demandada sin explicación alguna no procede conforme a la Ley y ajustado a derecho, si se tiene en cuenta que era su deber proceder a liquidar la pensión deprecada, conforme lo define la norma en comento. Es evidente que no arrimó al expediente administrativo que constituyó la solicitud prestacional formulada por el Actor, documental alguna que certifique sobre la variación del índice de Precios al consumidor. 5.

No dar por probado, no obstante estarlo, de que la encartada conmina a que el trabajador asegurado demandante procure a través de la presente acción, el reconocimiento y pago de la pensión en el monto que real y legalmente corresponde, cuando se encontraba suficientemente enterada que debía proceder conforme se tiene definido, más aún, si se tiene en cuenta precisamente que el particular impugnó la Resolución por la cual se le pretendió reconocer el derecho por él reclamado. 6.

No dar por probado, no obstante encontrarse demostrado, que la encartada no explica suficientemente al Actor los términos y presupuestos de cómo se liquida la pensión incoada, si se tiene en cuenta que las providencias enunciadas son planas y no explican nada distinto de propender por el reconocimiento y pago de la prestación pedida. Es decir, mediante el estudio de ellas, no deviene de manera alguna posibilidad de conocer la forma y términos en que se liquida su prestación, de tal suerte que, es casi imposible por decir lo menos, que el trabajador asegurado demandante conozca en integridad y como así debe acontecer los parámetros observados por la encartada para el reconocimiento y pago de su prestación, cuando es apenas obvio concluir que es obligatorio de parte de dicha Entidad proceder conforme. 7.

No dar por probado, no obstante estarlo, que la demandada durante el trámite judicial cumplido en modo alguno explica con suficiente claridad las razones y motivos que tuvo en cuenta para liquidar la prestación reconocida en los términos y presupuestos en que lo hizo, y, sin observar el procedimiento que se refiere en la normativa precisamente quebrantada por parte del Honorable Tribunal Superior en los dichos y argumentos expresados en la formulación del presente Cargo, cuando era su deber u obligación el proceder conforme.

Demostración del Cargo: Es incuestionable que incurre el Honorable Tribunal Superior en el quebrantamiento normativo que por nuestra parte se le endilga, pues de haber procedido como era de Ley hacerlo, habría llegado primero a la inequívoca conclusión de que la Empresa demandada no procedió precisamente conforme correspondía hacerlo, esto es, aplicarlo al sub lite en su real e inteligente sentido con todo respeto, pues precisamente al equivocar su pertinencia y procedencia, lleva a que incurra en dicho yerro, ya que es sabido suficientemente como lo ha reiterado por demás ese Alto Tribunal de Casación no solo es pertinente sino procedente actuar conforme; y, en segundo lugar, que en desarrollo de tal prerrogativa obligatoria, necesariamente la pensión al Actor le habría sido liquidada en debida y legal forma y por ende su monto final a su favor, sería en cuantía superior a la decretada, ya que los valores actualizados según los índices pertinentes, significan la necesidad de referir justamente el monto actual que significa esa contribución pretérita y que procura el trabajador asegurado para el finahciamiento de su pensión, más aún cuando es suficientemente sabido que durante la larga existencia de la Entidad de Seguridad Social, el Estado Colombiano no ha actuado conforme correspondía pues durante su vigencia nunca ha cancelado el valor de los aportes que a su haber debía satisfacer para contribuir inexcusablemente en el pago de dichas prestaciones.

Es evidente el yerro cometido por parte del Juzgador de Segunda Instancia con todo respeto, pues no se toma la molestia de actuar conforme lo ordena la Ley y por lo tanto llega a él al equivocar el real y correcto sentido de la misma, pues si bien procura su entendimiento afirmando su procedencia para el caso en estudio, deja de lado ésta prerrogativa, lo que produce inobjetablemente la transgresión normativa indicada, pues al no tener en cuenta las pruebas acotadas, le impide llegar a la conclusión y que correspondía de que la encartada no había liquidado precisamente la pensión conforme correspondía, pues interpreta por ello también y de manera errada la susodicha norma.

Es fácil colegir que la liquidación prestacional realizada a la prestación procurada para mi Poderdante por parte de la Entidad demandada, solamente refiere los promedios sucedidos durante el período a considerar por su parte para tal eventualidad, de tal suerte que, por ende también es hacedero concluir que no se tiene en cuenta lo allí normado y por lo tanto equivoca el real y legal contenido de la misma, pues si bien es cierto pretende su aplicación no lo hace en su innegable dimensión como lo sería al tener que actualizar dichos valores conforme allí se define.

Es en este momento en donde cae el Honorable Tribunal Superior en la violación de la Ley sustancia bajo la condición indicada, ya que ha debido en nuestro sentir actuar conforme se enuncia, pues de haberlo hecho revisando las probanzas arrimadas al plenario como correspondía, inobjetablemente llegaba a la firme convicción de que la pensión debía ser reajustada y por ende su decisión también tenía que ser contraria a la producida y que ha motivado la presente acción, toda vez que del estudio preciso y juicioso de ellas (las pruebas enunciadas), deviene con fuerza una liquidación no acorde con los lincamientos y procedimientos que en la Ley considerada de manera acertada y correcta expone la misma Ley contentiva de dicha eventualidad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al rompe el tercer cargo está llamado a su desestimación pues, como es elementalmente sabido, el quebranto de una norma sustancial de alcance nacional por vía indirecta a lo que conlleva es a su aplicación indebida y, muy excepcionalmente, a su infracción directa. Por manera que el conformar un cargo bajo la clara y precisa premisa de haberse vulnerado la normatividad pertinente por interpretación errónea, derivada de ausencia de valoración de medios instructivos, implica el diseño de una categoría o submotivo inexistente en el ámbito del recurso extraordinario y, particularmente, en la vía indirecta, lo que genera la consecuencia indicada.

El cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, el 10 de noviembre de 2006, dentro del juicio ordinario laboral promovido por MARCO TULIO MOLINA MANRIQUE, en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas conforme se expresó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 1 26