CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 32865 MARIA DELIA HERNÁNDEZ HERREÑO Y JUAN CARLOS VASQUEZ ARIZA CASACIÓN 32865 MARIA DELIA HERNÁNDEZ HERREÑO Y JUAN CARLOS VASQUEZ ARIZA Proceso n° 32865 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº365 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre dos mil nueve (2009).

MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos expuestos por el defensor de María Delia Hernández Herreño y Juan Carlos Vásquez Ariza, con el fin de resolver sobre la admisión de la demanda de casación presentada contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Merced a la información suministrada a la policía por fuente humana sobre el tráfico de explosivos, el 4 de octubre de 2008 a las 11:40, en el puesto de control sobre la vía que de Neiva conduce a Campoalegre, se efectuó un procedimiento de registro vehicular sobre la camioneta Skoda, placas CIQ-335, en la que se movilizaban dos personas de nombres Maria Delia Hernández Herreño y Juan Carlos Vásquez Ariza, quienes firmaron consentimiento para efectos de trasladar el vehículo y verificar su interior.

En la parte delantera, lado derecho del platón de la camioneta se encontró una caleta que contenía un rollo grande con cordón detonante color azul y cincuenta cajas con 1000 cartuchos calibre 7.62 x 39. En el procedimiento se capturó a los dos tripulantes. 2. Con arreglo a lo dispuesto en la Ley 906 de 2004, el 5 de octubre de 2008 y a cargo del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Algeciras, (Huila), con función de control de garantías, estuvieron las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación, imposición de medida de aseguramiento y suspensión del poder dispositivo de un bien; al término de las cuales, al tiempo que se dispuso la ilegalidad de la captura y la inmediata libertad de los aprehendidos, se les imputó la comisión del delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o munición de uso privativo de las fuerzas armadas, en la modalidad de tráfico, agravada conforme al numeral 1, inciso segundo, por cuyo efecto se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario.

Finalmente, se declaró la ilegalidad del procedimiento de incautación y como medida jurídica, la suspensión del poder dispositivo respecto al vehículo. 3. El 26 de enero de 2009 ante el Juzgado 1 Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de Neiva se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y explosivos, conforme al artículo 366 del Código Penal, modificado por el artículo 55 de la Ley 1142 de 2007, con la circunstancia de agravación al haberse utilizado medios motorizados.

Ante la negativa del juzgador de acceder a la petición de nulidad invocada por el estrado defensor fue interpuesto recurso de apelación ante la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, estrado ante el cual la defensa desistió del recurso interpuesto. Una vez reiniciada la misma, los procesados se allanaron a los cargos formulados. 4.

Mediante sentencia del 1 de abril de 2009 el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Neiva los condenó anticipadamente a la pena principal de 87 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por tiempo igual. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 5.

La decisión fue apelada por la defensa y confirmada el 8 de julio de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva. LA DEMANDA Son tres los cargos formulados por el defensor de Juan Carlos Vásquez Ariza y Maria Delia Hernández Herreño: Primero. Nulidad del allanamiento a los cargos por indebida aplicación. Se vulneraron los artículos 29 inciso final de la Constitución Política, 455, 457 y 181 canon 1 de la Ley 906 de 2004.

Fue claro en exaltar, que entendido el allanamiento a los cargos, al interior del sistema acusatorio, como un acto voluntario, libre y espontáneo de la parte acusada, para efectos de la validez, debe ajustarse a los principios rectores de imparcialidad artículo 5, legalidad, artículo 6, defensa, artículo 8; respeto a los derechos fundamentales, artículo 10; intimidad, artículo 10 y la exclusión de toda prueba obtenida con violación a las garantías fundamentales, 23 de la Ley 906 de 2004.

El fallador desatendió los hechos antecedentes que sirvieron de génesis al proceso, como lo fue la ilegalidad de la captura, la ilegalidad del registro del automotor; evidencia ilegal que debió haber sido excluida. El sentenciador impartió legalidad al allanamiento de cargos sin reparar que el soporte de los mismos estaba edificado en prueba ilícita, especialmente la relacionada con la legalización de la captura y el registro del automotor.

De ahí, que los juzgadores de instancia debieron, a más de haber auscultado sobre si el acuerdo era libre, voluntario e informado, detenerse en que la teoría del caso de la fiscalía estaba apoyada en pruebas ilícitas. Destaca que no se trata de un retracto, sino, que de cara al quebranto de garantías fundamentales, se ha de invalidar el acuerdo unilateral de los procesados.

Segundo. Violación a las garantías fundamentales del debido proceso-acceso a la justicia-garantía debida a los acusados. Lo citó como yerro de garantía. Se vulneraron los artículos 29 de la Constitución Política, 23 y 455 de la Ley 906 de 2004. Destaca que la magistratura debió hacer el estudio de la situación fáctica desde el momento en que los procesados son conducidos mediante ardid o engaño por la policía judicial, lo que los hubiera llevado a declarar la nulidad de lo actuado desde la aprobación del allanamiento o acuerdo unilateral; igual, se les imponía analizar por contera el vínculo inevitable en los términos del artículo 455 del Código de Procedimiento Penal para por esa vía determinar si la prueba hallada como consecuencia de una ilegitimidad previa, como lo tiene establecido la jurisprudencia de la Sala, era igualmente ilegal.

Insiste, si bien el juez de primera instancia aplicó las ritualidades propias de la diligencia de allanamiento no se ocupó de la ilicitud de la prueba. De otro lado, cuestiona la defensa técnica que le antecedió, la que califica de deficiente su conocimiento frente al sistema acusatorio, lo que llevó al traste con la igualdad de armas predicable del sistema acusatorio.

Se muestra extrañado frente a lo que calificó de exótico, pues no obstante la Fiscalía 4 Especializada en su intervención en la audiencia de lectura del fallo no apeló, procede posteriormente, una vez cerrada su intervención, a invocar del juez lo relacionado con el vehículo en el cual se transportaba la munición, lo que en su sentir quebranta la estructura formal del proceso.

Son estas las razones que lo llevaron a invocar que se case el fallo decretando la nulidad. Tercero.- Violación indirecta de la ley sustancial, causal tercera de casación. La norma violada: artículo 457 del Código de Procedimiento Penal. El Tribunal debió haber revocado la sentencia toda vez que el medio de convicción que le sirvió de sustento era ilícito, por lo que se le imponía anular lo actuado desde la formulación de la acusación y por esa vía declarar improbado el allanamiento a los cargos.

El censor, en capítulo que denominó conclusión, indica que las reiteradas violaciones a las formas propias del juicio consignadas en el cuerpo de la demanda, así como el quebrantamiento del principio de igualdad de armas y, finalmente, la adición de la sentencia y la dosificación de las penas de manera excesiva, degradó la dignidad del procesado al derivarle circunstancias de mayor punibilidad, con ello rompió el principio de congruencia con el escrito de acusación. La petición: casar el fallo injusto y en su lugar decretar la nulidad de la sentencia condenatoria.

LAS CONSIDERACIONES 1. La inadmisión del cargo por violación indirecta de la ley sustancial: 1.1 El proceso de verificación de la ilegalidad de las sentencias se logra, cuando de invocación de la violación indirecta se trata, a partir de (i) la indicación precisa de cada una de las pruebas apreciadas erradamente; (ii) la especificación de si en el proceso de valoración el Ad quem incurrió en errores de hecho o de derecho;

(iii) la concreción de si respecto de los yerros de hecho se cometieron falsos juicios de existencia (por omisión o suposición), identidad o raciocinio; o de legalidad o convicción (tratándose de los errores de derecho); y, (iv) con la demostración de la trascendencia o idoneidad de los errores, esto es, que compete acreditar que de no haberse cometido ellos, el sentido del fallo hubiera sido opuesto.

Con nada de ello cumplió el casacionista. 1.2. La disímil esencia entre el error de hecho y de derecho, se colige también que son excluyentes y, por ende, deben ser formulados a través de reparos independientes, con el fin de evitar la vulneración de principios regentes de la materia casacional, como son los de autonomía y no contradicción, consagrados en procura de preservar la claridad y concisión que debe evidenciar la demanda con miras a su admisión y estudio. 1.3.

Por vía de la causal tercera de casación de la Ley 906 de 2004, violación indirecta de la ley sustancial, lo propio hubiera sido –a términos de la tesis enunciada- que el casacionista la dirigiera por la senda de un error de derecho por falso juicio de legalidad, que comporta la apreciación material del medio de conocimiento por parte del juzgador, quien lo acepta no obstante haber sido practicado o incorporado con violación a las garantías fundamentales.

Sin embargo nada de ello satisfizo el casacionista. 1.4. La consecuencia de invocar la violación indirecta es un fallo de reemplazo, sin embargo clama por la nulidad de la actuación, es decir, retrotraer el trámite (solución a las faltas al debido proceso), posturas que por repelerse no pueden ser presentadas en el mismo cargo, sino separada y subsidiariamente. 1.5.

Finalmente, y toda vez que igual reparó sobre el rompimiento del principio de congruencia, ha de indicar la Sala que aunado a que tan sólo se ocupó de enunciarlo sin argumentación alguna, forzoso le resultaba su alegación bajo la égida de la casual segunda de casación, es decir por vía de la nulidad. Por las razones expuestas, se inadmitirá el cargo tercero. 2.

El mecanismo de la insistencia Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: (ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”. 3.

Cargos primero y segundo. Diversas se ofrecen las inadvertencias del casacionista en la presentación y formulación de los cargos. Faltó, entre otros, al principio de prioridad que rige la casación en cuanto a que el cargo de nulidad ha de ser presentado en primer lugar. No obstante lo anotado, de su enredada tesis se advierte, que aún cuando intentó, sin conseguirlo, formular los reparos en forma separada las censuras apuntan a un único reclamo: la declarada ilegalidad de la captura y del registro del automotor –validez de las pruebas- ora el vínculo inevitable con la prueba hallada, se ha de considerar un único cargo.

Ahora bien, toda vez que la Sala advierte la necesidad de superar los defectos de la demanda en aras de alcanzar sus fines conforme a las facultades del artículo 184, inciso 3 de la Ley 906 de 2004, se admitirá el reproche. Para el efecto, se señalará fecha y hora para la celebración de audiencia de sustentación oral del recurso, en cuanto a los reproches admitidos.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir el cargo tercero planteado en la demanda de casación presentada por el defensor de María Delia Hernández Herreño y Juan Carlos Vásquez Ariza. Contra esta determinación procede el recurso de insistencia. Segundo. Admitir los cargos primero y segundo de la misma demanda bajo un único reparo.

Tercero. Se señalará fecha y hora para la celebración de la audiencia de sustentación oral del recurso, sobre los cargos admitidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Comsión de servicio MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Permiso AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Excusa justificada TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. página 4 carpeta. � Cfr. página 156 carpeta. � Cfr. folio 41 cuaderno del Tribunal. � Así lo tituló. � Destaca la Sala, la imprecisión del censor al enunciar este tercer cargo como causal segunda cuando a renglón seguido transcribe el contenido de la causal tercera de casación. � Sala de Casación Penal, radicación 24530, 24 de noviembre de 2005. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).

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