CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.32854 JOSE ANTONIO ARIAS GOMEZ VS. BANCO POPULAR CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.32854 Acta No. 54 Bogotá, D.C., dos (2) de septiembre de dos mil ocho (2008).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia del 30 de mayo de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso ordinario laboral promovido por JOSE ANTONIO ARIAS GOMEZ contra la sociedad recurrente.

ANTECEDENTES El demandante reclamó el pago de la pensión de jubilación, a partir del 15 de junio de 2001, fecha en que cumplió los 55 años de edad, en cuantía del 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios o el ingreso base de liquidación establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; los reajuste de ley e intereses moratorios; la indexación de las sumas no canceladas; la cuota parte a cargo de Telecom o el bono pensional tipo B, por los servicios prestados entre el 1º de junio de 1960 y el 23 de junio de 1963; lo que ultra y extra petita resulte demostrado; y las costas del proceso.

Afirmó que laboró para el Banco demandado, del 21 de diciembre de 1964 al 21 de diciembre de 1992, en ejecución de un contrato de trabajo; también prestó los servicios para Telecom hoy en liquidación, desde el 1º de junio de 1960 hasta el 24 de junio de 1963, tiempo durante el cual aportó para Caprecom; mediante acta 036 del 13 de noviembre de 1992, se terminó el contrato de trabajo por mutuo acuerdo con el Banco, pero no se concilió nada relacionado con la pensión de jubilación, cuya efectividad se iniciaría el 15 de junio de 2001, cuando cumplía los 55 años de edad; durante la ejecución del contrato de trabajo, el banco tuvo la naturaleza de entidad estatal, por lo que ostentaba la condición de trabajador oficial; al contar más de 15 años de servicio para cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985, tiene derecho a pensionarse con 55 años de edad; estuvo afiliado al ISS para la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, donde cotizó 11.325 días; su régimen aplicable era el vigente al momento en que cumplió los requisitos de tiempo de servicios y edad para pensionarse, no obstante que el banco hubiera mutado su naturaleza jurídica; su pensión fue negada, bajo el argumento de que esa obligación no le correspondía asumirla, porque no acreditaba el requisito de la edad cuando entró en vigencia la ley 100 de 1993.

En la respuesta el demandado se opuso a las pretensiones, admitió la relación contractual laboral con el actor, su extremo inicial, la terminación del contrato por mutuo acuerdo, y la no inclusión de la pensión de jubilación en el arreglo conciliatorio celebrado, pero adujo, que la finalización del contrato se produjo el 20 de diciembre de 2002.

Afirmó en su defensa, que para la fecha en que el demandante cumplió 55 años de edad, el banco había dejado de ser una sociedad de economía mixta y pasó a ser privado, cesando en consecuencia las obligaciones que se derivaban de su naturaleza jurídica; que además, es el ISS la llamada a responder por la pensión, por cuanto el trabajador estuvo vinculado a tal entidad.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, entre otras (fls. 62 a 77). La primera instancia terminó con sentencia de 11 de agosto de 2006, mediante la cual, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, condenó al Banco demandado a pagar al actor la pensión de jubilación, a partir del 15 de junio de 2001, en cuantía del 75% del promedio de los salarios en el último año de servicios, debidamente actualizados, más los incrementos legales y mesadas adicionales de junio y diciembre, hasta cuando el ISS reconozca la pensión de vejez.

Así mismo, lo condenó a pagar $41.787.310, por concepto de mesadas dejadas de cancelar entre el 15 de junio de 2001 al 31 de julio de 2006, mes a partir del cual el monto de la pensión es de $668.271,oo. Impuso costas al demandado (fls. 145 a 157). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandada, el ad quem, mediante providencia del 30 de mayo de 2007, revocó la de primer grado en cuanto a la condena por intereses moratorios, para en su lugar absolver de dicha pretensión. En lo demás, confirmó la que fue objeto de alzada (fls 179 a 191 cuaderno del Tribunal).

Adujo, que son hechos no controvertidos por las partes, los siguientes: la prestación de los servicios del actor para el Banco demandado entre el 21 de diciembre de 1964 y el 20 de diciembre de 1992, esto es, por espacio de 28 años; la condición de trabajador oficial que aquel ostentaba, para cuando finalizó el contrato de trabajo, dada la naturaleza jurídica del Banco Popular en ese entonces como sociedad de economía mixta; la mutación del entidad bancaria en un ente de carácter privado, cuando el demandante cumplió los 55 años de edad (15 de junio de 2001); y que durante la vigencia de la relación laboral el actor estuvo afiliado al ISS desde el 15 de julio de 1968.

En cuanto a la pensión de jubilación pretendida, advierte, que el cambio de régimen estatal a privado que sufrió el Banco, no puede alterar la calidad que un empleado ha tenido durante el período de su contrato, ni las condiciones laborales que le atañen; destacó que para la fecha en que entró a regir la ley 33 de 1985, el actor contaba 20 años de servicio para la empleadora, por lo que su régimen pensional debe gobernarse por las normas anteriores, es decir, “lo normado por la Ley 6ª de 1945 artículo 1 y el decreto reglamentario 2767 (sic) del mismo año ”.

Que la afiliación del demandante al ISS, no significa de manera alguna que esta entidad sustituyera al Banco en el pago de la pensión de jubilación, pues sólo una vez el asegurado cumpla los requisitos de edad y cotizaciones, subroga al empleador en la prestación, siendo en principio la empleadora quien debe reconocer y pagar la pensión legal reclamada.

Sobre la indexación de la primera mesada, indicó que era acertada la decisión del a quo, cuando concedió la pensión de jubilación actualizada, por cuanto ésta tiene aplicabilidad si el derecho se concreta en vigencia de la Ley 100 de 1993, cuya situación se presenta en el sub judice. Frente a los intereses moratorios concluyó su improcedencia, por no tratarse de una pensión de Ley 100 de 1993, sino de un régimen exceptivo.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el impugnante que se “case el numeral segundo de la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constitutita en sede de instancia, revoque los numerales segundo, tercero y cuarto del fallo del a quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda” En subsidio, de llegar a considerarse procedente la pensión de jubilación, solicita que se “ case el numeral segundo de la sentencia impugnada (…), con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, disponga que la pensión del señor Arias Gómez se liquide teniendo en cuenta el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios ”.

Por la causal primera de casación propone dos cargos que no fueron replicados. PRIMER CARGO Lo plantea textualmente así: “ La sentencia impugnada aplica indebidamente, por la vía directa, los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 4º numeral 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º del Decreto 1160 de 1994 y 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 1º, 11 y 12 del Acuerdos 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 ” Afirma que para ser viable la acusación por la vía directa, no discute la vinculación contractual entre las partes, los extremos del contrato de trabajo, la terminación por mutuo acuerdo, la condición de trabajador oficial del actor a la terminación del nexo laboral, la naturaleza de la entidad al 15 de junio de 2001; y la circunstancia de la afiliación al ISS.

Agrega, que si al demandante no se le consolidó el derecho pensional por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicarse las condiciones propias del nuevo régimen legal, esto es, el correspondiente a los trabajadores particulares, porque, de acuerdo al artículo 17 de la Ley 153 de 1887, “ las meras expectativas no constituyen derecho contra la Ley que las anule o las cercene ”.

Que el Tribunal ignoró en su decisión, el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, en cuanto el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación, y como quiera que el actor fue afiliado al ISS, y se pagaron las cotizaciones correspondientes, el derecho a su pensión lo obtendría, cuando cumpla el requisito de la edad y semanas cotizadas que exigen los reglamentos.

SE CONSIDERA Como lo admite la censura, es pertinente anotar que no existió discusión en cuanto a que el actor empezó a laborar el 21 de diciembre de 1964 y, se desvinculó el 20 de diciembre de 1992; que cumplió 55 años de edad el 15 de junio de 2001, toda vez que su natalicio se produjo en el año 1946 del mismo día y mes referido; y que la privatización del Banco se llevó a cabo, a partir del 20 de noviembre de 1996.

En ese orden, el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez, que tenía más de 15 años de servicios al entrar en vigencia la citada ley, e inclusive contaba más de 40 años de edad para esa fecha (1º de abril de 1994), por lo que resulta procedente que la pensión de jubilación sea examinada en perspectiva de los parámetros establecidos en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, como en efecto procedió el Tribunal en la sentencia impugnada.

En cuanto al régimen pensional aplicable al trabajador que cumplió el tiempo de servicio oficial al Banco, antes de su privatización ocurrida el 20 de noviembre de 1996, esta Sala de la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en procesos similares, donde la parte demandada ha sido la misma entidad bancaria. Entre otras, en la sentencia 27687 de mayo de 2006, se indicó que el derecho a la pensión de jubilación permanece garantizada al trabajador oficial, aún cuando cumpla la edad con posterioridad, a aquella privatización, pues por virtud del régimen de transición, se le aplican las normas del sector oficial, vale decir la Ley 33 de 1985, y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Adicionalmente se señaló que tratándose del aludido derecho, no se está en presencia de un privilegio, como el referido en la Ley 226 de 1995. Igualmente se explicó que la ley de privatización del Banco no tiene la característica jurídica de mutar la calidad de trabajador oficial de un empleado desvinculado bajo el régimen oficial, ya que a su contrato de trabajo debe aplicarse la disposición que rigió para su celebración y desarrollo.

Por otro lado, resulta pertinente señalar que esta Sala de la Corte, en pronunciamiento del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, reiterada, entre otras, en sentencia del 23 de marzo de 2007, radicación 28962, sostuvo que el régimen de jubilación oficial de los trabajadores afiliados al ISS, subsistió, de tal forma que la entidad obligada al pago de aquel derecho es la última empleadora, con la posibilidad de ser subrogada parcial o totalmente por el ISS, cuando asuma la pensión de vejez.

Así las cosas, el Tribunal no incurrió en el error jurídico que indica la censura. En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Manifiesta que la sentencia viola por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”.

Señala que en el evento de considerarse que el Banco está obligado al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación reclamada, no es procedente la indexación del 75% del promedio salarial devengado por el actor en el último año de servicios, como lo expuso el Tribunal, ya que en el proceso aparece demostrado que el demandante se desvinculó el 20 de diciembre de 1992, esto es, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que la pensión reclamada no es de aquellas previstas en la citada Ley.

SE CONSIDERA La Sala limitará el estudio del cargo, a determinar si en el presente asunto, era viable proceder a indexar la base salarial para tasar la primera mesada pensional del demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal cual lo dedujo el sentenciador de alzada en la providencia recurrida, dado que sobre ese tema específico, se dirigió el ataque.

En torno al punto anotado se advierte que en el sub judice, el actor consolidó su derecho a la pensión de jubilación, en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), toda vez que cumplió la edad exigida de los 55 años, el 15 de junio de 2001, situación ésta que resulta suficiente para actualizar el ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta que se hallaba en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

La Sala mayoritariamente ha precisado, en asuntos de similares características al presente, donde ha fungido como demandada la misma entidad bancaria, frente a una pensión legal del régimen de transición que “ por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad después de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Según el criterio mayoritario de esta Sala, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la indexación o mejor la actualización del ingreso base de liquidación de la primigenia mesada”, para lo cual puede consultarse la sentencia de julio 31 de 2007, radicación 27870, donde se rememoraron otras en ese mismo sentido.

Así las cosas, los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, deben aplicarse en el sub judice, en cuanto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión (75%), pero en torno al salario base de liquidación, debe tenerse en cuenta el percibido en el último año de servicios, actualizado anualmente desde la fecha de su desvinculación y hasta el cumplimiento de la edad de jubilación, como lo tiene adoctrinado la Corte y lo dedujo con acierto el Tribunal al prohijar la decisión del a quo.

En las condiciones anteriores, el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le endilga el recurrente, cuando para tasar la primera mesada pensional, acudió a los parámetros que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Finalmente se advierte, que como la formula que utilizó el sentenciador de alzada para obtener el valor de la primera mesada pensional, no fue controvertido por el censor, la Sala se abstiene de examinar ese aspecto, dado lo rogado del recurso.

Así las cosas, no prospera el cargo. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. En mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de mayo de 2007, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso ordinario promovido por JOSE ANTONIO ARIAS GOMEZ contra el BANCO POPULAR S. A. Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 14