CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Recusación 32826 Johay Contreras Agudelo PAGE 2 Recusación 32826 Johay Contreras Agudelo Proceso No 32826 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado Acta No. 374 Bogotá D.C., diciembre tres e dos mil nueve. VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la recusación que de los magistrados del Tribunal Superior de Bogotá, doctores José Joaquín Urbano Martínez, Álvaro Valdivieso Reyes y Jorge Enrique Vallejo Jaramillo, presentara el defensor de YOHAY CONTRERAS AGUDELO; con el objetivo de que sean separados del conocimiento del proceso que por el delito de concusión se adelanta en contra de su prohijado.

HECHOS Y ANTECEDENTES RELEVANTES El acontecer fáctico fue reseñado así en el escrito de acusación: “En la Fiscalía 34 Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Bogotá, cuyo titular era el Doctor JOHAY CONTRERAS AGUDELO, se adelantaba la investigación No. 110016000050200705515, por el delito de abuso de confianza, cuyo objeto material fue un vehículo de propiedad de la señora IBETH GUTIERREZ OVIEDO; el vehículo Renault Megane de placas BSA-481, fue recuperado en Neiva, hecho del cual fue informada la víctima, por lo que el 18 de enero de 2008 radicó petición de devolución ante la Fiscalía 34 Local, quedando a la espera de que se le ordenara la devolución del mismo.

A principios de febrero de 2008, la señora IBETH GUTIERREZ fue contactada por el titular de la Fiscalía 34 Local, Dr. JOHAY CONTRERAS AGUDELO, quien le manifestó que era necesario que se encontraran para acordar como debía procederse a la entrega del vehículo, razón por la cual se reunieron en el Restaurante LA TERRAZA de Bogotá, lugar en el cual almorzaron y en el que el Fiscal le hizo exigencia de la suma de CINCO MILLONES DE PESOS ($ 5.000.000.00), parte de la mencionada suma sería para las personas que lograron la recuperación del vehículo; en razón a que la señora GUTIERREZ no contaba con tal suma, así se lo informó al Fiscal iniciando esta las gestiones tendientes a la consecución del dinero.

El 5 de febrero de 2008, acudió la señora GUTIERREZ OVIEDO a las instalaciones de la Fiscalía 34 Local y en la oficina del fiscal JOHAY CONTRERAS AGUDELO le entregó la suma de DOS MILLONES DE PESOS ($ 2000.000) en efectivo y dos cheques posfechados de su cuenta corriente No. 17526828752 del Banco de Colombia, Títulos valores girados para garantizar el pago del excedente, así: 1.-GB526178 por Un Millón de pesos para el 5 de marzo de 2008 y el GB526179 por la suma de Dos millones de pesos para el mismo mes y día. Por el cheque GB526178, la señora IBETH GUTIERREZ le consignó al Fiscal 34 Local en la cuenta de ahorros que éste posee en BBVA No. 126120070 la suma de UN MILLON DE PESOS MCTE ($1.000.000.00) DISCRIMINADOS EN DOS CANTIDADES A SABER: una de ellas por NOVIENCIENTOS MIL PESOS y la otra por CIEN MIL PESOS, consignación que se efectuó el 5 de marzo de 2008.

Respecto del segundo cheque, o sea el GB526179, que fue girado posfechado por un valor de DOS MILLONES DE PESOS, se adelantaron conversaciones a efectos de poder cubrirlo, una de las reuniones se llevó a cabo el 12 de julio de 2008 en CARULLA de la 116 con carrera 15 de Bogota, lugar en donde le solicitó la víctima, más plazo para conseguir el dinero, acordando que el pago se efectuaría en el mes de agosto, lo cual no ocurrió. Como quiera que el Fiscal la requirió para el pago de la suma excedente, la que no ha podido reunir, decidió instaurar la denuncia. La denuncia fue recibida en el Grupo de Trabajo para la Investigación de funcionarios de la Rama Judicial y de la Fiscalía el 22 de julio de 2008; hincada esta indagación, se ordenaron por la Suscrita Fiscal Delegada, entre otras actividades de Policía Judicial, la interceptación de los abonados telefónicos aportados por la denunciante y víctima, Vigilancia y seguimiento de personas y búsqueda selectiva en bases de datos.

Al ex fiscal CONTRERAS AGUDELO se le imputó el delito de concusión en audiencia celebrada el 14 de noviembre de 2008, y se radicó escrito de acusación en su contra, luego de lo cual se convocó a la audiencia de formulación de acusación, en la que la defensa solicitó que se decretara la nulidad del proceso, petición que fue negada por el Tribunal, en decisión que fue objeto del recurso de apelación y confirmada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por medio de providencia calendada el 24 de agosto de 2009.

Ya en la continuación de la audiencia de formulación de acusación, programada para el pasado 5 de octubre, el defensor solicitó el uso de la palabra y recusó a los magistrados integrantes de la Sala de Decisión Penal del Tribunal, aduciendo que en la providencia por medio de la cual se negó la nulidad, se realizaron valoraciones de fondo, comprometiendo gravemente su imparcialidad, e incurriendo en la causal de impedimento prevista en el numeral 6º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal.

MOTIVOS DE RECUSACIÓN Los argumentos que soportan este cuestionamiento a la imparcialidad de los mencionados magistrados del Tribunal Superior de Bogotá, se resumen en que al analizar la solicitud de declaratoria de nulidad, específicamente en lo relacionado con la ilegalidad de la captura, el Tribunal comprometió su criterio y prejuzgó al concluir que existió flagrancia, llegando incluso a pronunciarse sobre la antijuridicidad de la conducta imputada; con lo que la Sala de Decisión Penal actualizó la causal impeditiva prevista en el numeral 6º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.

RAZONES EXPUESTAS POR LOS FUNCIONARIOS Los magistrados cuestionados se abstuvieron de hacer cualquier consideración respecto de los hechos fundantes de la recusación y decidieron remitir el proceso a la Corte a fin de que resolviera el incidente. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Corte es competente para resolver esta recusación, de conformidad con lo establecido en los artículos 57 y siguientes y 341 de la Ley 906 de 2004.

Los institutos procesales de los impedimentos y recusaciones, como lo ha venido señalando de manera reiterada la Corte, tienen por objetivo garantizar que las decisiones judiciales se emitan con la debida rectitud e imparcialidad, de modo que ante cualquier factor que empañe esas garantías, el funcionario deberá ser separado de su conocimiento.

Con ello, además, no sólo se obra en interés de las partes o intervinientes dentro del proceso, a quienes importa un juicio imparcial y transparente, sino también en beneficio de la colectividad, expectante de la correcta marcha de la administración de justicia. La exigencia de la declaratoria oficiosa del impedimento surge como consecuencia de la inminencia de la intervención del funcionario judicial en un asunto en particular.

Esto por cuanto el legislador se aseguró de que antes de que se adopte la decisión, o la intervención del funcionario judicial, éste, una vez se ha percatado de la identidad de las partes o de las particularidades del proceso que generan el eventual impedimento, debe declararlo. De suerte que el trámite del impedimento, o en su caso, de la recusación, suspenden el conocimiento de un asunto específico mientras se resuelve el incidente.

La causal de impedimento que se invoca para solicitar la separación de los magistrados que integran la sala de decisión que conoce del trámite de la fase del juicio del proceso que se adelanta contra YOHAY CONTRERAS AGUDELO, es la contenida en el numeral 6º del artículo 56, según la cual ha de ordenarse la separación del conocimiento del proceso, cuando quiera, 6.

Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar.” Resulta claro entonces que se cuestiona la imparcialidad de los magistrados ya que el ellos participaron dentro del proceso, específicamente al pronunciarse sobre la situación de flagrancia, a propósito de la solicitud de nulidad impetrada por la defensa.

En consideración de la defensa, con la argumentación presentada por los magistrados recusados para concluir que hubo captura en situación de flagrancia, agotaron el juicio de tipicidad y de antijuridicidad, lo que deja seriamente afectada la expectativa de imparcialidad en lo que resta del proceso. La Corte encuentra acertado el planteamiento de la defensa y en consecuencia procederá a reconocer fundada la recusación y a separar a los magistrados recusados del conocimiento del proceso seguido por el delito de concusión contra YOHAY CONTRERAS AGUDELO.

Esto por cuanto al revisar el registro de la audiencia en la que los magistrados resolvieron la solicitud de nulidad por captura ilegal, claramente se advierte que comprometieron su criterio en torno de la tipicidad e incluso se aproximaron al análisis de la antijuridicidad, con lo que, ciertamente minaron su imparcialidad frente a una eventual alegación, o prueba en torno de alguno de estos aspectos vitales para el proceso penal.

La Corte destacó, en providencia calendada el 24 de agosto pasado en este mismo proceso, que el querer del legislador frente a la audiencia de formulación de acusación, fue diseñarla como una audiencia de mero trámite: en la que se definiera la competencia (por medio de la definición y la impugnación de competencia); en la que se asegurara la imparcialidad del juez (por medio de los impedimentos y las recusaciones); se saneara el proceso en el aspecto sustancial (por medio de la proposición de nulidades), se fijaran los hechos del litigio (por medio de las objeciones al escrito de acusación); y, comenzara a precisarse el carácter de víctima.

Esto para que, una vez superadas estas discusiones de tipo procesal, la actuación alcanzara el estadio de definición de cargas probatorias que llevaría cada parte al debate oral, lo cual sería propio de la audiencia preparatoria. Así, el juez que presida la audiencia de formulación de acusación, en cuanto la definición de nulidades ha de tener un cuidado extremo de abstenerse de valorar situaciones que comprometan su imparcialidad y no permitir que se le induzca, por medio de peticiones inoportunas para esta fase procesal, a calificar la conducta o a valorar hechos o pruebas en ningún sentido, so pena de ser recusado, como en el caso analizado.

Las causales de nulidad y sus particularidades, tiene dicho esta Corporación, como no se concibieron en la Ley 906 de 2004, se aplican de acuerdo con su consagración en la Ley 600 de 2000; motivo por el cual es en tal contexto normativo en el que han de evaluarse. Así, las irregularidades que afecten el debido proceso, con la capacidad para invalidar toda la actuación, han de ser de una gravedad, contundencia e irreparabilidad tales, que al juez no le quede camino diferente que su reconocimiento; lo cual, en todo caso, resulta extremo y poco usual.

La arquitectura procesal prevista en el procedimiento contenido en la Ley 906 de 2004 precisamente separó las funciones relacionadas con la dinámica del proceso penal (en cuyo desarrollo podrían presentarse las irregularidades sustanciales susceptibles de nulidad), y las funciones de control de las garantías de que son titulares las partes al interior del proceso.

Lo que tiene que ver con el control de la limitación de las garantías que realiza la Fiscalía General de la Nación en el ejercicio de la acción penal, corresponde al Juez de Control de Garantías, y lo que tiene que ver con el adelantamiento de la dinámica procesal corresponde al juez del conocimiento. Ahora bien, el juez de control de garantías cumple excepcionalmente funciones de juez de la dinámica procesal, específicamente en cuanto la audiencia de formulación de imputación, la cual es presupuesto procesal de la acusación. Así, la actividad del juez de control de garantías en cuanto tal no se predica imparcial, mientras que en su actividad de juez de la dinámica procesal (en la audiencia de formulación de imputación) sí tiene que garantizar la misma distancia para todos los sujetos e intervinientes.

Por tal razón, si la defensa consideraba afectadas las garantías procesales de CONTRERAS AGUDELO, era ante el juez de control de garantías donde debía discutirlo (a tal punto que la libertad provisional aún en el juicio la decide dicho funcionario según lo previsto en el artículo 158.8); pero si tal afectación tenía trascendencia en la emergencia o generación de elementos de convicción con vocación para ser llevados al juicio, la oportunidad para la discusión en torno de la eventual vulneración de tales garantías correspondía a la audiencia preparatoria.

De suerte que la imparcialidad es la característica fundamental del juez de conocimiento, tal y como esta Corporación tuvo la ocasión de aclararlo en otra decisión cuando afirmó que: “La imparcialidad, por su lado, es otra de las invitadas principales en la confrontación de las partes, precisamente para indicarle al juez que debe estar a la misma distancia de cada contendiente, estando prohibido cualquier prejuicio, favoritismo, o animadversión a una de ellas, cuya evitación es justamente el papel que cumple el instituto de los impedimentos y las recusaciones.

De ella se puede decir que es una característica de la función judicial que está reconocida en el ámbito de los tratados internacionales. Así por ejemplo, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos su presencia se advierte en el artículo 14: “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y obligaciones de carácter civil.” También la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 8.1 reconoce que: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.” Del mismo modo el Estatuto de Roma incorpora dentro de los derechos del acusado “una audiencia justa e imparcial”; el cual es reiterado en el apartado 20.1 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional para solo destacar algunos de dichos instrumentos internacionales.” Siendo claro que resulta imprescindible la imparcialidad como característica del juez del conocimiento, corresponde ahora determinar si la Sala de Decisión integrada por los magistrados recusados, de acuerdo con lo manifestado en la decisión de negar la nulidad, comprometió su independencia para continuar conociendo del juicio.

Una primera cuestión que abordó el Tribunal fue la existencia de la flagrancia para concluir que se produjo la captura en tal situación; para lo cual agotó el juicio de tipicidad, lo que resulta suficiente para considerar que se produjo una anticipación en el análisis, lo que hace que su participación en el proceso sea de tal intensidad que ya ha comprometido su criterio en tal sentido.

Concluyó el Tribunal en reconocer la existencia del delito, lo cual hizo luego de analizar el tiempo y la forma de su ejecución y de consumación de la conducta investigada; situación que resulta suficiente para afirmar que dicha Sala de Decisión comprometió anticipadamente su criterio en una especie de prejuzgamiento nocivo, dejando huérfana cualquier expectativa de imparcialidad en relación con dichos tópicos.

Se debe reconocer también que el Tribunal incurrió en dicha situación irregular, movido por la solicitud de la defensa, y en su intención de responder todos y cada uno de los cuestionamientos hechos a la legalidad del proceso; por lo que no se evidencia en la omisión de la proposición oficiosa del impedimento actitud alguna digna de reproche.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR FUNDADA la recusación planteada contra los Magistrados José Joaquín Urbano Martínez, Álvaro Valdivieso Reyes y Jorge Enrique Vallejo Jaramillo, quienes integran una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, para conocer del juicio adelantado en contra de YOHAY CONTRERAS AGUDELO por el delito de concusión. En consecuencia, devuélvase el proceso al Tribunal de origen, para que se asigne el conocimiento de dicho proceso a una sala diferente.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Cita medica YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Impedimento 31093 de …………………………. � Vigente para Colombia desde el 23 de mazo de 1976, en virtud de la Ley 74 de 1968. � Vigente en nuestro país desde el 18 de julio de 1978, en virtud de la Ley 16 de 1972. � Como se lee en el artículo 67.