Proceso No 32857 Impedimento Acusatorio 32857 APOLINAR MARTÍNEZ AGUDELO Proceso No 32857 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 328 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil nueve (2009). MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el impedimento manifestado por los doctores José Joaquín Urbano Martínez y Álvaro Valdivieso Reyes, magistrados integrantes de una de las Salas de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia del 9 de septiembre del año en curso, mediante el cual el Juzgado 21 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad condenó al señor Apolinar Martínez Agudelo por los delitos de hurto calificado y agravado, secuestro simple y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El juzgado de primera instancia resumió así la cuestión fáctica: “El 16 de marzo de 2006, a las 12:30 de la tarde, en la autopista Sur a la altura del Barrio Quintanares de esta capital se movilizaba el señor Cornelio Romero Valero en la tractomula de placas XIB 007, marca Kenworth línea C 500 en la que transportaba un contenedor de 20 pies con aproximadamente 20 toneladas de mercancía de la empresa Jhon Restrepo por valor de $ 56.000.000 según manifiesto de carga, cuando fue abordado por dos sujetos que lo intimidaron con armas de fuego, lo obligaron a permanecer agachado en la cabina y posteriormente lo pasaron a un automóvil, en el que se encontraban dos hombres, lo obligaron a entrar por la puerta de atrás y como el cojín estaba desplazado hacia delante le exigieron pasar al baúl donde permaneció por espacio de cuatro horas siempre el carro en movimiento y aproximadamente a las 4:30 de la tarde lo bajaron, lo obligaron a caminar sin voltear a mirar, averiguando supo que se encontraba en la (sic) Class Roma, se dirigió al CAI e informó lo ocurrido.

La aprehensión de APOLINAR MARTÍNEZ AGUDELO ocurrió en ese misma fecha a las 15:25 horas en la avenida ciudad de Cali frente al No. 71 22 conduciendo el tracto camión de las características indicadas sin las mercancías, le faltaban cuatro llantas y de igual manera habían desaparecido algunas pertenencias del interior del rodante.” 2. La audiencia preliminar se llevó a cabo en el Juzgado 58 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá el 17 de marzo de 2006, y en ella se formuló imputación contra el señor Martínez Agudelo por el delito de hurto calificado agravado en concurso con los de porte ilegal de armas y secuestro simple. 3.

El 11 de abril de 2006, la Fiscalía 45 Seccional de Bogotá presentó escrito de acusación. 4. El 9 de junio siguiente, la fiscalía y el señor Martínez Agudelo suscribieron un preacuerdo en el que este aceptó los cargos por el delito de receptación, el cual fue presentado dentro de la audiencia de formulación de la acusación celebrada el 12 de junio de 2006 ante el Juzgado 13 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, quien no lo aprobó por considerar que en el caso concreto la fiscalía no podía variar la calificación del delito, descartando la prueba indiciaria que existía en contra del procesado.

Esta decisión fue apelada y confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante auto del 22 de agosto de 2006. 5. El 3 de octubre de 2006, la Fiscalía adicionó el escrito de acusación y el 5 de octubre siguiente, se realizó audiencia en la que la defensa solicitó a la juez de conocimiento que se declarara impedida, pero ante la negativa de esta fue recusada, por lo que las diligencias fueron enviadas nuevamente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, quien en auto del 8 de noviembre del mismo año resolvió declarar infundada la recusación. 6.

El 13 de diciembre de 2006, se realizó audiencia de formulación de la acusación; el 18 de enero de 2007, se celebró la audiencia preparatoria y el 27 de febrero siguiente, se llevó a cabo la audiencia de juicio oral. 7. La sentencia se profirió el 23 de marzo de 2007, condenando al señor Apolinar Martínez Agudelo a la pena principal de 64 meses de prisión por el delito de receptación agravada.

Esta decisión fue recurrida en apelación por la defensa. 8. El 18 de febrero de 2008 los doctores José Joaquín Urbano Martínez y Álvaro Valdivieso Reyes, magistrados integrantes de la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá a la que correspondió el conocimiento del asunto, declararon la nulidad a partir del escrito de acusación por defectos en la formulación de la imputación jurídica. 9.

En acatamiento del auto anterior, el 26 de marzo de 2008 la Fiscalía 45 Seccional presentó escrito de acusación contra el señor Martínez Agudelo por los delitos de hurto calificado y agravado, secuestro simple y fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego, el 25 de agosto se realizó audiencia preparatoria y el 9 de septiembre de 2009 se profirió sentencia condenatoria contra el procesado por los delitos que le fueron imputados.

Inconforme con la decisión la defensa interpuso el recurso de apelación. 10. Remitidas por competencia las diligencias al Tribunal Superior de Bogotá le correspondió de nuevo el conocimiento a la Sala Penal integrada por los magistrados José Joaquín Urbano Martínez y Álvaro Valdivieso Reyes, quienes manifestaron conjuntamente su impedimento con fundamento en el numeral 6º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal.

Esto, porque en providencia que suscribieron el 18 de febrero de 2008, declararon la nulidad dentro del mismo proceso. Las diligencias fueron remitidas a la Corte Suprema de Justicia. CONSIDERACIONES Impedimento formulado con base en el numeral 6º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 por “participación dentro del proceso”. 1. Al tenor de lo dispuesto en los artículos 228 y 230 de la Carta Política y 56 al 65 de la Ley 906 de 2004, es deber del funcionario judicial manifestar su impedimento para conocer los asuntos sometidos a su consideración cuando quiera que se encuentre incurso en alguna causal que amerite apartarse del conocimiento de los mismos, en procura de mantener incólume su independencia, imparcialidad y objetividad, el derecho al debido proceso de los sujetos procesales y la recta administración de justicia. Bajo el marco del sistema penal con tendencia acusatoria, la Sala ha venido destacando que el juzgador tiene una mayor exigencia en cuanto a la libertad de un conocimiento previo, a la hora de examinar la responsabilidad del procesado. 2.

Respecto a la causal 6ª contenida en el artículo 56 de la Ley 906 de 2004 y concretamente respecto al impedimento generado por conocimiento previo del asunto por haber participado en el proceso, recientemente dijo la Corporación: "(…) La expresión "participado", no debe tomarse en forma textual, literal ni aislada del contexto procesal penal, pues de aceptarse así, se llegaría a extremos que escapan a la finalidad de salvaguarda de la imparcialidad contenida en las normas relativas a los impedimentos y recusaciones.

"Piénsese, por ejemplo, que el Tribunal Superior conociese apelaciones sucesivas de diferentes autos emitidos por el Juez Penal del Circuito dentro del mismo proceso; bajo tal supuesto, la participación de los magistrados es innegable, pero ninguna razón existe para aceptar un impedimento, sin argumentación específica de respaldo. También habrían participado ya los magistrados que conocen por vía de apelación de la providencia que niega la práctica de una prueba o del auto que se abstuvo de declarar una nulidad; pero esa intervención en el proceso nada dice por sí misma de un pretendido impedimento para conocer después, en segunda instancia, la apelación contra el fallo de primer grado.

"En especial, cuando se produce la ruptura de la unidad procesal, por allanamiento a cargos, total o parcial, de todos o parte de los implicados, o por otras circunstancias que la generen, la necesaria participación de los funcionarios judiciales (jueces y magistrados) en el proceso original integrado como una unidad, o en los procesos derivados del anterior con ocasión de la ruptura de esa unidad, no debe invocarse sin la fundamentación correlativa como causal de impedimento ni recusación. "En efecto, así como no es motivo objetivo de impedimento, que el funcionario judicial "haya manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso" (numeral 4° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004), tampoco se erige en causal objetiva ni automática de impedimento, que el funcionario judicial "hubiere participado dentro del proceso" (numeral 6°, ibídem).

"En tratándose de impedimento, es necesario que en cada caso particular y concreto los funcionarios judiciales -jueces y magistrados- expliquen cuáles son las razones por las cuales su imparcialidad, su ecuanimidad, su independencia o su equilibro podrían afectarse frente a cada uno de los implicados, por el hecho de haber participado ya en el proceso.

"El género de argumentación que se exige, incluye especificar las circunstancias o condiciones en que se produjo la participación del funcionario judicial en el proceso original o en alguno de los procesos derivados por la ruptura de la unidad procesal; y si la actividad del Juez -individual o colegiado- se extendió ya a la valoración de elementos probatorios o de información susceptible de convertirse en prueba, se precisa indicar cómo y de qué manera las apreciaciones anteriores inciden en el ánimo del juzgador al conocer el asunto en ocasiones posteriores, frente a cada uno de los implicados o situaciones concretas por resolver.

"Lo mismo pude predicarse -mutatis mutandi- cuando se trata de recusación, aduciendo que el funcionario judicial ya participó dentro del proceso. "Las instituciones jurídicas de impedimento y recusación se vinculan inescindiblemente al principio constitucional del debido proceso, en su amplia concepción garantista; pero no a la manera de una presunción peyorativa sobre los funcionarios judiciales, respecto de quienes, por el contrario, se presume su imparcialidad; presunción que, sin embargo, puede desvirtuarse cuando a ello hubiere lugar, siendo indispensable que el interesado suministre los elementos subjetivos que cimentan tal pretensión, pues como los motivos que eventualmente podrían conspirar contra la imparcialidad, ecuanimidad, equilibrio, etc., a menudo pertenecen al fuero interno de las personas, la corporación llamada a dirimir el incidente -en este caso la Sala de Casación Penal- debe ser enterada de aquellos motivos, para que pueda determinar si en realidad se encuentra ante un juez subjetivamente incompetente, por haber emitido juicios anticipados o ser sujeto de prevenciones que comprometan de antemano su criterio, al punto que alguna de las partes pudiese resultar perjudicada o favorecida ( ). 3.

Los señores magistrados que manifiestan su impedimento para conocer, por vía de apelación, de la decisión proferida por el Juzgado 21 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, se apoyan en la causal consagrada en el numeral 6º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal de 2004, consistente en “que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar”.

(Subrayas no originales). Al respecto, precisaron: “la Sala declaró la nulidad de la actuación adelantada contra el procesado a partir de la presentación del escrito de acusación, al considerar que la imputación jurídica efectuada por la Fiscalía, acogida en la sentencia condenatoria, resultaba contraria a los fines constitucionales del proceso penal, ya que calificó unos hechos que involucraban delitos contra el patrimonio económico, la seguridad pública y la libertad personal frente a los que estaría seriamente comprometida la responsabilidad de MARTÍNEZ AGUDELO, generando así un panorama que conducía al sacrificio irrazonable de la verdad, la justicia y los derechos de la víctima.”. 4.

La Sala encuentra razón en los motivos por los que los magistrados que manifestaron su impedimento consideran necesario apartarse del asunto, en cuanto explicaron con suficiencia las razones específicas por las que su imparcialidad se vería afectada y la forma en que ello incidiría en la decisión, como quiera que precisamente se trata de revisar el fallo de primera instancia y por lo tanto, de pronunciarse sobre la responsabilidad del señor Martínez Agudelo en la comisión de los delitos por los cuales fue condenado.

Tal como se observa en la foliatura, a partir de los elementos materiales probatorios incorporados a la actuación, el Tribunal en providencia del 18 de febrero de 2008, realizó una valoración fáctica y jurídica del asunto, prefijando con ello su criterio sobre el particular, al punto de considerar que la imputación por el delito de receptación se apartaba de los fines constitucionales del proceso penal, pues no correspondía al acontecer fáctico.

En efecto, en la aludida providencia expuso: “12. Finalmente, resalta el Tribunal en este momento existe claridad en cuanto a que el nuevo proceso penal colombiano no le permite a la Fiscalía formular imputaciones y acusaciones con total prescindencia de los hechos por ella investigados. Tal facultad no le asiste ni siquiera en el contexto de los preacuerdos y negociaciones.

Como se sabe, ello obedece al hecho de hacer parte, en la estructura del Estado, de la administración de justicia; a la vinculación que sobre ella ejercen los principios de la jurisdicción –sujeción a la Constitución y a la ley, independencia y autonomía- y a los fines del proceso penal –verdad, justicia, respeto de derechos y matización de normas sustanciales- que orientan y legitiman su actuar.

En este marco, no es jurídicamente posible que los delitos de secuestro simple, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego, se transformen, por suerte de algún despliegue mágico, en un delito de encubrimiento por receptación: Existe mucho trecho entre secuestrar, hurtar con calificantes y agravantes y esgrimir armas de fuego y prestar una colaboración, sin acuerdo previo, que permita asegurar el producto de un delito.

A lo sumo, y dependiendo de las circunstancias, quizás es posible que un delito de hurto corra esa suerte. No obstante, por definición, no puede suceder lo mismo cuando se procede por delitos contra la autonomía individual o la seguridad del Estado. De allí que si la Fiscalía ha formulado imputación por conductas punible respecto de las cuales establece luego que el imputado no tuvo participación alguna, su deber radique en solicitar, respecto de ellas, preclusión de la investigación y no en forzar acusaciones que desnaturalicen los hechos imputados.” Es clara entonces, la participación con efecto vinculante de los magistrados que se declararon impedidos pues los argumentos expuestos por ellos en la providencia en cita, indefectiblemente comprometen su criterio y por lo tanto, la imparcialidad y la ecuanimidad de la decisión que se profiera en segunda instancia al desatar el recurso de apelación propuesto contra la sentencia. La Sala, en consecuencia, aceptará el impedimento manifestado, consagrado expresamente en el artículo 56 numeral 6º de la Ley 906 de 2004.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Declarar fundado el impedimento manifestado por los doctores José Joaquín Urbano Martínez y Álvaro Valdivieso Reyes, magistrados integrantes de una de las Salas de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia condenatoria del 9 de septiembre del año en curso, proferida por el Juzgado 21 Penal del Circuito de la misma ciudad, por las razones expuestas en precedencia. Cúmplase y Devuélvase al Tribunal de origen JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Permiso Comisión de servicio ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Comisión de servicio AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver auto del 13 de junio de 2007, radicado 27.497. � Ver folios 291 y 290 de la carpeta