32845(02-09-08) — Corte Suprema

32845(02-09-08)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2008

Magistrado ponente: Eduardo Adolfo López Villegas

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - El aporte al fondo de empleados según lo establecido en el artículo 52 del decreto 1481 de 1989, no tiene carácter salarial, salvo que por pactos o convenciones colectivas se establezca lo contrario, es decir que las partes no necesitan manifestar de manera expresa que no posee esa naturaleza, sino por el contrario deben hacerlo cuando desean dársela Tesis: «El Tribunal, fundamentó su fallo en que el 6.5% con destino al Fondo de Empleados de la demandada, Facor Ltda., tenía como principal objetivo el estímulo al ahorro de su trabajador y por consiguiente en el incremento de su patrimonio, como se desprende del artículo 45 de la convención colectiva de trabajo, que consagra dicho beneficio y precisa que se otorga “como aporte de capital a sus trabajadores afiliados”. Se trata, ni más ni menos de una auténtica contraprestación por el servicio prestado, suministrada en dinero y en forma mensual por la Corporación a sus trabajadores, y por lo tanto tiene naturaleza salarial y no fue descartado tal carácter por las partes, como sí lo hicieron con otros beneficios pactados, como lo muestran los artículos 18 y 24 de dicha normativa. Y de conformidad con el artículo 53 de la CP, la realidad prima sobre las formalidades acordadas por las partes. Al respecto, basta remitirnos al artículo 52 del decreto 1481 de 1989, donde el legislador de manera clara definió el carácter de dicho patrocinio: “Artículo 52. Carácter del patrocinio. Todas las sumas con las cuales se auxilie o subvencione a los fondos de empleados, y que beneficien directa o indirectamente a sus trabajadores, no constituirán salario no se computarán para la liquidación de prestaciones sociales, salvo que por pactos o convenciones colectivas esté establecido o llegara a establecerse lo contrario.” Por lo tanto, acierta el recurrente en cuanto a la infracción directa de dicha norma. Pero, además, el Tribunal se equivoca, cuando sostiene que las partes no le quitaron dicho carácter como sí lo hicieron con otros beneficios convencionales, pues lo que dispone el artículo trascrito, como regla general es que ese patrocinio no tiene carácter salarial, salvo que por pactos o convenciones colectivas esté establecido o llegara a establecerse lo contrario.” Es decir, que las partes no necesitan manifestar de manera expresa que no posee esa naturaleza, sino por el contrario deben hacerlo cuando desean dársela, lo que no sucedió en el presente caso, pues la cláusula 45 de la convención colectiva de trabajo es del siguiente tenor: “Estímulo al Ahorro: La Corporación otorgará a sus trabajadores, como Estímulo al Ahorro, el porcentaje que a continuación se determina: El seis y medio por ciento (6.1/2%) de la asignación salarial mensual de cada uno de ellos. Dicha suma la entregará la Entidad al Fondo de Empleados de la Corporación - FACOR - como aporte de capital a sus trabajadores afiliados al mismo. La Corporación reglamentará lo relativo al citado aporte.”(Folio 354).” De lo anterior, se desprende, sin mayor dificultad, que las partes, de manera expresa, no le otorgaron a ese estímulo al ahorro, carácter salarial y en consecuencia tiene la naturaleza y limitaciones que le otorgó la ley, o sea el artículo 52 del decreto 1481 de 1989». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - El pago establecido en el artículo 45 de La convención colectiva suscrita con Corporación Financiera Del Transporte S. A. no se encuentra estipulado por las parte con carácter salarial y por lo tanto tiene las limitaciones otorgadas en decreto 1481 de 1989 en su artículo 52 LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRESTACIONES SOCIALES » LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se acredita que los viáticos si fueron tenidos en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales Tesis: «Para llegar a la prosperidad del cargo, basta remitirnos al documento del folio 333, en el que consta que la suma de $36.100, corresponde a viáticos por los días 18 y 19 de julio de 1991, es decir, dos (2) días, con lo cual no se cumple con la exigencia del artículo 45 del decreto ley 1045 de 1978: “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicios.” Además, en el folio 26 obra la liquidación de prestaciones sociales, en la que aparecen unos viáticos, lo que permite pensar que sí fueron tenidos en cuenta para dicha liquidación». CONSIDERACIONES I: En atención a que los tres cargos tienen la misma finalidad, y se acusan básicamente las mismas normas, la Sala procede a su estudio y decisión de manera conjunta. El Tribunal, fundamentó su fallo en que el 6.5% con destino al Fondo de Empleados de la demandada, Facor Ltda., tenía como principal objetivo el estimulo al ahorro de su trabajador y por consiguiente en el incremento de su patrimonio, como se desprende del artículo 45 de la convención colectiva de trabajo, que consagra dicho beneficio y precisa que se otorga “como aporte de capital a sus trabajadores afiliados”. Se trata, ni más ni menos de una auténtica contraprestación por el servicio prestado, suministrada en dinero y en forma mensual por la Corporación a sus trabajadores, y por lo tanto tiene naturaleza salarial y no fue descartado tal carácter por las partes, como sí lo hicieron con otros beneficios pactados, como lo muestran los artículos 18 y 24 de dicha normativa. Y de conformidad con el artículo 53 de la CP, la realidad prima sobre las formalidades acordadas por las partes. Al respecto, basta remitirnos al artículo 52 del decreto 1481 de 1989, donde el legislador de manera clara definió el carácter de dicho patrocinio: “Artículo 52. Carácter del patrocinio. Todas las sumas con las cuales se auxilie o subvencione a los fondos de empleados, y que beneficien directa o indirectamente a sus trabajadores, no constituirán salario no se computarán para la liquidación de prestaciones sociales, salvo que por pactos o convenciones colectivas esté establecido o llegara a establecerse lo contrario.” Por lo tanto, acierta el recurrente en cuanto a la infracción directa de dicha norma. Pero, además, el Tribunal se equivoca, cuando sostiene que las partes no le quitaron dicho carácter como sí lo hicieron con otros beneficios convencionales, pues lo que dispone el artículo trascrito, como regla general es que ese patrocinio no tiene carácter salarial, salvo que por pactos o convenciones colectivas esté establecido o llegara a establecerse lo contrario.” Es decir, que las partes no necesitan manifestar de manera expresa que no posee esa naturaleza, sino por el contrario deben hacerlo cuando desean dársela, lo que no sucedió en el presente caso, pues la cláusula 45 de la convención colectiva de trabajo es del siguiente tenor: “Estímulo al Ahorro: La Corporación otorgará a sus trabajadores, como Estímulo al Ahorro, el porcentaje que a continuación se determina: El seis y medio por ciento (6.1/2%) de la asignación salarial mensual de cada uno de ellos. Dicha suma la entregará la Entidad al Fondo de Empleados de la Corporación – FACOR – como aporte de capital a sus trabajadores afiliados al mismo. La Corporación reglamentará lo relativo al citado aporte.”(Folio 354). De lo anterior, se desprende, sin mayor dificultad, que las partes, de manera expresa, no le otorgaron a ese estímulo al ahorro, carácter salarial y en consecuencia tiene la naturaleza y limitaciones que le otorgó la ley, o sea el artículo 52 del decreto 1481 de 1989. Si en realidad se tratara de una auténtica contraprestación por el servicio prestado, suministrada en dinero y en forma mensual por la Corporación, tendrían derecho a ella todos los trabajadores de la empresa, y no solamente los afiliados al Fondo, como se exige en la norma convencional. El Tribunal deduce su naturaleza salarial de la expresión “como aporte de capital a sus trabajadores afiliados”, de la cual no puede entenderse, ni siguiera sugerido, ese carácter, pues el aporte a un capital al cual también debe contribuir el trabajador afiliado, está muy lejano del concepto de salario que establece nuestra legislación y ha entendido la jurisprudencia nacional, es decir la retribución de un servicio personal. Finalmente, no comparte la Sala, la interpretación que el juez ad quem le da al principio de la primacía de la realidad, pues no se encuentra ninguna contradicción entre lo acordado por la partes en la convención colectiva de trabajo y la forma en que se cumplió con esa obligación por parte de la entidad demandada. En consecuencia prosperan los cargos. CONSIDERACIONES II: Para llegar a la prosperidad del cargo, basta remitirnos al documento del folio 333, en el que consta que la suma de $36.100, corresponde a viáticos por los días 18 y 19 de julio de 1991, es decir, dos (2) días, con lo cual no se cumple con la exigencia del artículo 45 del decreto ley 1045 de 1978: “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: … Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicios.” Además, en el folio 26 obra la liquidación de prestaciones sociales, en la que aparecen unos viáticos, lo que permite pensar que sí fueron tenidos en cuenta para dicha liquidación. Por estas breves consideraciones el cargo prospera. En consecuencia se casará parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto condenó a la reliquidación de la pensión de jubilación, de la bonificación extraordinaria y prestaciones sociales. En instancia, sin que se requieran otras consideraciones a las expuestas en el recurso de casación se revocarán las condenas impuestas en los numerales primero y tercero del fallo del juzgado.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.32845 18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 32845 Acta No. 54 Bogotá D.C., dos (2) de septiembre de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la CORPORACION FINANCIERA DEL TRANSPORTE S.A., contra la sentencia de fecha 31 de diciembre de 2006 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, como tribunal de descongestión, en el proceso ordinario laboral promovido por HECTOR ALFONSO MONTAÑEZ TRIVIÑO contra la recurrente.

I-.

ANTECEDENTES El actor mencionado demandó a la citada sociedad para que se le condenara, en cuanto interesa al recurso de casación a reajustarle la pensión de jubilación, y a reliquidarle la bonificación extraordinaria y las prestaciones sociales. Como fundamento de sus pretensiones manifestó que prestó sus servicios personales a la sociedad demandada a partir del 12 de febrero de 1970 mediante contrato escrito de trabajo y en calidad de trabajador oficial.

Su último cargo fue el de Técnico 1 en la ciudad de Medellín, con un salario promedio mensual de $320.005,00. Agrega, que el 18 de julio de 1991 se le presionó para que firmara la carta de renuncia al dejársele sin oficina ni actividad que realizar pues la entidad ya no funcionaría en la ciudad de Medellín. Dicha carta se haría efectiva a partir del 19 de julio de 1991.

Considera, que al no haber sido voluntaria la renuncia debe entenderse que la demandada, en forma unilateral y sin justa causa dio por terminada la relación contractual, y por ello la empleadora pagó la indemnización contemplada en la convención colectiva de trabajo, al igual que le reconoció la pensión sanción. Anota, que en la liquidación de sus prestaciones sociales no se tuvo en cuenta todos los factores salariales.

No se le afilió a la seguridad social. Nació el 5 de junio de 1950 y a partir del 6 de junio del 2000 se le reconoció una pensión plena de jubilación en cuantía de $220.485,52. Agotó la vía gubernativa. El demandado aceptó unos hechos y negó otros. Se opuso a las pretensiones por carecer de todo fundamento fáctico y jurídico y propuso las excepciones de fondo de inexistencia de las obligaciones, pago, cobro de lo no debido, indebida aplicación de las normas legales y convencionales, falta de aplicación de las normas legales y convencionales, prescripción, prescripción o caducidad de la acción de reintegro y falta de presupuestos procesales.

Mediante sentencia del 7 de marzo del 2005 el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá condenó a la demandada a pagar al demandante la pensión plena en cuantía mensual de $240.003,75 a partir del 6 de junio de 2000 con los reajustes legales y las mesadas adicionales. Autorizó a la demandada para descontar las sumas pagadas al demandante por este concepto.

Declaró no probadas las excepciones en cuanto a la condena que impuso. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por los apoderados de las partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, como tribunal de descongestión, en sentencia del 31 de noviembre del 2006, modificó el fallo del juzgado en cuanto al monto de la pensión, el que fijó en la suma de $286.959,43, y lo adicionó para declarar probada la excepción de prescripción respecto de las prestaciones sociales causadas con anterioridad al 7 de diciembre de 1990 y condenó a la demandada a pagar a su extrabajador la suma de $693.115,38 por los conceptos de reliquidación de bonificación extraordinaria y prestaciones sociales.

Consideró, el Tribunal, en cuanto interesa al recurso de casación, que para la liquidación de la pensión plena, bonificaciones y prestaciones legales y convencionales no se tuvo en cuenta el 6.5% del salario que mensualmente recibía a título de incentivo al ahorro, ni la doceava parte de los viáticos, lo que totaliza la suma de $337.599,43 como verdadero salario promedio mensual del trabajador, pues la remuneración ordinaria era de $224.400,00, el 6.5% equivale a $14.586,00 y la doceava parte de $36.100,00 es $3.008,33.

(Folios 26, 225, 329). Aclara, que el 6.5% con destino al Fondo de Empleados de la demandada, Facor Ltda., tenía como principal objetivo el estimulo al ahorro de su trabajador y por consiguiente en el incremento de su patrimonio, como se desprende del artículo 45 de la convención colectiva de trabajo, que consagra dicho beneficio y precisa que se otorga “como aporte de capital a sus trabajadores afiliados”.

Se trata, ni más ni menos de una auténtica contraprestación por el servicio prestado, suministrada en dinero y en forma mensual por la Corporación a sus trabajadores, y por lo tanto tiene naturaleza salarial y no fue descartado tal carácter por las partes, como sí lo hicieron con otros beneficios pactados, como lo muestran los artículos 18 y 24 de dicha normativa.

Y de conformidad con el artículo 53 de la CP, la realidad prima sobre las formalidades acordadas por las partes. Por lo tanto, la pensión plena, la bonificación y las prestaciones sociales debieron liquidarse con el salario promedio de $337.599,43. La pensión corresponde al 85% de ese salario según el artículo 48 de la convención colectiva, es decir, la suma de $286.959,43, y como lo entendió el fallador de primer grado, que se trataba de la pensión sanción o restringida de jubilación de que trata el artículo 8° de la ley 171 de 1961 y la liquidó en el 75%.

En consecuencia procedió a reliquidar la bonificación extraordinaria y las otras prestaciones no afectadas por el fenómeno prescriptivo, o sean aquellas causadas con posterioridad al 7 de diciembre de 1990, pues la reclamación administrativa se presentó el 7 de diciembre de 1993. III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandada interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido.

“ALCANCE DE LA IMPUGNACION Aspira mi representada, con este recurso, a que la sentencia impugnada sea CASADA PARCIALMENTE, con el fin de que la H. Corte, en sede de instancia, REVOQUE las condenas impartidas por el a-quo en los numerales Primero y Tercero de su fallo y condene en costas al actor. A tal efecto, y con apoyo en la causal primera de casación laboral (artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1.964, éste a su vez por el artículo 23 de la Ley 16 de 1.968 y éste último por el artículo 7o. de la Ley 16 de 1.969), acuso la sentencia del H. Tribunal Superior, individualizada anteriormente, de ser violatoria de normas sustanciales por los motivos que a continuación se expresarán: PRIMER CARGO: La sentencia impugnada viola por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 50 del Decreto 3135 de 1.968; 8° del Decreto Ley 3135 de 1.968; 1° del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 1 de la Ley 33 de 1.985; 58 y 59 del Decreto Ley 1042 de 1.978; 2°, 50, 17, 20, 25 y 45 del Decreto Ley 1045 de 1.978; y 51 y 52 del Decreto 1481 de 1.989.” (Folios 14 y 17).

En el desarrollo del cargo señala que el Tribunal violó los artículos 51 y 52 del decreto 1481 de 1989, al haberle otorgado carácter salarial al estimulo al ahorro girado a Facor, pues dichas normas de manera expresa establecen que dicho concepto no tiene naturaleza salarial ni se computa para liquidar prestaciones sociales. Además, al demandante en su calidad de trabajador oficial se le aplican las normas de los decretos 1042 de 1978, decreto – ley 1045 de 1978, decreto – ley 3135 de 1968, que relacionan expresamente los factores para el computo de las prestaciones sociales y vacaciones, y ninguna de ellas incluye en parte alguna el estimulo al ahorro del 6.5% consagrado en la cláusula 45 de la convención colectiva de trabajo.

No hubo escrito de oposición. “SEGUNDO CARGO: La sentencia impugnada viola por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 2° de la Ley 65 de 1.946 y 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo subrogados por los 14 y 15 de la Ley 50 de 1.990, respectivamente.” (Folio 23). En la sustentación del cargo sostiene que el tribunal se aparta de la definición legal de salario y el amplio desarrollo jurisprudencial de ese concepto, en cuanto el beneficio del 6.5% de aportes al Fondo de Empleados Facor, en si mismo y por naturaleza no tiene carácter salarial, y tal calidad no le es otorgada, de manera excepcional y expresa por la cláusula 45 de la convención colectiva de trabajo.

Agrega, que dicha suma es pagada a un tercero, diferente del trabajador, dotado de personería jurídica, como lo es Facor, al cual el trabajador debe estar afiliado y hacer sus propios ahorros para gozar del aporte a capital por parte del empleador. ”TERCER CARGO: La sentencia impugnada viola por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 2° de la Ley 65 de 1.946; 5° del Decreto 3135 de 1.968; 1° del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 10 de la Ley 33 de 1.985; 2°, 5° 17, 20, 25 y 45 del Decreto 1045 Ley de 1.978; y 58 y 59 del Decreto Ley 1042 de 1.978; artículos 51 y 52 del Decreto 1481 de 1.989; y 127, 128, 467, 468 Y 469 del Código Sustantivo del Trabajo, como consecuencia de evidentes y manifiestos errores de hecho, que cometió el Tribunal en la apreciación de las pruebas.

ERRORES MANIFIESTOS DE HECHO: — Dar por probado, sin estarlo, que el 6.5% de aporte al Fondo de Empleados Facor establecido en la Cláusula 45 de la convención colectiva de trabajo, está convenido como factor salarial para la liquidación de la pensión, de la bonificación extraordinaria acordada y de las demás prestaciones sociales pagadas al finalizar el contrato de trabajo.

PRUEBAS ERRONEAMENTE APRECIADAS: - Convención colectiva de trabajo en su Cláusula 45 (fl. 354 del cuaderno principal).” (Folios 27 y 28). En el desarrollo del cargo, manifiesta que la cláusula convencional no le otorga a ese beneficio el carácter salarial, y reitera que el mismo se paga a un tercero diferente del trabajador, y además los artículos 51 y 52 del decreto 1481 de 1989 disponen que ese estimulo al ahorro no es salario ni factor de liquidación de prestaciones sociales.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En atención a que los tres cargos tienen la misma finalidad, y se acusan básicamente las mismas normas, la Sala procede a su estudio y decisión de manera conjunta. El Tribunal, fundamentó su fallo en que el 6.5% con destino al Fondo de Empleados de la demandada, Facor Ltda., tenía como principal objetivo el estimulo al ahorro de su trabajador y por consiguiente en el incremento de su patrimonio, como se desprende del artículo 45 de la convención colectiva de trabajo, que consagra dicho beneficio y precisa que se otorga “como aporte de capital a sus trabajadores afiliados”.

Y de conformidad con el artículo 53 de la CP, la realidad prima sobre las formalidades acordadas por las partes. Al respecto, basta remitirnos al artículo 52 del decreto 1481 de 1989, donde el legislador de manera clara definió el carácter de dicho patrocinio: “Artículo 52. Carácter del patrocinio. Todas las sumas con las cuales se auxilie o subvencione a los fondos de empleados, y que beneficien directa o indirectamente a sus trabajadores, no constituirán salario no se computarán para la liquidación de prestaciones sociales, salvo que por pactos o convenciones colectivas esté establecido o llegara a establecerse lo contrario.” Por lo tanto, acierta el recurrente en cuanto a la infracción directa de dicha norma.

Pero, además, el Tribunal se equivoca, cuando sostiene que las partes no le quitaron dicho carácter como sí lo hicieron con otros beneficios convencionales, pues lo que dispone el artículo trascrito, como regla general es que ese patrocinio no tiene carácter salarial, salvo que por pactos o convenciones colectivas esté establecido o llegara a establecerse lo contrario.” Es decir, que las partes no necesitan manifestar de manera expresa que no posee esa naturaleza, sino por el contrario deben hacerlo cuando desean dársela, lo que no sucedió en el presente caso, pues la cláusula 45 de la convención colectiva de trabajo es del siguiente tenor: “Estímulo al Ahorro: La Corporación otorgará a sus trabajadores, como Estímulo al Ahorro, el porcentaje que a continuación se determina: El seis y medio por ciento (6.1/2%) de la asignación salarial mensual de cada uno de ellos.

Dicha suma la entregará la Entidad al Fondo de Empleados de la Corporación – FACOR – como aporte de capital a sus trabajadores afiliados al mismo. La Corporación reglamentará lo relativo al citado aporte.” (Folio 354). De lo anterior, se desprende, sin mayor dificultad, que las partes, de manera expresa, no le otorgaron a ese estímulo al ahorro, carácter salarial y en consecuencia tiene la naturaleza y limitaciones que le otorgó la ley, o sea el artículo 52 del decreto 1481 de 1989.

Si en realidad se tratara de una auténtica contraprestación por el servicio prestado, suministrada en dinero y en forma mensual por la Corporación, tendrían derecho a ella todos los trabajadores de la empresa, y no solamente los afiliados al Fondo, como se exige en la norma convencional. El Tribunal deduce su naturaleza salarial de la expresión “como aporte de capital a sus trabajadores afiliados”, de la cual no puede entenderse, ni siguiera sugerido, ese carácter, pues el aporte a un capital al cual también debe contribuir el trabajador afiliado, está muy lejano del concepto de salario que establece nuestra legislación y ha entendido la jurisprudencia nacional, es decir la retribución de un servicio personal.

Finalmente, no comparte la Sala, la interpretación que el juez ad quem le da al principio de la primacía de la realidad, pues no se encuentra ninguna contradicción entre lo acordado por la partes en la convención colectiva de trabajo y la forma en que se cumplió con esa obligación por parte de la entidad demandada. En consecuencia prosperan los cargos.

“CUARTO CARGO: La sentencia impugnada viola por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 5° del Decreto 3135 de 1.968; 1° del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 1° de la Ley 33 de 1.985; 59 del Decreto Ley 1042 de 1.978; y 2°, 50, 17 y 45 del Decreto Ley 1045 de 1.978; como resultado de violar por infracción directa los artículos 13 de la Constitución Nacional, 6° de la Ley 794 de 2.003; 6° del Código Procesal del Trabajo vigente en 1.993 (hoy en día denominado Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social), modificado por el artículo 40 de la Ley 712 de 2.001; 25 y 82 de la Ley 712 de 2.001; 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil; 50 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; todo esas violaciones como consecuencia de evidentes y manifiestos errores de hecho, que cometió el Tribunal en la apreciación de las pruebas y de las piezas del proceso (violación de medios) ERRORES MANIFIESTOS DE HECHO: - No dar por probado, estándolo, que el reclamo sobre no inclusión de unos viáticos de $ 36.100 no aparece en la demanda que da origen al proceso, ni es objeto de pronunciamiento en el fallo de primera instancia por no ser asunto materia de debate. - No dar por probado, estándolo, que el reclamo sobre los viáticos no fue parte del escrito presentado el 7 de diciembre de 1.993, para agotar la vía gubernativa. - No dar por probado, estándolo, que el reclamo sobre los viáticos solamente aparece en el proceso en el recurso de apelación que la parte actora interpuso contra la sentencia de primera instancia. - Dar por probado, sin estarlo, que los viáticos pagados al demandante por valor de $ 36.100, corresponden a una comisión no menor de ciento ochenta (180) días en el último año de servicios. - Dar por probado, sin estarlo, que al demandante se le pagaron unos viáticos de $ 36.100 que debían ser tenidos en cuenta para el salario base de cómputo de la pensión, de la bonificación extraordinaria y de las demás prestaciones sociales causadas al terminar la vinculación laboral. - No dar por probado, estándolo, que al demandante se le tomó un promedio de $ 31.100 de viáticos para liquidarle las prestaciones sociales diferentes de la pensión. PRUEBAS Y PIEZAS NO APRECIADAS: - Demanda que origina el proceso y las confesiones de parte que figuran en ella, concretamente las contenidas en los hechos 10. y 17.

(fls. 2 a 16 del cuaderno principal). - Reclamo escrito presentado por el apoderado del actor el 7 de diciembre de 1.993 (fl. 19 del cuaderno principal). - Comunicación del 17 de febrero de 1.994 suscrita por la demandada, por la cual se respondió el reclamo escrito presentado por el apoderado del actor el 7 de diciembre de 1.993 (fls. 17 y 18) del cuaderno principal) PRUEBAS Y PIEZAS ERRONEAMENTE APRECIADAS: - Recurso de apelación de la parte demandante contra el fallo de primera instancia (fls. 809 a 820 del cuaderno principal) - Liquidación final de prestaciones sociales (fls. 26, 225 y 329 del cuaderno principal) - Resolución número 0121 del 30 de octubre de 1.991 (fls. 35 y a 37 y 545 a 547 del cuaderno principal).” (Folios 31 a 34).

En el desarrollo del cargo manifiesta que lo referente a los viáticos no se solicitó en la demanda, no hubo pronunciamiento al respecto en la sentencia de primera instancia y por lo tanto el Tribunal no podía hacer uso de las facultades ultra y extra petita. Agrega, que ese punto no se incluyó en el escrito de agotamiento de la vía gubernativa, y en consecuencia el Tribunal no tenía competencia para fallar sobre el mismo.

Finalmente, anota, que de conformidad con el decreto ley 1045 de 1978, se requiere que los viáticos se hayan percibido por un término no inferior a 180 días en el último año de servicios y en el presente caso los viáticos corresponden a los dos últimos días de vigencia del contrato. V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para llegar a la prosperidad del cargo, basta remitirnos al documento del folio 333, en el que consta que la suma de $36.100, corresponde a viáticos por los días 18 y 19 de julio de 1991, es decir, dos (2) días, con lo cual no se cumple con la exigencia del artículo 45 del decreto ley 1045 de 1978: “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones.

Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: … i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicios.” Además, en el folio 26 obra la liquidación de prestaciones sociales, en la que aparecen unos viáticos, lo que permite pensar que sí fueron tenidos en cuenta para dicha liquidación. Por estas breves consideraciones el cargo prospera.

En consecuencia se casará parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto condenó a la reliquidación de la pensión de jubilación, de la bonificación extraordinaria y prestaciones sociales. En instancia, sin que se requieran otras consideraciones a las expuestas en el recurso de casación se revocarán las condenas impuestas en los numerales primero y tercero del fallo del juzgado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, como tribunal de descongestión, el 31 de diciembre de 2006, en el proceso seguido por HECTOR ALFONSO MONTAÑEZ TRIVIÑO contra la CORPORACION FINANCIERA DEL TRANSPORTE S.A., en cuanto condenó a la reliquidación de la pensión de jubilación, de la bonificación extraordinaria y prestaciones sociales.

En sede de instancia, se REVOCAN las condenas impuestas en los numerales primero y tercero del fallo del juzgado, y en su lugar se absuelve a la demandada por dichos conceptos. Sin costas en la segunda instancia, ni en el recurso de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria