CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 31 23 República de Colombia Expediente 32855 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrados Ponentes: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 32855 Acta No. 039 Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por OVIDIO MURIEL MARTINEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 31 de mayo de 2007, en el proceso que le sigue al BANCO CAFETERO.
I.
ANTECEDENTES En que en rigor interesa al recurso extraordinario OVIDIO MURIEL MARTINEZ demandó al BANCO CAFETERO – BANCAFÉ -, entre otros aspectos, para que se le condene a reliquidar la primera mesada pensional, de conformidad con el ingreso base de liquidación establecido en la Ley 100 de 1993, aplicando la variación del I.P.C., que afectó el peso colombiano desde la terminación del contrato de trabajo hasta la fecha en que se le reconoció la pensión de jubilación oficial, 30 de marzo de 1992; y las costas del proceso (folios 5 y 6, cuaderno 1).
En sustento de sus pretensiones afirmó, en suma, que trabajó para el demandado desde el 3 de febrero de 1961 hasta el 31 de agosto de 1986; que el 29 de julio de 1992, la entidad demandada expidió la resolución número 575, por medio de la cual le reconoció pensión de jubilación oficial a partir del 30 de marzo de 1992, sin tener en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda; que el promedio salarial para determinar el monto de la pensión debe ser indexado; y que agotó la vía gubernativa.
Al contestar la demanda (folios 67 a 74, cuaderno 1), el apoderado del BANCO CAFETERO – BANCAFÉ -, se opuso a todas y cada una de las peticiones y condenas. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa, pago y prescripción. Mediante sentencia de 11 de octubre de 2002 (folios 300 a 304, cuaderno 1), el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali absolvió al Banco Cafetero de todas y cada una las pretensiones incoadas por el promotor del litigio en el escrito inaugural del proceso y a éste le impuso constas.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del apoderado del actor y concluyó con la sentencia impugnada en casación (folios 5 a 12, cuaderno 2), por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali confirmó la decisión. Costas a cargo de la parte vencida. En lo que rigurosamente concierne al recurso extraordinario, el Juez de la alzada luego de copiar pasajes del fallo de 7 de julio de 2006, radicación número 27337, proferida por esta Corporación y de referirse a la sentencia C-862 de 19 de octubre de 2006, asentó que “visto lo anterior, y teniendo en cuenta la jurisprudencia del (sic) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, no es dable acceder a la pretensión del actor, consistente en actualizar la base salarial de la pensión de jubilación y sus consecuenciales, ya que se trata de una pensión reconocida antes de la ley 100 de 1993, época en la que no existía norma que impusiera la obligación del empleador de cancelar lo correspondiente por concepto de devaluación de la moneda entre la época del retiro y la fecha en que se le reconoció la pensión de jubilación de orden legal.
Al aplicarse la ley 33 de 1985 y el decreto 1848 de 1969, se encuentra que no tienen en cuenta la devaluación de la base salarial para el cálculo de la pensión, por tanto, no se puede acudir al artículo 8º de la Ley 153 de 1887 y, por consiguiente, tampoco se puede hacer uso del artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, que sólo operan cuando hay ausencia de regulación expresa de un fenómeno en las relaciones jurídicas” (folio 11, cuaderno 2).
III. EL RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la que sustenta el recurso (folios 6 a 12, cuaderno 3), que fue replicada (folios 23 a 27, ibídem), el recurrente en el alcance de la impugnación pretende que la Corte case totalmente el fallo del Tribunal, en cuanto confirmó el fallo del A-quo, para que, en instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, “acceda a las pretensiones de la demanda, concretamente al reconocimiento y pago de la corrección monetaria o indexación de la primera mesada pensional” (folio 8, ibídem).
Para ello le formula un cargo en el que acusa la sentencia de violar la ley sustancial “ por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los Artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1º de la Ley 33 de 198 5” (folio 9, cuaderno 3). En la demostración del cargo el recurrente sostiene que “ para el Tribunal el conflicto que se presenta entre las partes, siendo de puro derecho únicamente, se fundamenta en que sólo aplica para el reconocimiento de la indexación del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desconociendo que es a partir del año 1991, cuando se expide la Constitución Política que impone la actualización monetaria recursos destinados a atender el pago de las pensiones de todo orden, esto es, para trabajadores del sector privado o público” (folio 9, cuaderno 3).
Para el impugnante el juez colegiado no entró a precisar el criterio expuesto por esta Corporación en el fallo de 20 de abril de 2007, radicación 29470, la cual tuvo como fundamento las sentencias C-862 y C-891A, “que adopta las pautas legales existentes, apara asegurar la pretendida indexación” (ibídem), por lo que se no se ajusta al caso bajo examen.
Después de copiar algunos fragmentos de la sentencia de 20 de abril de 2007, radicado 29470, asevera que “el tribunal hierra (sic) también al considerar jurisprudencialmente la interpretación que da a una sentencia del 07 de julio de 2006(…), concepto que como ya se había dicho, fue revaluado por la misma corporación” (folio 12, cuaderno 3).
LA REPLICA Confuta el ataque arguyendo, en síntesis, que: (i) hay incongruencia entre el alcance de la impugnación, el estado del proceso al llegar a la Corte y el contenido del cargo, que se denomina primero pero en realidad es único; (ii) el cargo se anuncia por vía indirecta pero no se indican ni los supuestos errores de hecho evidentes ni las pruebas que pudieron ser mal apreciadas o no analizadas;
(iii) se alude a la aplicación como modo de violación, cuando en la realidad es que el verdadero soporte de la decisión del Ad quem está configurado por pronunciamientos de esta Sala; (iv) el Tribunal apoyó su fallo, además del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en otras varias disposiciones, como es el caso de los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 8º de la Ley 153 de 1887;
(v) la acusación no intenta derruir la totalidad de los soportes de la sentencia del Tribunal y eso significa, que de todos modos, ella, aunque hubiese alguna razón, subsistiría con base en los argumentos inatacados; (vi) uno de los argumentos del Tribunal que no se cuestiona, es que la sentencia de la Corte Constitucional sobre la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., solo produce efectos hacía el futuro y por ello no es aplicable al presente caso en que las circunstancias fácticas se consolidaron con anterioridad (folios 24 a 27, cuaderno 3).
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Si bien la demanda de casación no es propiamente un modelo a seguir, lo cierto es que los desatinos técnicos que el opositor le endilga, en puridad, no tienen la virtud de conducir a su rechazo. En efecto, en cuanto tiene que ver con el alcance de la impugnación, es claro para la Corte que lo pretendido por el recurrente es la casación del fallo de segunda instancia, en cuanto confirmó la absolución de la indexación del ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional, para que, en sede de instancia, se revoque dicha absolución y, en su lugar, se conceda la indización deprecada.
Luego entonces, no hay lugar a insuficiencia o defecto ostensible del alcance de la impugnación. En segundo término, habiendo constituido base esencial del fallo atacado en casación el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y éste haber sido indicado como objeto de violación en la proposición jurídica, es suficiente para entenderse que se dio cumplimiento a lo exigido por el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, que fue convertido en norma permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, y que morigeró la exigencia de constituir en casación la antaño llamada ‘proposición jurídica completa’.
De otra parte, a pesar de que el cargo presenta la inconsistencia de atacar la sentencia por el sendero fáctico –indirecto- y en la modalidad de aplicación indebida, cuando en el sustento del mismo arguye que la inconformidad es de puro derecho y en el desarrollo aduce que el Tribunal erró en cuanto a la interpretación dada a la jurisprudencia, lo que debe entender la Corte para poderlo estudiar es que el recurrente incurrió en su demanda en uno de los llamados “lapsus cálami”, que no daría al traste con la misma, ya que constituye apenas una discordancia entre la identificación de la vía y modalidad de casación y lo esgrimido claramente en el capítulo de “DEMOSTRACION DEL CARGO”.
De modo que, el verdadero sentido del desarrollo del cargo permite inferir, que éste se encuentra dirigido por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1º de la Ley 33 de 1985. Pues bien, no existe discusión en cuanto a que: (i) el actor estuvo vinculado laboralmente con el Banco Cafetero desde el 3 de febrero de 1961 al 31 de agosto de 1986;
(ii) que el salario promedio devengado en el último año de servicios fue de $147.457,22; (iii) y que la entidad convocada al proceso le reconoció y otorgó al demandante una pensión de jubilación oficial de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, a partir del 30 de marzo de 1992, cuando cumplió 55 años de edad. La disconformidad estriba, en esencia, en determinar sí es o no procedente la indexación del ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional.
Sobre el tópico sometido a escrutinio, importa recordar los argumentos expuestos en la sentencia de 12 de febrero de 2008, radicación número 31240, dentro del proceso que se adelantó contra la misma entidad bancaria, ya que lo allí discutido se identifica con lo que aquí se debate, y que son del siguiente tenor: “El tema relativo a la actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las consagradas en la Ley 100 de 1993, que es al que se refieren los cargos, tuvo la oportunidad de analizarlo ésta Sala de la Corte en la sentencia proferida el 26 de junio de 2007, radicación No.28452.
Sobre el particular sostuvo lo siguiente: “El tema propuesto por la acusación, de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”.
En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa.
El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), que debía subsanarse con la aplicación de los principios de mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, del in dubio pro operario, de la igualdad, de la solidaridad y de la especial protección que merecen las personas de la tercera edad, previstos en los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada.
Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996).
Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia de instancia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades.
Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensiónales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.
Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque éste fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.
Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional. De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.
Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a este asunto, en que el actor fue un trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial de las pensiones del sector público o privado es la misma.
Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva de dichas pensiones se pregona tanto del uno como del otro. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a los dos sectores de pensionados, por virtud de la ley. Ahora, debe recordarse que en el caso del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la sentencia de exequibilidad señaló en su parte considerativa que a los beneficiarios de esa norma, se les debe “aplicar el mecanismo de actualización de la pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el índice de precios al consumidor, respecto del salario base de liquidación y de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la referida pensión” (sentencia C-891 A); de modo que se evidencia que el parámetro que se tuvo en cuenta para igualar a los beneficiarios de aquella pensión legal en lo tocante a la actualización del IBL, fue el artículo 133 de la reseñada Ley 100 de 1993.
En ese sentido, la sentencia C-862, sobre la constitucionalidad del artículo 260 del CST tuvo como medida de la actualización del salario base de la jubilación legal la “variación del índice de precios del consumidor IPC certificada por el DANE,” y en el componente motivo de esa decisión se aludió explícitamente a aquella normatividad, para adoptarla como pauta o patrón de la igualdad de sus beneficiarios, respecto a los que no lo son, y que, se dijo, tienen derecho a la referida actualización. Así se observa, por ejemplo en el aparte de la sentencia en el cual, después de aludir a los artículos 21 y 36 de la Ley 100, se expuso “En esa medida se considera que la indexación, al haber sido acogida por la legislación vigente para los restantes pensionados, es un mecanismo adecuado para la satisfacción de los derechos y principios constitucionales en juego”.
Consecuencia necesaria de tales aserciones, es la de que, en los casos en los cuales procede la aplicación de la indexación para el salario base de las pensiones legales, distintas a las consagradas en el sistema general de pensiones, causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación con la cual debe liquidarse la pensión de jubilación” Mutatis mutandis, lo allí razonado resulta pertinente en este caso por tratarse de un asunto en el cual las circunstancias de orden jurídico y fáctico relevantes resultan sustancialmente iguales.
De lo discurrido, se colige, entonces, que el Tribunal incurrió en los desatinos jurídicos que se le imputan en el ataque. Por tal razón, el cargo prospera y habrá de casarse parcialmente le sentencia recurrida. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Frente al actual criterio de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema en cuanto a la llamada indexación del ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional, se tiene que al haber quedado establecido que el demandante tiene derecho a la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, por haber laborado en el sector oficial por más de 20 años y cumplir los 55 años de edad en vigencia de la Constitución Política de 1991, es viable, la mencionada actualización. Así las cosas, lo que se ha pretendido desde la misma Constitución Política y luego con la consagración expresa en la Ley 100 de 1993, artículo 36, es que las pensiones de origen legal, que por su naturaleza involucran intereses de orden público y por eso superior, se liquiden preservando su real valor, de modo que, se respete el derecho del trabajador, ya sea éste estatal o particular, a contar con una pensión que refleje de manera más fidedigna tanto su ingreso personal como trabajador como el valor de la tributación que hubiere hecho al sistema pensional.
Partiendo entonces, de que la función del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.
De manera que, se tomará el valor monetario a actualizar, se multiplicará por el índice de precios al consumidor final y se dividirá por el IPC inicial, puesto que esta fórmula cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la disposición en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos eventos no contemplados en la ley de seguridad social, sin embargo observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo prevé. Todo ello, en procura de solucionar de forma más efectiva la desventaja económica en que se encuentra el trabajador frente a la devaluación de la moneda producto de la inflación permanente que la misma padece en nuestro país. Teniendo en cuenta los anteriores parámetros, se procede a realizar la siguiente operación: En consecuencia, la mesada inicial que debió reconocer Bancafé asciende a la suma de $449.956,28 por lo que habrá de revocarse la decisión del A quo, en cuanto absolvió al Banco Cafetero de indexar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación oficial del actor.
A la vista de todo lo precedente, se condenará al BANCO CAFETERO a reajustar el valor inicial de la mesada pensional de jubilación del demandante a la suma de $449.956,28, a partir del 30 de marzo de 1992, con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la fecha antes señalada, previo descuento de las sumas ya pagadas por concepto de pensión de jubilación, lo cual arroja la siguiente condena a 30 de junio del año en curso: Asimismo, se declarará probada parcialmente la excepción de prescripción del los reajuste de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 25 de mayo de 1996, dado que el actor la interrumpió con el escrito presentado al Banco Cafetero el 25 de mayo de 1999 (folio 23, cuaderno 1).
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de fecha 31 de mayo de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso instaurado por OVIDIO MURIEL MARTINEZ contra el BANCO CAFETERO – BANCAFE-, en cuanto confirmó la absolución sobre la indexación del ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional y en cuanto impuso costas al actor.
NO LA CASA EN LO DEMAS. En sede de instancia:
PRIMERO: REVOCA el numeral primero del fallo proferido el por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali en cuanto absolvió al BANCO CAFETERO –BANCAFE- a reajustarle la pensión de jubilación oficial a OVIDIO MURIEL MARTINEZ y, en su lugar, se le condena, por el mismo concepto, a la suma de $449.956,28, a partir del 30 de marzo de 1992,con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad, previo descuento de lo ya pagado por concepto de PENSION DE JUBILACIÓN, lo cual a 30 de junio de 2008 arroja un total de $268.902.555,80.
SEGUNDO: Declárese probada parcialmente la excepción de prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 25 de mayo de 1996.
TERCERO: CONFIRMA en lo demás. Sin costas en el recurso y las de las instancias a cargo del demandado. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DÍAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 32855 Demandado: BANCO CAFETERO Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DÍAZ La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.
La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que esta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.
La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.
La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.
No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.
Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.
Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.
En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.
De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.
Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS.