CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Republica de Colombia Corte suprema de Justicia PAGE 12 Radicación N° 32862 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 32862 Acta No. 22 Bogotá D.C., siete (7) de mayo de dos mil ocho (2008) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de HERNANDO SUÁREZ JOYA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 15 de junio de 2007, en el proceso instaurado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES I.S.S..

I.- ANTECEDENTES.- 1.- HERNANDO SUÁREZ JOYA instauró demanda contra el Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que se le liquide el derecho en el 84% del ingreso base de liquidación y con un ingreso base de cotización de $1’848.180,oo.

Pidió indexación e intereses de mora. Como fundamento de sus pretensiones señaló que cumplió 60 años el 4 de junio de 2002; estuvo afiliado al I.S.S. y prestó servicios como trabajador remunerado del sector privado y público, y fue independiente, todo por espacio de 20 años. Cotizó 1.157 semanas. El Instituto le reconoció la prestación a partir del 1° de marzo de 2003, por un valor inicial de $1’312.208,oo.

Si le hubiera aplicado el Acuerdo 049 de 1990 el monto pensional sería superior (fls. 10 a 14) 2.- En la contestación de la demanda el Instituto convocado a proceso aceptó unos hechos y negó otros; se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que la pensión del actor debía calcularse con apoyo en los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993 y así se procedió. Invocó las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago y prescripción (fls. 32 a 35). 3.- El Juzgado de conocimiento que lo fue el Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante fallo de 3 de abril de 2006, absolvió al ISS de todos los cargos elevados en su contra (fl. 48 a 53).

II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación interpuesta por la parte demandante conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que por sentencia de 15 de junio de 2007, confirmó la de primer grado en su integridad. En lo que interesa al recurso extraordinario el sentenciador Ad quem señaló que “Para definir lo relativo al monto de la prestación, deberá tomarse en cuenta que una vez cumplida la edad de 60 años, el asegurado reclamó pensión de vejez del ISS con base en la sumatoria de los servicios prestados como empleado público, privado y como trabajador independiente, por espacio superior a los 20 años, en el equivalente a 1179 semanas, que según la resolución de reconocimiento del derecho (fl. 6) se obtenían de sumar a las 825 cotizadas al ISS, con los 6 años 5 meses, 11 días (331 semanas) correspondientes a los servicios cumplidos en el Ministerio del Medio Ambiente”.

Más adelante anotó que el afiliado pertenecía al régimen de seguridad social desde su primer ingreso al I.S.S. y que su prestación de vejez podía gobernarse según su conveniencia por la reglamentación anterior (acuerdo 049 de 1990) o someterse íntegramente al sistema de seguridad social integral y reclamar la pensión “al tenor de los requisitos contenidos en el artículo 33 de la ley 100, bajo cuyo amparo le era posible sumar todos los tiempos servidos tanto como empleado público, cotizante a entes de previsión diferentes al seguro social, como los cubiertos bajo idéntica categoría al ISS, así como los sufragados como trabajador independiente, ventaja que no logra materializar de aspirar a la aplicabilidad íntegra del régimen contenido en el acuerdo 040 de 1990, ….

“Como se deduce de la anterior explicación, la imposibilidad de sumar todos sus aportes al sistema le representan significativa mengua en el monto de la prestación que con fundadas razones el ISS estableció en el equivalente al 71%, para cuantificar la primera mesada en la suma de $1’312.208 que consulta a cabalidad la prevalencia de la norma más favorable sobre la que resulte menos ventajosa al afiliado ….

“En situaciones como la que se estudia, donde se plantea la presencia de un conflicto jurídico, para reclamar la aplicación de una norma en particular que a su juicio le representa mayores beneficios, lo propio es que quien acude al principio constitucional de la favorabilidad, se someta íntegramente al imperio de la disposición que estima mas beneficiosa, pues no puede aspirar a conformar una norma propia para regular su derecho, resultante de escindir dos que se aplican en forma excluyente, sin contrariar como ya se dijo, la limitante que al efecto consagró el nuevo régimen en el artículo 288”.

III.- EL RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante pretende que la Corte case totalmente la sentencia gravada y en sede de instancia revoque íntegramente el fallo del Juzgado y conceda las pretensiones del libelo inicial. Para tal efecto formuló tres cargos, por la vía directa que fueron replicados, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia “por violar directamente, los artículos 3, 13, 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 (que reglamentó el Acuerdo 049 de 1990), y los artículos 21, 33, 34, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, por interpretación errónea; y dejar de aplicar, siendo aplicable en este caso, el artículo 20 del Decreto 758 de 1990 (que reglamentó el Acuerdo 049 de 1990), los artículos 11 y 272 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1, 4 y 8 del Decreto 2709 de 1994, artículo 25 del Decreto 1180 de 1989”.

En la demostración afirma el censor que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 reconoció el derecho a la aplicación ultra activa de la normatividad anterior más favorable, en los aspectos de edad, tiempo de servicios, número de semanas cotizadas y monto de la pensión; y el actor cumplía los requisitos entre otros del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Por lo tanto el monto de su pensión debía ser del 84% del I.B.L. conforme a esa normatividad. Los cargos segundo y tercero son muy similares al anterior aunque construidos por las otras dos modalidades de trasgresión legal por vía directa, esto es, indebida aplicación e infracción directa. La réplica por su parte considera que el Acuerdo 049 de 1990 no es aplicable en este caso, porque el afiliado dejó de cotizar al sistema en el año de 1987 y volvió a sufragar aportes hasta 1998.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La Corte procederá al estudio conjunto de los tres cargos que se elevan contra la sentencia del Tribunal, en atención a que se orientan por vía directa, citan similar elenco normativo y buscan idéntico objetivo, no sin antes resaltar que todos en su desarrollo acusan falta de claridad, por cuanto se alude a varios regímenes pensionales que la transición de la Ley 100 de 1993 ampararía en relación con el demandante, y se hace alusión a las distintas modalidades de violación del sendero jurídico sin respetar en cada caso la que fue seleccionada, lo que conduce a su desestimación. No obstante lo anterior, de todos modos los cargos no tendrían vocación de prosperidad por lo siguiente: Los supuestos fácticos esenciales de los cuales partió el Tribunal en el fallo gravado, consistieron en que al actor se le reconoció por el Instituto demandado pensión de vejez con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 a la edad de 60 años, con base en la sumatoria de los servicios prestados como empleado público, privado y como trabajador independiente “por espacio superior a los 20 años, en el equivalente a 1179 semanas, que según la resolución de reconocimiento del derecho (fl. 6) se obtenían de sumar las 825 cotizadas al ISS, con los 6 años 5 meses, 11 días (331 semanas) correspondientes a los servicios cumplidos en el Ministerio del Medio Ambiente”.

Este régimen se le aplicó a petición suya, en virtud del principio de favorabilidad en cuanto su derecho no se lograba materializar con arreglo al régimen del Acuerdo 049 de 1990. Si a pesar de lo confuso del recurso que como se anotó en precedencia alude a varios regímenes, se entendiera que el actor pretendía el reconocimiento pensional con apoyo en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de ese mismo año, debía probar que reunía los requisitos previstos en dicha norma, esto es, aparte de la edad mínima, el haber cotizado al I.S.S. 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima ó 1000 semanas en cualquier tiempo.

Como la satisfacción de esos supuestos fácticos de la norma no fue establecida en el fallo gravado, hacerlo implicaría un análisis probatorio que no puede hacer la Corte por el sendero jurídico escogido en los ataques. En efecto, el Tribunal dio por demostrado que se cotizaron al I.S.S. 825 semanas y que entre el 9 de febrero de 1987 y el 1° de febrero de 1998 no se hicieron aportes a esa Institución. Así las cosas, se habría de admitir que el actor reclamó y le fue reconocida la pensión al amparo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 con Bono Pensional Tipo B, que le permitió la acumulación del tiempo como servidor público y las semanas cotizadas al Instituto como trabajador subordinado y luego independiente, y no bajo las reglas del régimen del seguro social obligatorio propias del I.S.S..

En la Resolución de reconocimiento de la prestación se dejó constancia de que “la pensión de Vejez se solicita de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 33 de la Ley 100 de 1993” (fl. 6). En esas condiciones el monto de la prestación en lo relacionado con la tasa de reemplazo y el cálculo del ingreso base de liquidación se rige como lo entendió el Tribunal, por los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993 y no por el Acuerdo 049 de 1990 que es para quienes obtienen la pensión según los reglamentos del I.S.S..

Con independencia del régimen de transición, el actor se acogió a la normatividad de la Ley 100 de 1993 porque la consideró más favorable de acuerdo a sus condiciones personales, y en esa medida como acertadamente lo estimó el sentenciador de segundo grado, de conformidad con el artículo 288 ibídem debía someterse a la totalidad de disposiciones de esa Ley, sin que le fuera posible escindir los dos regímenes y tomar de cada uno de ellos aquellas disposiciones que estimara más le favorecían creando así una nueva norma a su acomodo.

Por lo primeramente indicado, los cargos se desestiman. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 15 de junio de 2007, en el proceso instaurado por HERNANDO SUÁREZ JOYA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE