Proceso No 22814 República de Colombia Revisión N° 32.817 JORGE ARTURO MATIZ FERNÁNDEZ Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Revisión N° 32.817 JORGE ARTURO MATIZ FERNÁNDEZ Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 32817 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 175.

Bogotá, D.C., ocho de junio de dos mil diez. V I S T O S Decide la Corte el recurso de reposición interpuesto por el defensor del condenado JORGE ARTURO MATIZ FERNÁNDEZ, contra el proveído mediante el cual se rechazó la demanda de revisión que presentó contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá, el 25 de marzo de 2004, confirmada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena, en Sala de Descongestión, el 2 de septiembre de 2005.

ANTECEDENTES 1.- Por auto proferido el 12 de mayo de 2010, la Sala rechazó la demanda de revisión presentada a nombre del condenado JORGE ARTURO MATIZ FERNÁNDEZ, en la cual se alegaron tres causales diferentes, referidas, en primer lugar, a que se condenó a un número de personas mayor al que pudo cometer el delito (numeral 1°, artículo 220 de la Ley 600 de 2000); en segundo término, que se dictó fallo en un proceso que no podía adelantarse por falta de querella (numeral 2°, artículo 220 en cita); y, en tercer lugar, que después de la sentencia condenatoria apareció una prueba nueva –informe de la Contraloría que determinó inexistente algún tipo de daño patrimonial al Estado-, que establece la inocencia del condenado. 2.

Al rechazar la demanda, la Sala partió por advertir que la acción de revisión opera diferente en su naturaleza y efectos al recurso extraordinario de casación, razón por la cual no puede utilizarse para revivir oportunidades perdidas o hacer alegaciones propias del recurso en cuestión. Respecto de la primera causal propuesta por el demandante, estimó la Sala que la discusión es propia del recurso extraordinario de casación y no de la acción especialísima a la cual se recurrió, pues, ésta advierte de un aspecto objetivo y concreto, lejano de la discusión si se quiere dogmática querida plantear por el accionante, que finalmente se remite a controvertir jurídicamente lo argumentado por las instancias en torno de la condición de servidores públicos de los condenados, producto de haber contratado con el Estado.

Atinente a la segunda causal, extrañó la Corte que el recurrente, si advierte que no se presentó querella, dejara de señalar la norma o disposición que para el caso concreto demandaba ese como requisito de procedibilidad de la acción penal. Para la Sala, dado el monto de lo apropiado indebidamente y el momento de ejecución del hecho, es claro que la iniciación de la correspondiente investigación penal operaba de oficio, razón suficiente para que se desestimara la propuesta de revisión planteada por el demandante.

Por último, acerca de la tercera causal, la Sala simplemente se remitió a reiterar la pacífica y añeja jurisprudencia que señala cómo la investigación de la Contraloría opera independiente del proceso penal y no influye decisivamente en el mismo, dada su naturaleza y efectos disímiles. Mucho más, en el caso concreto, porque el mismo informe de Contraloría traído como prueba nueva por el demandante, advierte que su efecto se limita al aspecto exclusivo de responsabilidad fiscal.

Determinó la Corte, entones, que no se trata apenas de allegar prueba nueva, sino de verificar su trascendencia frente a lo que constituyó objeto de condena.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO En primer lugar, el recurrente reproduce lo consignado en las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, respecto de la revisión que cabe hacer a la demanda y el cumplimiento de los requisitos que ella debe contener. Consecuente con esa transcripción, el accionante critica que en el auto controvertido la Sala se limitara a verificar el contenido de los fallos emitidos por las instancias, pasando por alto lo alegado acerca de que el contrato no fue firmado por su representado legal y la acción la adelantó un funcionario incompetente.

Y agrega “No se está utilizando el Recurso de Revisión por un presunto fracaso de la Acción de Casación; si se hubiera examinado el expediente como dispone el código hubieran visto que el recurso fue declarado desierto por no haber sido sustentado lamentablemente por la muerte del abogado Hugo Monroy. ” Afirma el demandante que la Corte “parte de un presupuesto diferente a la verdad procesal”, ya que “Mi representado ni su esposa fueron investigados y condenados por el delito de SUSCRIPCIÓN DE CONTRATOS SIN EL LLENO DE REQUISITOS LEGALES, muy diferente al que ahora se (sic) endilga la Sala de Casación Penal de “CELEBRACIÓN DE PECULADO POR APROPIACIÓN AGRAVADO, CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES Y ESTAFA ”.

Reitera el accionante lo referido a la condición de servidor público que se exige para tipificar en contra de una persona el delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales, para advertir que las instancias no pudieron determinar esa calidad en los condenados. En torno de la segunda de las causales de revisión y la alegada inexistencia de querella, el representante legal del condenado MATIZ FERNÁNDEZ, asevera que el principio de legalidad fue violado, pues, se desconoció que el hecho ocurrió en momento diferente al “que dio origen a la investigación ” y “ la falta de competencia origina la nulidad en el proceso penal ”.

Al respecto, manifiesta que el contrato con los procesados operó en 1996 y el no pago del premio mayor en 1998, pero ésta omisión “como está acreditado en el expediente que no revisó la H. Corte Suprema de Justicia, no ocasionó daño al municipio de Chiquinquirá o a la Corporación de Desarrollo ”. Luego de transcribir el artículo 6° del C.P., referido al principio de legalidad y la aplicación de su correlato de favorabilidad, el demandante advierte que no se allegó prueba referida a que el señor NELSON ENRIQUE PÉREZ DURÁN, hubiese sido víctima del delito de estafa, máxime cuando él a través de un proceso civil cobró el premio mayor obtenido.

Esas fueron las pruebas que las instancias le negaron. Agrega que su representado legal y la otra condenada presentaron pruebas referidas a la violación del principio Non Bis In Ídem, pues, en ocasión anterior la fiscalía 212 de Chiquinquirá, los absolvió del delito de estafa por el no pago del premio mayor. Finalmente, en lo que toca con la causal tercera, el recurrente reitera que la Contraloría General de la República determinó la inexistencia de daño en las entidades oficiales.

Al efecto, acota: “No puede descalificarse la decisión de un organismo de control que, es el único que legalmente puede determinar la existencia o no del daño patrimonial del estado. Si la Contraloría prueba el dalo patrimonial se da origen al proceso penal, pero si no puede probarlo o no existe entonces, a juicio de la H. Corte Suprema, no se puede tener como prueba de la inocencia de mis defendidos.” Acorde con lo anotado, como quiera que entiende haber demostrado la existencia de errores que afectan los derechos de su asistido, el recurrente estima cubiertos los requisitos para que se admita la acción incoada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, para decirlo desde ya, no modificará su decisión de inadmisión de la demanda de revisión, por la potísima razón que el recurrente lejos de controvertir los argumentos fácticos y jurídicos tomados en consideración en el auto controvertido, intenta hacer valer de nuevo las críticas realizadas en contra de los fallos de instancia, incluso agregando situaciones que jamás referenció en la demanda inadmitida y partiendo de hechos ajenos a la realidad.

Sobre el particular, en primer lugar, debe aclararse al recurrente que no es función de la Sala, al momento de establecer si la demanda de revisión cumple con los requisitos legales, verificar lo contenido en el expediente, no sólo porque la normatividad instituida para el efecto se aleja bastante de esa posibilidad, dado que la verificación opera formal, para efectos de determinar si se cumplen o no las exigencias legales, bastando apenas con el examen del escrito accionario, sino en atención a que materialmente en éste momento procesal la Sala no cuenta con el expediente en cuestión, si en consideración se toma que el demandante allega copia de los fallos de instancia y de la consecuente constancia de ejecutoria, junto con los correspondientes anexos.

Precisamente, porque la acción de revisión tiene una naturaleza excepcional –al punto que su cometido busca derrumbar el principio de cosa juzgada- y se le conoce distinta en su objeto y efectos al recurso de casación, como ya se dijo en el auto atacado, la tarea de la Corte, en esa verificación inicial de la demanda, se limita a determinar que la misma cumpla estrictamente con los requisitos legales, pues, también se reitera, de ninguna manera se ha instituido el mecanismo como sustituto o reemplazo de la casación, ni es posible invocar causales ajenas a las que ya el legislador expresamente instituyó. Esa revisión del expediente que ahora reclama el impugnante opera cuando se ha superado la primera etapa y se tiene claro que, en efecto, alguna de las causales consagradas por el legislador pudo haberse materializado.

Pero, si el demandante en revisión fue incapaz de demostrar que, en efecto, se ha presentado esa circunstancia excepcionalísima que habilita adelantar el trámite encaminado a dejar sin efecto la firmeza de lo decidido por las instancias ordinarias, mal puede ahora reclamar que se revise un expediente con el que no se cuenta, para verificar situaciones que, cuando más, podrían delimitar la existencia de alguna causal de casación. Mucho menos, si para sustentar un tal cometido el recurrente parte de premisas erradas, ajenas a lo que el trámite o lo consignado en el auto atacado consignan.

Así, no se entiende de dónde extracta él que la Corte entiende ejecutados unos presuntos delitos de “CELEBRACIÓN DE PECULADO POR APROPIACIÓN AGRAVADO, CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES Y ESTAFA ”, y en ello basa la inadmisión del recurso, cuando es claro, y para tal efecto basta con leer la providencia, que jamás se ha referenciado el dicho ilícito, por demás absurdo, de “celebración de peculado por apropiación agravado ”.

De igual manera, la Sala, conforme lo recabado en el trámite, lejos de sostener que el recurso de casación “fracasó ” (debería entenderse, conforme lo argumentado por el recurrente, que se inadmitió la demanda por inepta), expresamente relacionó, como lo sostiene el impugnante, que: “…ostensible se evidencia la impropiedad de la demanda presentada por el representante legal del condenado, pues, en lugar de presentar argumentos o hechos novedosos que adviertan injusto el fallo, se ocupa de traer a colación disquisiciones teóricas propias de las instancias, intentando revivir oportunidades perdidas o, cuando menos, utilizar el mecanismo de revisión para hacer uso de la argumentación que obvió presentarse en el recurso extraordinario de casación que, según lo consignado en la certificación secretarial de ésta Corporación, le fue declarado desierto al impugnante ” (el resaltado no corresponde al original citado).

Ahora bien, cuando el impugnante critica la decisión de la Sala de inadmitir la demanda en lo que corresponde a la primera causal de revisión, reitera lo que ya fue considerado en el auto atacado, proponiendo una discusión jurídica que, ya lo dijo la Sala, no se corresponde con el carácter objetivo de la causal primera del artículo 220 de la Ley 600 de 2000.

Por ello, recaba nuevamente en el contenido del artículo 410 del C.P., que tipifica el delito de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, y del artículo 56 de la Ley 80 de 1993, para contraponer su particular lectura de las normas a la que realizaron las instancias, en muestra inconcusa de que, efectivamente, busca prolongar el debate argumental en una sede, la de revisión, que no comporta esa naturaleza, una vez dejados cumplir los términos para hacerlo en su escenario natural: el recurso extraordinario de casación. La Sala, en el auto cuestionado, examinó la causal y determinó su naturaleza, sin que el recurrente se hubiese ocupado de controvertir específicamente esa argumentación, que sirvió de fundamento básico a la inadmisión del primer cargo.

Atinente a la falta de querella y a los fundamentos que soportaron la inadmisión de ésta segunda causal, asoma bastante confusa la sustentación del recurso, en tanto, si se toma como soporte básico de la discusión, que la querella supuestamente debía exigirse para el delito de estafa, emerge completamente impertinente la alusión indistinta que el defensor de JORGE ARTURO MATIZ, hace al delito de celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales.

Y, si lo pretendido es hacer valer que los hechos no ocurrieron en el lugar donde se adelantó el proceso penal, lo que supuestamente genera algún tipo de nulidad por incompetencia, debió especificar cómo ello se adecua a la causal propuesta, o siquiera otra del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, evidente como surge que lo discutido ninguna relación guarda con la falta de querella.

Algo similar cabe predicar de la manifestación referida a que se confundieron las fechas de ocurrencia de los hechos, que intenta fundir en un solo momento el recurrente, a pesar de que se investigaron dos delitos distintos, con imputación fáctica, temporo espacial y modalmente diferentes. Por último, en lo que a la causal segunda respecta, ahora el impugnante entroniza que se violó el principio Non Bis In Ídem, porque supuestamente en atención a los mismos hechos constitutivos del delito de estafa, ya la Fiscalía 212 de Chiquinquirá “absolvió” a los aquí condenados.

Huelga reseñar que ese no fue un hecho que refiriera el hoy impugnante en su escrito, así que ninguna manifestación pudo haber merecido de la Sala en el auto que ahora se reprocha. También es claro que la vulneración del principio en mención, de ninguna forma se acomoda a la circunstancia propuesta de falta de querella. Pero, si el impugnante efectivamente cuenta con elementos de juicio que verifiquen ocurrido el hecho en cuestión –dígase, la copia del proveído de la Fiscalía que presuntamente por la misma conducta “ absolvió ” a su representado legal-, nada obsta para que incoe la acción de revisión, pero fundada en éste supuesto fáctico que sólo ahora, por vía del recurso de reposición, se da a conocer a la judicatura, sin material de soporte.

Por último, la Sala de forma amplia y suficiente soportó la inadmisión de la tercera causal, advirtiendo que el Informe de la Contraloría General de la República, aunque prueba nueva, no es trascendente para el objeto de discusión de responsabilidad penal. A ello pretende oponer ahora el impugnante su particular percepción de los alcances de ese tipo de decisiones, sin ocuparse de controvertir los fundamentos legales, fácticos y jurídicos que soportaron lo decidido por la Corte, razón suficiente para estimar que nada debe responderse al respecto, en tanto, todo quedó dicho con la amplia reseña jurisprudencial consignada en el interlocutorio que se controvierte.

Si acaso, agregar que la sola manifestación de que, acorde con lo consignado por el ente de control fiscal, no se causó perjuicio patrimonial a la administración, en lo referido al delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales, bien poco sustenta la inconformidad del impugnante, dado que, sobraría anotar, el bien jurídico tutelado con la norma represora penal, dista mucho de limitarse al patrimonio del Estado.

Al efecto, esto ha dicho reiteradamente la Sala: “ 5. A través del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales que definía el artículo 146 del Código Penal de 1980 (modificado por el 57 de la ley 80 de 1993 y por el 18 y el 32 de la ley 190 de 1995) y que hoy describe el 410 del Código de Penal de 2000, se tutela el principio de legalidad de la contratación administrativa, es decir, la tramitación, celebración y liquidación de los contratos estatales con apego a los principios y reglas establecidos en la ley, los cuales son desarrollo de los principios constitucionales que gobiernan la función administrativa toda, esto es, los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, declarados en el artículo 209 Superior.

Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal, por lo tanto, en concordancia con el artículo 23 de la ley 80 de 1993 o Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, deberán desarrollarse con arreglo a esos postulados constitucionales y a los principios de transparencia, economía y responsabilidad, definidos en los artículos 24, 25 y 26 ibídem, e igual con sujeción al deber de selección objetiva previsto en el artículo 29 de la misma normatividad.” Acorde con lo anotado, por las razones antes referidas se negará la reposición invocada.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, R E S U E L V E NO REPONER la providencia del 12 de mayo de 2010, por las razones consignadas en la anterior motivación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Permiso JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia del 10 de agosto de 2005, radicado 21.546