CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No. 32825 Rodrigo Ernesto Vargas Ávila y otro Proceso n.º 32825 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 267 Bogotá, D.C., veinticinco de agosto de dos mil diez. La Sala decide si admite la demanda de casación presentada por el defensor de Álvaro de la Cruz Correa Arroyave, contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que lo condenó a la pena de 50 meses de prisión y multa equivalente a 52 salarios mínimos legales mensuales, al encontrarlo responsable del delito de concusión. De la misma manera resolverá acerca de la solicitud de cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal, presentada por el defensor de Rodrigo Ernesto Vargas Ávila, a quien se le impuso la pena de 25 meses de prisión y multa de 26 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en su condición de cómplice de dicha ilicitud.

H E C H O S En la sentencia recurrida los declaró el Tribunal de la siguiente manera: “Se tiene conocimiento que entre el Departamento Administrativo del Medio Ambiente – DAMA y la Unión Temporal CADSA – ÁLVARO REY, se suscribió el contrato de obra No. 065 de 1998, con el fin de llevar a cabo la recuperación morfológica y ambiental de la cantera de Suba y su habilitación como escombrera; en esta obra la Universidad Nacional fungió como interventora, designándose como director al ingeniero Álvaro de la Cruz Correa Arroyave.

Se denuncia que como la obra se ejecutó y culminó antes del término previsto y que se generaron algunos sobre costos, se solicitó la liquidación del contrato, absteniéndose la interventoría de dar el visto bueno de entrega a satisfacción hasta tanto el contratista le cancelara la suma de $35’000.000, para una presunta publicación literaria sobre recuperación de canteras, dinero que se dice fue solicitado inicialmente por el procesado Rodrigo Vargas, como abogado del interventor Correa Arroyave, de quien se dice con posterioridad también exigió la entrega de dinero para proceder a la liquidación del contrato.” ACTUACIÓN PROCESAL Practicadas las diligencias previas que dispuso el Fiscal Seccional 196 de Bogotá, con proveído del 6 de marzo de 2001 declaró formalmente abierta la instrucción y dispuso vincular mediante diligencia de indagatoria a Álvaro Correa Arroyave, Rodrigo Vargas Ávila y Antonio Barrios Moreno. El 27 de octubre de 2006 calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de Correa Arroyave, como autor de punible de concusión, y de Vargas Ávila en su condición de cómplice de esa conducta punible.

En favor del sindicado Barrios Moreno, ordenó precluir la investigación. La Fiscalía Delegada ante el Tribunal confirmó esta determinación el 5 de agostos de 2004. En la acusación se puso de presente el carácter de servidor público del señor Correa Arroyave, quien como funcionario de la Universidad Nacional cumplió la veces de interventor del contrato.

Además, que el sindicado Vargas Ávila “… intervino como asesor del (sic) ÁLVARO DE LA CRUZ, sin que existiera contrato de asesoría con el DAMA ni con la Universidad Nacional, por lo que al carecer de la calificación exigida para el sujeto agente su responsabilidad lo (sic) debe ser a título de cómplice.” El Juzgado 2º Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá con sentencia del 4 de agosto de 2008, absolvió a los acusados de los cargos que se les imputaron en la acusación, decisión que revocó el Tribunal Superior con la sentencia del 1º de diciembre de 2008, en la cual les impuso las penas indicadas.

De esta determinación recurren extraordinariamente los defensores de los procesados. DEMANDA DE CASACIÓN 1. Demanda presentada a nombre de Álvaro de la Cruz Correa Arroyave. Violación indirecta de la ley sustancial, con ocasión de un error de derecho por falso juicio de legalidad. Según el demandante el error recae sobre las grabaciones magnetofónicas de distintas conversaciones sostenidas entre los procesados y los representantes de la unión temporal CADSA – Álvaro Rey, cuya transcripción obra en los folios 69 a 78 del cuaderno original número uno de la actuación. En criterio del demandante las grabaciones (obtenidas y aportadas por el denunciante Álvaro Rey Román) no fueron debidamente aducidas a la actuación, pues en garantía del derecho fundamental al debido proceso, las pruebas deben ser ordenadas previamente cuando son aportadas por alguno de los sujetos procesales.

“Esta estricta legalidad procesal - agrega – se vulnera cuando se incorpora una prueba al proceso sin orden o decreto de funcionario judicial, y a pesar de que no fue legalmente incorporada se procede a valorarla… habrá violación a derechos fundamentales cuando se trata de prueba ilícita, ilegal, irregular o inoportuna; es decir, cuando se obtiene sin respetar la estricta legalidad procesal, por lo que el efecto es su inexistencia jurídica o de su ilegalidad.” Reitera que las grabaciones a las que alude fueron allegadas de forma ilegal al proceso, pues ningún auto o resolución ordenó su incorporación. Asegura, inclusive, que en la resolución de acusación la Fiscalía las consideró ilegales.

Sin embargo, agrega, el Tribunal les dio alcance probatorio pues del contenido de las grabaciones fue que estableció la materialidad de la conducta, de manera que este medio probatorio es el que define el sentido de la sentencia. De no haberse producido el error denunciado, concluye el actor, la decisión de Tribunal habría sido diferente, motivo por el cual solicita a la Corte casar la sentencia y en la decisión de reemplazo absolver al señor Correa Arroyave, de los cargos formulados. 2.

El apoderado de Rodrigo Ernesto Vargas Ávila en forma oportuna presentó la demanda de casación correspondiente al recurso extraordinario formulado, la cual denuncia el mismo error de derecho propuesto en el libelo anterior. En forma adicional, presentó ante la Corte solicitud de cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal, la cual habría acontecido el 5 de agosto de 2009 cuando el expediente se encontraba en el Tribunal Superior de Bogotá. CONSIDERACIONES La demanda presentada por el apoderado de Álvaro de la Cruz Correa Arroyave, se inadmitirá por las razones que pasa a exponer la Corte.

El error de derecho, uno de los sentidos a través de los cuales sucede la violación indirecta de la ley sustancial, gira alrededor de la validez jurídica de la prueba, esto es, de su existencia legal, y suele manifestarse de dos maneras: i) cuando el juzgador al valora una determinada prueba, le otorga validez jurídica porque considera que cumple las exigencias formales de producción, sin que las satisfaga en realidad; o ii) cuando se la niega, porque considera que no las reúne, aunque en verdad las satisface.

En consecuencia, cuando la demanda se fundamenta en este error, el actor debe demostrar que el sentenciador otorgó valor a una prueba que no cumple con los requisitos legales previos para su formación o aducción al proceso, lo cual le significa identificar, además, los preceptos que regulan ese medio particular de prueba, los presupuestos legales de su producción y precisar aquellos que resultaron omitidos.

Pero ahí no concluye su labor, porque seguidamente debe enfrentar el reto de establecer la trascendencia del yerro, es decir, acreditar que los demás medios de convicción, por sí solos, son insuficientes para soportar la decisión recurrida. La prueba cuestionada por el recurrente es de carácter documental. Por consiguiente, le correspondía orientar su argumentación con fundamento en las preceptivas que regulan la materia en el ordenamiento penal, de manera especial las contenidas en los artículos 259 a 262 de la Ley 600 de 2000, las cuales hacen relación a la forma como se aportan los documentos al proceso, a la obligación de la persona que los tiene en su poder de entregarlos cuando se requieran en una actuación de esta naturaleza; al procedimiento que se sigue en caso de ser tachados falsos, y a la consecuencia jurídica de su reconocimiento tácito ya que la ley presume auténticos los documentos cuando el sujeto en contra del cual se aducen no manifiesta inconformidad con los hechos o las cosas que aquellos expresan, antes de la finalización de la audiencia pública.

El actor no aborda un análisis crítico que conduzca a evidenciar cómo alguna de las disposiciones legales relacionadas con las pruebas del proceso y, en concreto, las alusivas a los documentos, resultó quebrantada en el proceso, tornándola inválida para acreditar la materialidad de la conducta o la responsabilidad del procesado; únicamente se ocupa de afirmar que las grabaciones magnetofónicas que registran las conversaciones en las cuales se presentó el requerimiento típico de concusión, son ilegales teniendo en cuenta que las obtuvo la víctima del delito y, además, porque el funcionario judicial no ordenó o decretó que se incorporaran al proceso.

Sin embargo, no indica en qué consistió la ilegalidad ni refiere qué garantías fundamentales de los procesados resultaron afectadas por el hecho de que la víctima hubiere tomado los registros que daban cuenta del delito que la afectaba; tampoco refiere la norma que eventualmente regule una formalidad expresa que debía atender el funcionario judicial para introducir al proceso los medios de convicción aportados directamente por el afectado; menos todavía explica por qué deviene ilegal que el Fiscal en este caso hubiere dispuesto en la resolución de apertura de instrucción, la trascripción de los aludidos registros magnetofónicos.

El tema que preocupa al recurrente se relaciona con la valor probatorio de las grabaciones realizadas o autorizadas por la víctima, en torno al cual la Corte ha precisado que, “… no existe reparo de constitucionalidad alguno, sobre el hecho consistente en que la víctima de un posible delito grabe o filme sus conversaciones con los presuntos implicados, o permita su registro en medios técnicos de su voz o de su imagen.

Por el contrario, por mandato expreso del numeral 7° del artículo 95 de la Carta, es deber de toda persona “ colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia ”; y una de aquellas formas de contribuir es aportando elementos de convicción fundados y verosímiles sobre el asunto sometido a conocimiento de las autoridades, entre ellos el registro de su propia voz en los medios técnicos disponibles, como evidencia orientada hacia el logro de la verdad.

El derecho fundamental a la intimidad consagrado en el artículo 15 de la Constitución Política, se concreta en que “ la correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables ” y en que “ sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley ”. Los titulares de ese derecho son el productor de la comunicación y su interlocutor, quienes a menudo ocuparán uno y otro lugar, porque la comunicación se construye en una dialéctica de intervenciones mutuas, con mensajes y respuestas que se generan alternativamente.

Cuando está de por medio un delito, y se precisa preconstituir prueba, ante la urgencia de asegurar la evidencia, la conversación “privada” entre la víctima y el implicado en la actividad delictiva, bien puede dejar de ser “privada” en términos jurídicos, cuando la víctima accede a que su conversación sea grabada, filmada o registrada en medios técnicos, con fines investigativos y procesales.

Si la víctima de un delito graba o autoriza la grabación de su voz o de su imagen para efectos probatorios, mientras dialoga o interactúa con el implicado, obviamente sin que éste consienta tales operaciones, podría generar una tensión aparente o muy leve entre el derecho a la intimidad del implicado, y los derechos de la víctima a la protección integral de las autoridades, a la verdad, a la justicia y a la reparación. Ello, por cuanto en la expresión literal del artículo 15 de la Carta el derecho a la intimidad solo puede ser interferido por orden de autoridad y en los términos que la ley disponga; y porque siendo la comunicación un acto en el que necesariamente deben intervenir el emisor y el receptor, generalmente con alternancia en esas posiciones, la comunicación deja de ser privada, aunque sólo uno de ellos facilita su consentimiento para que así ocurra.

Se precisa entonces ponderar tales derechos desde la perspectiva del mejor efecto constitucional posible. En ese ejercicio es razonable privilegiar el derecho de la víctima, puesto que al establecer la verdad, dentro de un marco de justicia material, utilizando para ello las voces y las imágenes así grabadas, se logran los fines constitucionales atribuidos al proceso penal en mayor medida, que si se optara por la solución contraria; es decir, si se concediera preponderancia a la intimidad del implicado como derecho absoluto o intangible, mientras la autoridad judicial no disponga lo contrario.

Se dice en tal contexto que la tensión es solo aparente o muy leve, toda vez que no se requiere confeccionar intrincados argumentos para encontrar la solución adecuada, sino que la axiología constitucional ofrece la respuesta de manera obvia y evidente. Es claro que el de la intimidad es un derecho fundamental no absoluto y que puede ser objeto de limitaciones, con fines constitucionales o con arreglo a la ley; en cambio, la búsqueda de la justicia material dentro de un marco jurídico es un principio superior fundante del Estado de derecho, una meta, un horizonte de llegada, que no admite excepciones y que irradia todo el espectro jurídico desde el Preámbulo de la Constitución Política.” Por otra parte, el recurrente tampoco se esfuerza en demostrar la trascendencia del supuesto error que denuncia, pues omite ofrecer un nuevo panorama probatorio que, prescindiendo de la prueba documental aludida, conduzca inexorablemente a la absolución que reclama y con tal actitud pierde de vista que las grabaciones, conforme lo precisó el Tribunal, concurren tan solo a ratificar las declaraciones Álvaro Rey Román, Eduardo Naranjo y Álvaro Vesga, integrantes de la Unión temporal que ejecutó el contrato de obra y a quienes los acusados hicieron la ilícita exigencia. De igual modo desconoce que los acusados aceptaron haber solicitado el dinero implícito en el acto de concusión, solo que desde su perspectiva no se trató de una actuación ilícita según trataron de explicar, lo cual lleva a concluir que, aún sin las grabaciones cuestionadas, el resultado de la actuación permanecería inalterable.

Por las razones expuestas la demanda será inadmitida. 2. Solicitud del defensor de Rodrigo Ernesto Vargas Ávila. Con fundamento en los artículos 83 y 86 del Código Penal, demanda que se declare la prescripción de la acción penal teniendo en cuenta que este acusado no tiene la condición de servidor público, razón por la cual se lo acusó y condenó como cómplice de Correa Arroyave en el delito de concusión, y porque en esas condiciones la causal de extinción de la acción penal sucede en el lapso de cinco años, posteriores a la ejecutoria de la resolución de acusación, los cuales se cumplieron, asegura, el cinco de agosto de 2009.

Según se estableció en los antecedentes del proceso la resolución de acusación, en efecto, cobró ejecutoria el 5 de agosto de 2004, ocasión en la cual el Fiscal Delegado ante el Tribunal confirmó la acusación formulada en contra de los procesados. La condición de cómplice de Vargas Ávila también quedó plenamente definida en la actuación, pues según precisó el Tribunal en el fallo recurrido “… simplemente intervino como asesor externo del señor ÁLVARO DE JESÚS (sic) CORREA ARROYAVE, sin que exista un contrato de asesoría con el DAMA, con la Universidad Nacional o con la Interventoría, situación que lo convierte en un estraneus, frente a la función pública vulnerada con la conducta desplegada y, por consiguiente, su intervención debe ser sancionada a título de cómplice, conforme al llamamiento a juicio, para el que fue convocado, por no ostentar la calidad de servidor público que reclama la norma imputada…” El artículo 83-5 del Código Penal contempla la extensión del término de la acción penal en una tercera parte, cuando quien realice o participe en la conducta punible, sea un servidor público que actúe en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos; situación que como quedó explicada no es la que corresponde al procesado Vargas Ávila.

El delito de concusión que se le atribuye, en el Decreto 100 de 1980 estaba sancionado con pena de prisión de 4 a 8 años, y en la Ley 599 de 2000 se conmina con pena de similar naturaleza por un término de 6 a 10 años (art. 404). Establece el artículo 86 del Código Penal que la prescripción se interrumpe con la resolución de acusación, o su equivalente, debidamente ejecutoriada y “Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83.

En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10).” De los datos consignados se infiere que la prescripción de la acción penal, exclusivamente respecto del procesado Rodrigo Ernesto Vargas Ávila ocurrió el 5 de agosto de 2009, época en que la actuación se encontraba en el Tribunal Superior de Bogotá, de donde fue remitido a la Corte el 5 de octubre siguiente.

En ese orden de ideas, como el término máximo con que contaba el Estado en este asunto para ejercer la facultad sancionadora de la cual es titular (respecto del procesado Rodrigo Ernesto Vargas Ávila ), feneció en la fecha aludida, surge procedente atender la solicitud de la defensa reconociendo la prescripción de la acción penal y disponiendo, en consecuencia, la cesación de procedimiento, específicamente en su favor.

En forma adicional, por advertir la presencia de dilaciones que habrían contribuido a que esta situación se presentara, se dispondrá compulsar copias para que las autoridades competentes establezcan la posible comisión de falta disciplinaria y decidan lo pertinente sobre el particular. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1.

Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Álvaro de la Cruz Correa Arroyave. 2. Declarar prescrita la acción penal que por el delito de concusión se adelanta en contra del procesado Rodrigo Ernesto Vargas Ávila. 3. Decretar, en consecuencia, y exclusivamente en relación con el acusado Rodrigo Ernesto Vargas Ávila, la cesación del procedimiento con ocasión de la conducta punible referida. 4.

Devuélvase la actuación al Tribunal de Origen, el cual procederá a cancelar las órdenes de captura, las cauciones que Varga Ávila hubiere prestado y todas las medidas cautelares dispuestas en el curso de la actuación, frente a este procesado. 5. Compulsar las copias ordenadas en la parte motiva de esta providencia, a lo cual se procederá por la secretaría de la Sala.

Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fol. 3 � Fol. 109 � Fols. 29 a 46 c 2 � Fol. 5 c Fiscalía ante el Tribunal � Fols. 107 a 130 � Art. 251 C.P.C “Distintas clases de documentos.

Son documentos los escritos, impresos, planos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares.” (se subraya). � Fol. 109 � Sentencia del 09-02-06 Rad. 19219 PAGE 1