CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN N° 32813 Luis Arbey Gómez Rivera y José Luis Gómez Rivera República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN N° 32813 Luis Arbey Gómez Rivera y José Luis Gómez Rivera República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 150 Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil once (2011) V I S T O S La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensora de los procesados Luis Arbey Gómez Rivera y José Luis Gómez Rivera contra la sentencia del 25 de marzo de 2009 proferida por el Tribunal Superior de Neiva, decisión que confirmó la condena emitida el 5 de julio de 2007 por el Juez Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad en contra de los mencionados, como coautores de la conducta punible de homicidio agravado.

H E C H O S Los falladores de instancia los resumieron de la siguiente manera: “ Aparece registrado en el sumario que el 14 de marzo de 2006, la Fiscalía competente en asocio de personal de criminalística del CTI adelantó diligencia de inspección al cadáver del señor Álvaro Epia Avilés, en la morgue del Hospital General de Neiva, donde a la postre pereció, tras recibir múltiples heridas con arma cortopunzante, en región mamaria, en el costado izquierdo, en las regiones escapular izquierda media e inferior lado izquierdo, en interescapular, escapular media e inferior y dorsal media e inferior lado derecho, con escoriaciones a nivel de codo derecho y en zona lumbar superior derecha.

Ahora bien, con base en las probanzas recaudadas, se dispuso allegar la identificación e individualización de Luis Arbey y José Luis Gómez Rivera por cuanto aparecían en su contra señalamientos como posibles coautores de la ilicitud investigada, provenientes de sus mismos sobrinos, Yulieth Catherine y Nelson Silva Yañez, así como de Jhon Jairo Zambrano Bejarano, que los comprometía directamente, al igual que a Luigy Sterling Moreno, en la materialización del crimen en mención. ” A N T E C E D E N T E S El acta de inspección del cadáver elaborada el 14 de marzo de 2006 por un funcionario del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación, le permitió al Fiscal Delegado de la Unidad de Reacción Inmediata de Neiva disponer la investigación previa, mediante resolución de la misma fecha (fl. 2 del cuaderno principal).

Así, con fundamento en el acopio de pruebas testimoniales y la captura de Luigi Sterling Moreno Cortés, el Fiscal Séptimo Seccional de la URI ordenó la apertura de instrucción, a través de providencia del mismo día (fl. 20). El mencionado Moreno Cortés, así como los hermanos Luis Arbey y José Luis Gómez Rivera fueron vinculados a través de sendas diligencias de indagatoria recibidas el 17 de marzo (fl. 27-31, cuaderno principal) y 2 de mayo de 2006 (fl. 97-100, 90-93).

Cumplido lo anterior, el Fiscal Quinto Seccional de Neiva les resolvió la situación jurídica en resoluciones del 27 de marzo (fl. 53-63) y 8 de mayo del mismo año (fl. 104-115), en el sentido de afectarlos con medida de aseguramiento de detención preventiva por la conducta punible de homicidio agravado (artículos 103, 104-6 del Código Penal), a título de autor el primero y coautores los dos últimos.

La investigación fue clausurada mediante resolución del 9 de junio de 2006, y el 25 de julio siguiente el Fiscal Quinto Seccional de Neiva acusó a los investigados (fl. 180-198) del delito de homicidio agravado, a título de coautores (artículos 103, 104-6 del Código Penal). Dicha determinación no fue recurrida y cobró ejecutoria el 3 de agosto de 2006 (fl. 199).

El Juez Primero Penal del Circuito de Neiva asumió inicialmente el trámite de la causa; fue así como, a través de auto del 14 de agosto de 2006, corrió el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000 y el 28 de septiembre siguiente celebró la audiencia preparatoria (fl. 219). Una vez instalada esta última diligencia, el procesado Luigi Sterling Moreno Cortés, mediante escrito de la misma fecha, manifestó su deseo de acogerse a la sentencia anticipada (fl. 221), motivo por el cual, de manera inmediata, se celebró la correspondiente diligencia de formulación de cargos, en la cual aquél aceptó los imputados por el fiscal en la resolución de acusación; al término de la aceptación, el juez dispuso que la actuación pasaría al despacho para emitir el fallo de primer grado.

Así las cosas, la audiencia preparatoria respecto de Luis Arbey Gómez Rivera y José Luis Gómez Rivera tuvo lugar el 3 de octubre siguiente (fl. 225-229) y la de juicio en sendas sesiones del 1º de noviembre de 2006, 20 de febrero y 15 de mayo de 2007 (fl. 263, 289-301, 318-334). Es necesario precisar que a partir del 18 de diciembre de 2006, el Juez Cuarto Penal del Circuito de Neiva asumió y continuó hasta su culminación el trámite del juicio (fl. 280).

Cumplido lo anterior, el funcionario judicial mencionado profirió sentencia de primer grado el 5 de julio de 2007, por medio de la cual condenó a Luis Arbey Gómez Rivera y José Luis Gómez Rivera a la pena principal de 28 años y 9 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas “ por periodo igual al de la pena principal ”, como coautores del comportamiento punible de homicidio agravado (artículos 103 y 104-6 del Código Penal).

Así mismo, el a quo, se abstuvo de condenar a los procesados al pago de los perjuicios materiales y morales derivados de la ejecución del ilícito, al tiempo que les negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como el sustituto de la prisión domiciliaria (fl. 335-342). La sentencia de primera instancia fue apelada por el defensor de los acusados y confirmada en su integridad por la Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, a través de providencia del 25 de marzo de 2009 (fl. 26-40, cuaderno del Tribunal).

Contra la decisión del ad quem la apoderada común de los procesados Luis Arbey Gómez Rivera y José Luis Gómez Rivera interpuso el recurso extraordinario de casación y lo sustentó oportunamente por medio de la correspondiente demanda (fl. 59-76), la cual fue declarada ajustada por la Corporación. LA DEMANDA DE CASACIÓN La defensora de los procesados plantea tres cargos, así: el primero de ellos por incongruencia entre la acusación y el fallo, en punto de la deducción de una causal de mayor punibilidad; el segundo, subsidiario del anterior, por violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de falso raciocinio, toda vez que “ las razones dadas en el fallo se apartan abiertamente de la verdad probada ”; por último, la casacionista reprocha, de manera subsidiaria, la violación directa, por indebida aplicación, del artículo 104-6 del Código Penal.

Sus argumentos son los siguientes: Cargo principal: incongruencia entre la acusación y el fallo Al amparo de la causal de casación de que trata el artículo 207-2 de la Ley 600 de 2000, la demandante denuncia que el fallo afecta la estructura del debido proceso y las garantías de los intervinientes, toda vez que se configura una incongruencia entre aquel y la resolución de acusación. La recurrente hace consistir el yerro aludido en que el sentenciador, al dosificar la pena, dedujo “ la circunstancia genérica de agravación punitiva ” de que trata el artículo 58-10 del Código Penal (haber obrado en coparticipación criminal), la cual no fue incluida en la resolución de acusación. Admite que en esta última providencia se imputó a los hermanos Gómez Rivera la causal de agravación del homicidio prevista en el artículo 104-6 del Código Penal, mas no la circunstancia genérica de mayor punibilidad, lo cual se tradujo en la determinación de la pena por fuera del cuarto mínimo, como correspondía. Con fundamento en los razonamientos anteriores, la libelista pide a la Sala que case parcialmente el fallo recurrido y redosifique la pena, como consecuencia de excluir la causal de agravación indebidamente deducida.

Segundo cargo: violación indirecta de la ley sustancial por vía del error de hecho, en la modalidad de falso raciocinio La recurrente se apoya en la causal primera de casación de que trata el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, para reprochar que el fallo incurre en un vicio in iudicando debido a una motivación aparente o sofística, la cual, a su vez, configura una violación indirecta de la ley sustancial, que se materializa en un falso raciocinio, por vía de la violación al principio lógico de no contradicción. Sostiene que “ las razones dadas en el fallo se apartan abiertamente de la verdad probada ” y, por lo tanto no existe certeza para condenar.

En apoyo de su tesis, critica que el juzgador hubiese deducido concordancia y convergencia en los testimonios de los menores Yulieth Katherine Silva Yáñez y Nelson Silva Yáñez, hermanos entre sí y, a la vez, sobrinos de los procesados. La libelista, luego de repasar los apartes de los fallos de instancia en los que se plasma la apreciación probatoria de dichas deponencias, niega que fueran convergentes, unívocas y concordantes; por el contrario –afirma- “ más bien pareciera que se refieren a escenarios completamente diferentes ”.

Enseguida, precisa que las declaraciones se contradicen en aspectos trascendentales, tales como el número de personas que propinaban las puñaladas, la manera en que la víctima huyó del lugar y las condiciones de iluminación de la escena. En desarrollo de lo anterior, explica que uno de ellos habla de dos agresores, mientras que el otro se refiere a tres; que, según uno de los testigos, la víctima huyó en una bicicleta y luego se cayó de ella, en tanto que el otro menciona que la víctima escapó corriendo y cayó al piso como consecuencia de habérsele arrojado una bicicleta y, en fin, que uno dice que las condiciones de luminosidad eran buenas, mientras que el otro asegura que eran regulares.

Indica, además, que el sentenciador aseveró que Yulieth Katerine Silva Yáñez dijo que “ había tan solo presenciado el inicio de la agresión ”, lo cual, según dice, no es cierto, por cuanto lo que aquella expresó fue que “ observó hasta cuando el herido se entró en una casa para guarecerse de los victimarios ”. Así mismo, la impugnante cita incoherencias en la propia declaración del testigo Wilmer Andrés Ríos Cano, y entre esta y la de los deponentes Yulieth Catherine y Nelson Silva Yáñez.

Sostiene, entonces, que, al contrario de lo que expuso el último de los citados, Ríos Cano aseguró que era él, y no Luigi Sterling Moreno, quien acompañaba en la bicicleta a la víctima. Hace notar, además, que en su primera intervención el testigo “ no dice que concurrieran más personas como agresores, mientras que en la segunda coloca en escena a dos agresores más a parte de Luigi, pero en el testimonio rendido en audiencia pública dice que los señores acusados no los había visto, no sabe quiénes son, ni fueron los que propinaron las heridas a Epia Avilés ” (sic).

Por otra parte, indica que el testimonio de Jhon Jairo Zambrano Bejarano nada aporta, distinto a una supuesta comunicación telefónica con Luis Arbey Gómez Rivera. Por lo tanto, asegura la impugnante, el Tribunal violó el principio de lógica de no contradicción al decir que las declaraciones de los hermanos Silva Yáñez son exactas, concatenadas y sólidas, pues en verdad resultan enfrentadas, como también al apoyar el juicio de condena en el dicho de Jhon Jairo Zambrano y Wilmer Andrés Ríos Cano, dado que el primero no fue testigo presencial y el último no reconoce a los procesados como responsables.

En estas condiciones, la recurrente reitera la falta de lógica del criterio apreciativo del fallador, vicio que -según dice- “ derrumba la estructura conceptual de la sentencia condenatoria, y no hay manera que se soporte con los demás elementos ”. En conclusión la impugnante pide a la Sala que, como consecuencia de la falsa motivación, case la sentencia impugnada y, en consecuencia, absuelva a los procesados.

Tercer cargo: violación directa de la ley sustancial Al amparo de la causal de casación que aparece descrita en el cuerpo primero de la causal primera de casación consagrada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, la demandante reprocha la aplicación indebida del artículo 104-6 del Código Penal, por cuanto, de manera equivocada, dedujo la sevicia como causal de agravación de la conducta punible.

Tras reseñar que para el sentenciador la sevicia fue derivada de la crueldad, dureza excesiva y cantidad de puñaladas que le fueron propinadas a la víctima, la libelista formula las siguientes apreciaciones: i) No en todos los casos el número de heridas demuestra la sevicia, dado que, como se trata de varios agresores, entonces cada uno de ellos pudo propinar varias heridas: “ por lo menos una por cada uno, lo cual suma tres heridas; si son dos por agresor la sumatoria es de seis, y así sucesivamente ”; ii) Como la víctima se resistió, los agresores debieron asestarle numerosas puñaladas para así cumplir el propósito de segarle la vida; iii) los cuchillos utilizados, al contrario de un arma de fuego, no necesariamente llevan implícito “ su poder de letalidad evidente ”; iv) las lesiones en la espalda de la víctima se explican, no por la sevicia, sino porque los victimarios, con el propósito de darle muerte, le hicieron “ lances de puñal ” mientras aquel huía. Por todo lo anterior, la impugnante considera que no es posible deducir la sevicia en el comportamiento de los acusados, “ pues si tres personas quieren la muerte, dirigen su actuar a segar la vida ¿no es más que suficiente reproche ser procesados y sentenciados por el delito de homicidio simple? ”.

Tras citar definiciones doctrinales y jurisprudenciales del concepto de sevicia, la casacionista precisa que si tres personas quisieron la muerte de Álvaro Epia Avilés, y encaminaron su conducta a ese propósito, entonces dicho ingrediente no puede inferirse del número de lesiones ocasionadas al hoy occiso, algunas de ellas propinadas en la espalda.

Por el contrario, éstas significan el firme propósito de acabar con su vida, sin que se hubiera querido hacer sufrir a la víctima “ daño por el daño o torturar por torturar ”. Por no advertirlo así, dice la demandante, el sentenciador incurrió en indebida aplicación del artículo 104-6 del Código Penal. Y termina así su razonamiento: “ de acuerdo con los hechos y las pruebas apreciadas en la sentencia sólo se evidencia que la víctima huyó y que era perseguida por tres sujetos y que fue apuñalada, pero en ningún momento los procesados se representaron cometer el homicidio bajo la circunstancia de sevicia que dedujo el Tribunal ”.

Con sustento en argumentos precedentes, la censora le pide a la Corporación que case parcialmente el fallo impugnado y, en consecuencia, desestime la causal de agravación del artículo 104-6 del Código Penal y ajuste la pena de los procesados a los términos del homicidio simple. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada en lo Penal solicita a la Corporación que case parcialmente el fallo recurrido por razón del primer cargo y, en consecuencia, reduzca la pena impuesta; al mismo tiempo, requiere a la Sala para que desestime los cargos restantes.

Funda su concepto en los siguientes razonamientos: En lo referente al primer cargo, la Delegada encuentra que la incongruencia entre la acusación y el fallo es manifiesta, toda vez que, en contravía de lo que enseña la jurisprudencia, a los procesados en verdad se les dedujo en la sentencia la causal de mayor punibilidad del artículo 58-10 del Código Penal, la cual no fue imputada en la resolución de acusación. Respecto de los cargos segundo y tercero, la agente del Ministerio Público considera que deben ser desestimados: el primero, por cuanto la contradicción en los testimonios que alega la demandante en realidad no existe y, el segundo, porque hay total correspondencia entre el presupuesto fáctico probado y el reconocimiento teórico previsto en la circunstancia de agravación de que trata el artículo 104-6 de la Ley 599 de 2000; precisa que no existe irregularidad alguna en el juicio formulado por el sentenciador para deducir la mencionada causal de agravación del homicidio, pues el número de heridas producidas por el ataque de los agresores, su ubicación y el haber impedido los hoy procesados la huida de la víctima, son circunstancias que encajan perfectamente en la causal ya mencionada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia Sea lo primero precisar que a la Sala le asiste competencia para emitir el fallo de casación que ocupa su atención por razón de la función que le asignó el legislador en el numeral 1° del artículo 72 del Código de Procedimiento Penal de 2000, estatuto que ha regido este trámite procesal. 2. Cargo principal: incongruencia entre la acusación y el fallo.

A través de este reproche, la impugnante busca que se desestime la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el artículo 58-10 del Código Penal (haber cometido la conducta punible en coparticipación criminal), la cual fue deducida en la sentencia pero, según dice, no lo fue en la resolución de acusación. Pide a la Sala que, como consecuencia de lo anterior, se anulen sus efectos perjudiciales en la tasación de la pena.

De entrada, la Sala de Casación Penal adelanta su postura en el sentido de que a la recurrente le asiste razón en el reproche planteado y en su demostración, motivo por el cual casará parcialmente la sentencia recurrida y, en consecuencia, redosificará la pena en beneficio de los procesados. Lo anterior, por cuanto en verdad surge nítido que el pliego de cargos, si bien es cierto mencionó repetidamente la condición de coautores de los procesados Luis Arbey y José Luis Gómez Rivera en la muerte de Álvaro Epia Avilés, también lo es que, al mismo tiempo, omitió advertir que esa precisa circunstancia fáctica les acarrearía a aquellos una mayor pena (como consecuencia de la individualización punitiva en un punto alejado del límite inferior fijado por la ley).

Significa lo dicho en precedencia que en verdad existió una imputación fáctica de la coautoría o, como lo señala el artículo 58-10 del Código Penal, de la “ coparticipación criminal ”, mas no una imputación jurídica, es decir, el exacto señalamiento de la norma que permite deducir, en sede de sentencia de instancia, una mayor pena sobre el hecho de la concurrencia de personas a la ejecución del delito.

El yerro se aprecia con claridad, tras comparar la resolución de acusación con los fallos de instancia: En la providencia acusatoria se menciona con insistencia la condición de coautores de los procesados en la muerte de Epia Avilés, así: El fiscal explicó que el señalamiento como “ autores ” del homicidio de los hermanos Gómez Rivera provino del testimonio de sus propios parientes Yulieth Katherine y Nelson Silva Yáñez, quienes con certeza los identificaron como los agresores, protagonistas y partícipes de la muerte del aludido Álvaro Epia Avilés (fl. 193 y 195 cuaderno principal).

Más adelante, la misma pieza procesal precisa que la prueba vertida en la actuación es de la suficiente entidad para “ alejar cualquier asomo de duda en la coautoría en los hechos ”, circunstancia que permitió convocarlos a juicio “ como coautores del delito de homicidio agravado, dada la crueldad del acto y la dureza excesiva empleada contra la víctima ”, artículo 104-6 de la Ley 599 de 2000 (fl. 191), todo lo cual fue plasmado en la parte dispositiva de la decisión (fl. 197-198 del c. principal).

Por otra parte, la decisión del a quo advierte que al resolver la situación jurídica a los entonces sindicados se les imputó la coautoría del homicidio de Epia Avilés, y así mismo lo reitera al discernir sobre la responsabilidad de los mencionados hermanos, a partir de las declaraciones de sus propios sobrinos (fl. 338). Al igual que en la resolución de acusación, en el fallo de primer grado figuran las expresiones agresores, protagonistas y copartícipes para describir la actuación de los acusados en el hecho delictivo que se les atribuye.

De igual manera, el juez recaba en la tipicidad del hecho al precisar que la víctima fue ultimada luego de ser perseguida y recibir numerosas heridas producidas con arma cortopunzante, “ con crueldad y dureza excesiva ” (fl. 337, 340). Con apoyo en los razonamientos precedentes, el juez de la causa concluye que “ todos los medios de convicción probatoria conducen a señalar de manera inequívoca a Luis Arbey y José Luis Gómez Rivera, como coautores responsables del homicidio juzgado ”, según los artículos 103 y 104-6 del Código Penal (fl. 340-341).

Y al abordar el ejercicio de dosificación de la pena, tras fijar la extensión de cada uno de los cuartos punitivos, expresó lo siguiente en torno a la deducción de la causal de mayor punibilidad del artículo 58-10 de la Ley 599 de 2000: “ Dentro de este orden, conviene precisar que, de acuerdo con la modalidad de la conducta investigada, se impodrá el cuarto medio estipulado, toda vez que, pese a carecer de antecedentes penales (art. 55, num. 1 Código Penal), obraron en coparticipación criminal (art. 58, num 10 ibidem), imponiéndose, por tanto, aquel que corresponde a una penalidad delimitada entre 28 años y 9 meses y 32 ½ años de prisión. En consecuencia, al ponderarse los aspectos propios del hecho punible de homicidio agravado, discrecionalmente se impondrá como pena principal 28 años 9 meses de prisión ” (fl. 341).

Finalmente, en la parte dispositiva del fallo se indica que a los procesados se les condena como “ coautores responsables de materializar el hecho punible de homicidio agravado, por la sevicia ” (fl. 343). A su turno, la sentencia de segunda instancia se limita a precisar que Luis Arbey Gómez Rivera y José Luis Gómez Rivera fueron enjuiciados y condenados como coautores de homicidio agravado (fl. 28, cuaderno del Tribunal), mas no hizo mención alguna a la concurrencia de la causal de mayor punibilidad del artículo 58-10 del Código Penal.

Pues bien, del recuento anterior se aprecia con claridad que la resolución de acusación no imputó a los acusados la causal de mayor punibilidad ya enunciada, la cual evidentemente fue deducida en la sentencia, en claro perjuicio a la situación de los enjuiciados, pues dicho motivo de incremento punitivo le permitió al a quo fijar la sanción privativa de la libertad en el límite inferior de los cuartos medios.

La Corte insiste en que, aún cuando es cierto que la acusación no deja dudas sobre la condición de coautores de los procesados, ello no es suficiente para deducir la causal referida, pues por parte alguna se observa la cita de la norma que la contiene, como tampoco aparece reflexión encaminada a poner de relieve que dicha situación habría de acarrearles a los acusados un incremento punitivo a la hora de seleccionar el cuarto de punibilidad dentro del que finalmente habría de individualizarse la sanción privativa de la libertad.

Así, el yerro del sentenciador se configuró al seleccionar el primer cuarto medio como aquel en el que habría de ubicarse finalmente la pena de prisión, equivocación que, a su vez, tuvo origen al hacer concurrir indebidamente una causal de mayor punibilidad de las previstas en el artículo 58 de la Ley 599 de 2000, la cual ciertamente no fue atribuida jurídicamente en la resolución de acusación. En estas condiciones, la Colegiatura habrá de reiterar su ya decantada jurisprudencia que apunta en el sentido aquí expuesto: “ Las circunstancias de mayor punibilidad sólo pueden ser consideradas por el juez en la sentencia como factor de aumento de la sanción cuando ellas han integrado la imputación, bien sea la estructurada en la resolución de acusación, frente al procedimiento normal, o en el acta de formulación de cargos, cuando la actuación se encauza por el trámite abreviado de la sentencia anticipada.

Al respecto señaló recientemente esta célula judicial: “b) Si bien tradicionalmente para la Sala bastaba con el planteamiento fáctico de la investidura para deducir la agravante, en decisión del 23 de septiembre del año en curso (radicación número 16.320) amplió su criterio y a partir de allí comenzó a exigir que en la resolución acusatoria tanto la imputación del delito o de los delitos, como toda causal de agravación -genérica y específica- debía ser determinada diáfanamente desde el punto de vista fáctico y desde el punto de vista jurídico” (Septiembre 29 de 2003.

Rad. Única inst. 19734). ” De igual manera: “ no basta que la resolución de acusación señale de manera clara, precisa e inequívoca la imputación fáctica que da lugar a la circunstancia de agravación, sino que resulta indispensable que se consigne en el pliego de cargos la imputación jurídica, posición que viene siendo reiterada sistemáticamente. […] De modo que el solo enunciado en la resolución de acusación del supuesto fáctico en que se funda la circunstancia de agravación punitiva -genérica o específica, se insiste-, no es suficiente para que pueda ser deducida en la sentencia, ya que, como se tiene dicho, ‘se requiere inequívoca imputación jurídica, sin que ello implique que figure en la parte resolutiva de la acusación, ni que se le identifique por su denominación jurídica o por la norma que la consagre.

Implica, pues, valorada atribución, de tal suerte consignada en cualquiera de las fases de la acusación, que no se abrigue duda acerca de su imputación ”. En conclusión, el cargo prospera y, en consecuencia, el fallo habrá de ser casado parcialmente en los términos que más adelante se detallan. 3. Segundo cargo, subsidiario del anterior: violación indirecta de la ley sustancial por vía del error de hecho, en la modalidad de falso raciocinio A través de este cargo, la demandante alega que el juzgador incurrió en un falso raciocinio, toda vez que “ las razones dadas en el fallo se apartan abiertamente de la verdad probada ”; en sustento de su crítica, sostiene que el fallador violó los presupuestos de la lógica, en particular el principio de no contradicción. El yerro pregonado se materializó -dice la impugnante- al apreciar el juzgador que los testimonios de cargo de Yulieth Katerine y Nelson Silva Yáñez son unívocos, concordantes, convergentes, concatenados y sólidos, toda vez que, por el contrario, según su parecer, en ellos se aprecian incoherencias y contradicciones que impiden concederles credibilidad.

La Sala encuentra que el argumento planteado por la recurrente es inidóneo para demostrar el falso raciocinio que pregona, pues carece de materialidad. El aserto anterior encuentra sustento en que la demandante equivoca el objeto de su reproche, pues en lugar de formularlo contra el juicio probatorio elaborado por el sentenciador, lo dirige contra el contenido de las pruebas, con el fin de hacer valer su personal apreciación de ellas, en especial en cuanto a aspectos tales como la ubicación y participación del también procesado Luigi Sterling Moreno Cortés, la cantidad e identidad de los intervinientes que lanzaron las puñaladas o las asestaban en mayor número, la manera en que la víctima trató de huir del lugar del crimen y las condiciones de iluminación reinantes en el lugar de los hechos.

Es así que la recurrente pasa por alto que el fallador en verdad advirtió las inconsistencias existentes en las declaraciones reseñadas, solamente que, a la hora de concederles mérito, encontró que aquellas coincidían en lo fundamental, apreciación que no sobrepasa los límites de ponderación que le asisten al funcionario judicial. Por lo tanto, en el caso que ocupa la atención de la Sala, se observa que el juicio apreciativo del juzgador no es contradictorio.

Una contradicción como la que plantea la demandante se configuraría si, a la hora de conceder poder suasorio a la prueba, el fallador hubiese admitido la ocurrencia de supuestos de hecho que naturalmente resultan excluyentes entre sí, de forma tal que irrespetara el conocido aforismo según el cual una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo o, de manera correlativa, dos juicios contradictorios no pueden ser verdaderos de forma simultánea.

Tal cosa -insiste la Corporación- no es la que ocurre aquí, pues basta una lectura de los fallos de instancia para advertir que por parte alguna concluyen que los agresores eran tres pero, al mismo tiempo, que solamente debieron ser dos; tampoco que el coautor Luigi Sterling Moreno Cortés estuviera presente y, a la vez, ausente del lugar del crimen; menos aún que afirmaran la presencia de una bicicleta en el escenario del crimen y, de manera simultánea, la negara.

No, lo que aquí se tiene es bien distinto: se trata de la apreciación por el funcionario judicial de versiones de los hechos vertidas por los testigos, las cuales resultan contradictorias en algunos aspectos puntuales; no obstante lo anterior, el sentenciador pasó por alto dichas inconsistencias y dedujo, sin violar las máximas de la sana crítica, que las atestaciones de los aludidos declarantes le traían convencimiento de la responsabilidad en cabeza de los procesados.

Y en dicha apreciación la Sala no encuentra un yerro ostensible y trascendente, pues al margen de si fueron los hermanos Gómez Rivera quienes asestaron la mayor cantidad de puñaladas a la víctima, si la presencia de la bicicleta se explica porque en ella trató de huir el hoy occiso, o si en el lugar del crimen había otros individuos aparte de los hermanos Gómez Rivera, o bien si la iluminación era buena o regular, lo cierto es que la prueba de cargo apunta a la participación de los procesados en el crimen que se les atribuye, sin que dicha conclusión pierda su fundamento por las insustanciales contradicciones que plantea la recurrente y sin que la Sala encuentre yerro de juicio en la apreciación del juzgador en cuanto desestimó el poder de convicción de la prueba de descargos.

Dígase, como bien lo anota la Procuradora Delegada, que las contradicciones obrantes en las declaraciones cuestionadas se explican por cuanto el individuo que se enfrenta a relatar un hecho percibido por los sentidos, naturalmente declara sobre aquellas particularidades que, de acuerdo con su constitución emocional y sicológica, le producen un mayor interés, o bien le causan una mayor impresión. Por el contrario, sería demostrativo de una versión preparada el hecho de que diversos testigos declaren de manera idéntica sobre los detalles del hecho percibido.

De suerte que las inconsistencias probatorias que sobre las que la censora edifica el argumento casacional resultan ser de aquellas que uno u otro testigo pudieron percibir de manera distinta, lo que no impide predicar que en lo esencial guardan similitud. Por lo tanto, el fallo recurrido no contiene un yerro de apreciación probatoria que permita afirmar, como lo hace la impugnante, que “ las razones dadas en el fallo se apartan abiertamente de la verdad probada ”, o que las versiones de los testigos de cargo “ más bien pareciera que se refieren a escenarios completamente diferentes ”.

En conclusión, por los razonamientos expuestos, el segundo cargo no prospera. 4. Tercer cargo: violación directa de la ley sustancial A través de una censura de violación directa de la ley sustancial, la impugnante alega que del contexto probatorio no se desprende la sevicia como motivo de agravación del homicidio (artículo 104-6 del Código Penal); por lo tanto, formula su pretensión para que se desestime dicha causal y, en consecuencia, se redosifique la pena a favor de los procesados.

En sustento de su tesis, la impugnante sostiene que el sentenciador ha debido desestimar la sevicia como causal de agravación, porque: i) no en todos los casos el número de heridas demuestra la sevicia, dado que, como se trata de varios agresores, entonces cada uno de ellos pudo propinar varias heridas: “ por lo menos una por cada uno, lo cual suman tres heridas; si son dos por agresor la sumatoria es de seis, y así sucesivamente ”; ii) como la víctima se resistió, los agresores debieron asestarle numerosas puñaladas para cumplir el propósito de producirle la muerte; iii) los cuchillos utilizados, al contrario de lo que supone un arma de fuego, no necesariamente llevan implícito “ su poder de letalidad evidente ”, y; iv) las lesiones en la espalda de la víctima se explican, no por la sevicia, sino porque los victimarios, con el propósito de darle muerte, le hicieron “ lances de puñal ” mientras aquel huía. El reproche que plantea la demandante está llamado al fracaso, pues existe completa coherencia en cuanto a la deducción de la causal de agravación del artículo 104-6 del Código Penal, en las partes considerativa y dispositiva de la decisión impugnada.

Dicho de otra manera, no existe la violación directa por indebida aplicación del artículo 104-6 del Código Penal, toda vez que por parte alguna del fundamento argumentativo del fallo se aprecia que el sentenciador hubiese negado o desestimado la concurrencia de la aludida causal de agravación y, no obstante un tal razonamiento, hubiera condenado por el homicidio agravado.

En efecto, nótese de qué manera el a quo, en decisión que fue confirmada por el ad quem, fue insistente en apreciar la crueldad y dureza excesivas de la agresión desplegada por los hermanos Gómez Rivera en contra de la víctima Epia Avilés, juicio que dedujo a partir del número de heridas ocasionadas, su localización anatómica en regiones como la espalda, abdomen, caja torácica y extremidades superiores de la víctima, la naturaleza del arma con que fueron producidas así como en la persecución antecedente al ataque (fl. 337, 348 del cuaderno principal).

De manera consecuente con el argumento así plasmado en la sentencia, los procesados fueron condenados por el comportamiento punible de homicidio agravado, según la causal descrita en el artículo 104-6 de la Ley 599 de 2000. Así las cosas, comoquiera que existe perfecta concordancia entre la apreciación probatoria del sentenciador y la decisión de condena adoptada, entonces la conclusión es que carece de materialidad el yerro alegado.

Por otra parte, dígase que sobre la causal de agravación (artículo 104-6 de la Ley 599 de 2000) cuya concurrencia se cuestiona a través de este cargo, la jurisprudencia de la Sala ha indicado que la sevicia consiste en producir sufrimientos a la víctima, con efectos dolorosos para ella, por cualquier medio, ya sea físico, síquico o moral, y se identifica con la crueldad excesiva que corresponde al grado de insensibilidad moral que algunas legislaciones se conoce como ensañamiento.

Así mismo, la Corporación ha precisado que dicho concepto involucra un componente subjetivo y otro objetivo: el primero, por cuanto se requiere que el individuo obre con un doble propósito, es decir, el de matar y hacer sufrir más e innecesariamente a la víctima; y el segundo, por cuanto es condición indispensable que realmente se ocasionen sufrimientos, dolores y un mal mayor e innecesario al ofendido.

Y, en lo que tiene que ver con las exigencias para reconocer la sevicia, la Corte ha sostenido de antaño que no es suficiente inferirla solamente del número de golpes producidos o de la intensidad de la agresión, pues dichos elementos podrían confundirse con movimientos reflejos del atacante o su temor ante la posibilidad de una súbita reacción violenta por parte de la víctima.

La sevicia exige, entonces, cierto ánimo frío, deseo de hacer daño por el daño mismo, sin ninguna necesidad y únicamente por exteriorizar la capacidad vengativa del ofensor. Así las cosas, la Corporación no avizora de qué manera el sentenciador, al deducir la sevicia con fundamento en las circunstancias que rodearon el crimen, y por haber condenado según dicha apreciación, aplicó indebidamente el artículo 104-6 del Código Penal que recoge esa circunstancia como un motivo de agravación del homicidio simple.

Como corolario de los anteriores razonamientos, el tercer cargo no prospera. 5. Redosificación punitiva y casación oficiosa Como en precedencia se anunció, la Sala habrá de casar parcialmente el fallo impugnado por razón de la demostrada incongruencia entre la acusación y la sentencia. Por lo tanto, se procede enseguida a efectuar la correspondiente redosificación de la pena, respetando, en lo posible, los criterios del juzgador, en lo que resulten legales y razonables.

Desde ya la Corporación anuncia que, aparte de haber deducido el sentenciador de primer grado una causal de mayor punibilidad de manera indebida, evidencia, además, que el funcionario judicial incurrió en una ostensible violación al principio de legalidad de las penas, toda vez que fijó la duración de la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en un término superior al legalmente permitido.

Dicho yerro requiere ser corregido en esta sede, habida cuenta que la Constitución y la ley le imponen a la Corte Suprema de Justicia el deber de efectivizar el derecho material, tal como así lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación. Por esta razón, la Colegiatura habrá de casar el fallo de oficio, con el fin hacer prevalecer la garantía quebrantada.

Para cumplir con los propósitos referidos, resulta pertinente en este punto traer a colación los razonamientos del a quo, mediante los cuales individualizó las penas impuestas (fl 341): “ Se juzga a Luis Arbey y José Luis Gómez Rivera, como coautores responsables de materializar el hecho punible de homicidio agravado (artículos 103 y 104, num. 6 del Código Penal).

Bajo este respaldo normativo, lo jurídicamente viable al dosificarse la pena deducible es invocar los criterios establecidos en el art. 61 del [mismo estatuto], cuyos límites de movilidad punitiva son los siguientes: Cuarto mínimo: De 25 a 28 años 9 meses 1er Cuarto medio de 28 años 9 meses a 32½ años 2º Cuarto medio de 32½ años a 32 años 3 meses Cuarto máximo de 36 años 3 meses a 40 años.

Dentro de este orden, conviene precisar que, de acuerdo con la modalidad de la conducta investigada, se impondrá el cuarto medio estipulado, toda vez que, pese a carecer de antecedentes penales (art. 55, num. 1 Código Penal), obraron en coparticipación criminal (art. 58, num 10 ibidem), imponiéndose, por tanto, aquel que corresponde a una penalidad delimitada entre 28 años y 9 meses y 32 ½ años de prisión. En consecuencia, al ponderarse los aspectos propios del hecho punible de homicidio agravado, discrecionalmente se impondrá como pena principal 28 años 9 meses de prisión. Monto penológico que concurrirá con la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por período igual al de la pena principal ”.

De manera nítida, se observa la incidencia del yerro demostrado a través del cargo principal de la demanda; éste consiste en que, como consecuencia de deducir el juez la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 58-10 del Código Penal, escogió el primer cuarto medio de punibilidad, cuya duración se extiende desde los 28 años 9 meses hasta los 32 años 6 meses.

De no haber mediado esta equivocación, el cuarto a seleccionar, en virtud de lo dispuesto en el artículo 61, inciso segundo, de la Ley 599 de 2000, habría sido el mínimo, cuya extensión se inicia en 25 y abarca hasta los 28 años y 9 meses de prisión, toda vez que solamente concurre una causal de menor punibilidad, como es la carencia de antecedentes penales, como así lo reconoció el sentenciador.

En estas condiciones, la Sala habrá de corregir la inconsistencia reseñada y, por lo tanto, ubicará la pena dentro del cuarto mínimo de punibilidad. Y, aún cuando el a quo no abundó en razones para fijar definitivamente la pena privativa de la libertad en el límite inferior del cuarto –indebidamente- seleccionado, la Corte, en sede extraordinaria de casación, encuentra razonable individualizar la pena de prisión en 25 años, guarismo que corresponde al piso del cuarto mínimo.

Lo anterior, en consideración a que, en este caso particular, la gravedad del hecho y el daño causado quedan suficientemente sancionados con el incremento correspondiente a la causal de agravación específica y, al mismo tiempo, no se evidencia la necesidad de un lapso de resocialización más prolongado. Por otra parte, resulta claro, con fundamento en el fragmento transcrito en precedencia, que el juez de instancia fijó la duración de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en un término “ igual al de la pena principal ”, esto es, en 28 años y 9 meses.

De esta manera, el funcionario judicial olvidó que el artículo 44 de la ley 599 de 2000 establece que la mencionada sanción tendrá una duración no menor de 5 años ni mayor de 20. Basta lo anterior para hacer evidente la transgresión al principio de legalidad de las penas; por tal razón, la Corporación casará de oficio y parcialmente el fallo en este preciso aspecto y, en consecuencia, fijará la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en 20 años.

En todo lo demás, el fallo impugnado se mantiene incólume. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley R E S U E L V E PRIMERO: CASAR PARCIALMENTE, por virtud del primer cargo y de manera oficiosa, la sentencia impugnada.

SEGUNDO: En consecuencia, condenar a los procesados Luis Arbey Gómez Rivera y José Luis Gómez Rivera a la pena principal de 25 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término de 20 años, como coautores de la conducta punible de homicidio agravado (artículos 103 y 104-6 de la Ley 599 de 2000).

TERCERO: DECLARAR que en lo demás, el fallo recurrido mantiene su vigencia. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 16 de octubre de 2003, radicación No. 19743. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 7 de abril de 2006, radicación No. 25131. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 23 de septiembre de 2003, radicación No. 16320 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de febrero de 2009, radicación No. 31198. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 22 de mayo de 1944, G.J., Tomo LVII, pág. 641.

En el mismo sentido, a través del fallo de diciembre 3 de 2001, rad. 10299, la Colegiatura precisó que: “la sevicia implica frialdad de ánimo, ensañamiento en el sufrimiento de la víctima y deseo de hacer daño por el daño mismo”. PAGE 2