CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN. RAD.: 32.811 JAIRO RODRÍGUEZ BOSA CASACIÓN. RAD.: 32.811 JAIRO RODRÍGUEZ BOSA Proceso n.º 32811 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 293 Bogotá, D. C., quince de septiembre de dos mil diez. Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado JAIRO RODRÍGUEZ BOSA, contra la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 24 de abril de 2009, mediante la cual lo condenó por el delito de fraude procesal. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- Los hechos, materia de investigación y juzgamiento, fueron declarados por el juzgador de la manera siguiente: “Los presupuestos fácticos que dieron origen a la presente actuación, se originaron en la presentación de documentación el veinte de noviembre de dos mil dos, ante la Procuraduría General de la Nación por el procesado JAIRO JOSÉ RODRÍGUEZ BOSA, quien en calidad de gerente de la sociedad ‘Servicios Integrales Quirón Ltda.’ allegó una propuesta para participar en el proceso de licitación No. 20 de 2002, relativo a la prestación del servicio de operadores del conmutador de dicha entidad y para lo cual allegó certificaciones de experiencia que resultaron falsas”. 1.2.- Una vez recibida la noticia del hecho por parte de la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación, el 6 de marzo de 2003 la Fiscalía Setenta y Tres Seccional con sede en Bogotá declaró abierta la investigación en cuya fase vinculó mediante declaratoria de persona ausente a JAIRO RODRÍGUEZ BOSA y le definió su situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva.

Posteriormente, previa clausura del ciclo instructivo, el 21 de noviembre de 2005 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado, como presunto responsable penalmente del delito de fraude procesal (Art. 453 del C.P.), mediante determinación que cobró ejecutoria en esa instancia al no haber sido objeto de impugnación. 1.3.- El conocimiento del juicio fue asumido por el Juzgado Cuarenta y Siete Penal del Circuito de Bogotá, en donde, después de adelantar la vista pública, el 4 de agosto de 2008 se puso fin a la instancia absolviendo al procesado de los cargos que le fueron formulados. 1.4.- Recurrida esta determinación por la Fiscalía -que solicitó revocarla y condenar al acusado-, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio del fallo proferido el 24 de abril de 2009, decidió revocarla íntegramente y condenar al procesado a las penas principales de cincuenta y dos (52) meses de prisión, multa en cuantía de doscientos dieciséis (216) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de cinco años, a consecuencia de hallarlo autor penalmente responsable del delito de fraude procesal, al tiempo que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, entre otras decisiones, al conocer en segunda instancia de la apelación interpuesta. 1.5.- Contra la sentencia de segunda instancia, el procesado interpuso recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el ad quem y sustentado oportunamente por su defensor con la presentación de la correspondiente demanda, la cual fue admitida por la Corte. 2.- LA DEMANDA Después de identificar a los sujetos procesales y la providencia materia de impugnación, así como de resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, con apoyo en las causales tercera y primera, cuerpo segundo, de casación, respectivamente, cuatro cargos formula el censor contra el fallo del Tribunal en los que lo acusa de haber sido proferido en juicio viciado de nulidad (cargos primero y segundo) y de incurrir en errores de apreciación probatoria, determinantes de la violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial (cargos tercero y cuarto). 2.1.- En el primer cargo presentado como principal, manifiesta que la sentencia se halla viciada de nulidad, por la comprobada existencia de irregularidades que afectan el debido proceso y el derecho de defensa.

En orden a fundamentar la censura, sostiene, que a pesar de que en la actuación obraba suficiente información sobre la dirección y número telefónico del domicilio del acusado, así como el número de su teléfono móvil, la Fiscalía le envió comunicaciones a una dirección equivocada citándolo para que se presentara a rendir diligencia de indagatoria, y ante la no comparecencia lo declaró persona ausente.

Anota que “con la ausencia de la primera citación a indagatoria y las citaciones siguientes, erradas, al sindicado Jairo Rodríguez Bosa, ante tan protuberantes errores, no se le dio la oportunidad de enterarse de los llamados a indagatoria, con la violación del derecho a la defensa, y por ello no pudo comparecer para conocer los cargos que le fueron hechos por el delito de fraude procesal”.

Manifiesta que a pesar de que el procesado no fue debidamente citado a comparecer ante la Fiscalía para que rindiera indagatoria, el Tribunal consideró que fue renuente debiendo ser declarado persona ausente, y que por ello no se hacía acreedor a la prisión domiciliaria. Así las cosas, dice, la actuación se adelantó a espaldas del procesado, pues se le declaró persona ausente, se cerró la investigación, se calificó el mérito del sumario y se dictó sentencia en su contra, sin que tuviera la posibilidad de ser oído ni controvertir la prueba de cargo.

Con fundamento en lo expuesto, solicita la Corte casar el fallo objeto de censura y decretar la nulidad de lo actuado a partir inclusive de la resolución por medio de la cual la Fiscalía dispuso la apertura de la investigación. 2.2.- En el segundo cargo, subsidiario del anterior, el demandante manifiesta que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad, por violación del debido proceso y el derecho de defensa del procesado, pues no solamente no se le citó en debida forma para que compareciera a rendir indagatoria, sino que se le declaró persona ausente y se le designó un defensor de oficio que no adelantó ninguna gestión a favor de los intereses de su representado, pues no pidió pruebas, no alegó de conclusión, ni interpuso recurso alguno contra las decisiones que resultaban adversas a los intereses del implicado.

Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida, y declarar la nulidad del proceso a partir de resolución mediante la cual se citó a indagatoria al imputado Jairo Rodríguez Bosa. 2.3.- En el tercer cargo, formulado al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, el demandante sostiene que la sentencia es violatoria, por vía indirecta, de disposiciones de derecho sustancial, a consecuencia de incurrir en errores de hecho por falso juicio de existencia por suposición, en la apreciación probatoria.

Señala que el Tribunal supuso que en el expediente se hallaba incorporado, como parte de la documentación remitida por la Procuraduría a la Fiscalía General de la Nación, un medio probatorio que en realidad no se anexó, como así sucedió con el pliego de la convocatoria de la licitación pública No. 20 de 2002, en la cual su asistido participó como proponente.

De este modo, dice, “el Tribunal no puede concluir que la presencia de tal documento de licitación se demostraba con el acta celebrada en la Secretaría General de la Procuraduría, en que se descalificaron los documentos de Rodríguez Bosa, ni de la declaración de la empleada Arce García, porque ella no lo determinó por medio de una definición detallada y clara de su contenido.

Dicha acta realizada en la Secretaría General de la Procuraduría no es prueba de la existencia de la licitación; tampoco lo deduce, con documento a la vista, la sentencia del Tribunal; ni se dice si fue adjudicado el contrato respectivo, a persona alguna”. Señala que “no aparece siquiera mencionado el pliego de la licitación en el proceso, por que no se allegó ni se pidió en la investigación. En tales circunstancias la deficiencia del averiguatorio penal, no hay siquiera una referencia a tal documento esencial para la demostración del hecho punible atribuido al acusado, que sin embargo la sentencia lo supone y lo considera como demostrado, frente a una prueba tan fundamental”.

Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y proferir la que deba reemplazarla. 2.4.- El cuarto cargo, también postulado al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, de casación, se funda por el censor en sostener que la sentencia es violatoria, por vía indirecta, de disposiciones de derecho sustancial, como consecuencia de incurrir en error de hecho por falso juicio de existencia por suposición “porque, habiendo sido citado el sindicado Jairo Rodríguez Bosa para asistir en la etapa de la investigación y del juicio, siendo que, en la primera la citación ordenada, no le fue enviada la comunicación por la Fiscalía 73 Delegada, y para las restantes citaciones, le fue enviada la comunicación telegráfica a dirección equivocada.

Circunstancias que condujeron a que al imputado se le mantuviera excluido de la investigación y del juicio por la Fiscalía 73 Delegada y el Juzgado 47 Penal del Circuito, juez del conocimiento”. Señala que tanto la Fiscalía como los Juzgadores, “desconocieron al procesado Jairo Rodríguez Bosa el hecho objetivo, que éste nunca se enteró de la existencia del proceso en su contra, porque las comunicaciones, tanto de citación a indagatoria, como las siguientes, de la audiencia preparatoria y la del juicio, no pudo recibirlas, por la dirección errada a donde le fueron enviadas, siendo que, el sindicado se halla residenciado en un lugar totalmente opuesto de la ciudad, y allí no le llegaron las comunicaciones enviadas”.

No obstante, dice, el Tribunal consideró que el procesado no concurrió al proceso por una actitud de desobediencia a las diversas citaciones que le fueron remitidas, y ello determinó que se le negara la prisión domiciliaria. Solicita por tanto a la Corte, casar la sentencia materia de censura, y conceder a su asistido la prisión domiciliaria. 3.- Concepto del Ministerio Público.

La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, con respecto a las censuras formuladas en la demanda, comienza por manifestar que abordará de manera conjunta el estudio de los cargos primero, segundo y cuarto, dado que respecto de ellos el demandante presenta similares argumentos, esboza su inconformidad con la actividad desplegada por el órgano instructor, y además existe unidad e identidad de tema, fundamentos y soluciones con el error planteado en el primer cargo, y con el que se afectó de manera grave la estructura del proceso.

Señala que conforme es advertido por el casacionista, desde un comienzo el diligenciamiento de la Fiscalía, adelantado con el fin de lograr la comparecencia del acusado, estuvo sometido a error, toda vez que el auto de apertura de investigación se dispuso vincular mediante indagatoria a Jairo Rodríguez Bosa, “localizado en la calle 22 A Bis No. 11-30 haciéndosele la advertencia que deberá comparecer con su apoderado”, lo cual resultó equivocado porque en los documentos enviados por la Procuraduría obra la propuesta original presentada por el procesado, en la que aparece que la dirección de su domicilio es la “Calle 22 A Bis Sur No. 11-30 – Telefax 2 707888- Cel. 033 10 3583254”.

La citación a indagatoria del señor Jairo Rodríguez Bosa se hizo a través de telegrama enviado a la calle 22ª No. 11-30, y ante la no comparecencia del requerido, la Fiscalía dicta otra resolución en la que nuevamente fija fecha para llevar a cabo la diligencia mencionada, y con ocasión de ella se elaboró y envió un telegrama dirigido a la calle 22ª No. 11-30, el cual fue devuelto con la anotación de que no existía tal nomenclatura.

Advierte que esta situación de desacierto en el envío de las comunicaciones al procesado, se repitió a lo largo de la investigación y el juzgamiento, y sólo cuando el juzgado de conocimiento profirió sentencia absolutoria el 4 de agosto de 2008, por primera vez al procesado se le envía un telegrama a la dirección correcta. Lo anterior demuestra, dice, que el procesado JAIRO RODRÍGUEZ BOSA no tenía la menor posibilidad de enterarse de que en su contra se adelantaba una acción penal, pues desde el inicio todas las comunicaciones fueron dirigidas a una dirección inexistente, pese a que la correcta aparecía registrada en papel membreteado de la empresa del sindicado, y se repetía en aproximadamente 15 folios, con lo cual se le vulneró el derecho a estar presente en el proceso, conocer los cargos y allegar prueba a su favor.

Considera que “frente a este panorama no resulta difícil interpretar que fueron vulneradas todas las garantías señaladas por el casacionista y violadas las normas procesales como los artículos 176, 336, 151, 332 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) que consagran el procedimiento y formas para comunicar al imputado el inicio de una acción penal en su contra”.

Estima que la anotada irregularidad resulta trascendente, por cuanto la persona a quien se pretende vincular es el pilar sobre el cual se erige el proceso penal, de modo que una deficiencia de la naturaleza como la que ha sido advertida, deslegitima toda la actividad posterior, sin que pueda ser suplida o convalidada por actuación alguna.

De este modo, dice, “como lo sostiene el recurrente, esta vulneración afecta toda la actuación luego que se ordenara vincular al acusado y se librara la primera citación con la dirección equivocada, por manera que desde su inicio debe nulitarse el proceso para que sea redimida toda la actuación y se dé inicio nuevamente a toda la actividad penal procesal”.

Por lo anterior, a juicio de la Procuradora Delegada, el cargo debe prosperar, no sin antes solicitar a la Corte la expedición de copias para ante las autoridades competentes a fin de que, de ser el caso, se disponga adelantar la averiguación disciplinaria que corresponda, en contra de los funcionarios a cargo de la investigación y el juzgamiento, “ante la evidente e inexcusable y significativa dilación en el trámite procesal, con abierta transgresión al deber de administrar una pronta, cumplida y efectiva justicia (Artículo 228 de la Constitución Política), la que tuvo origen en una deficiente verificación de la nomenclatura de la residencia del acusado”.

En relación con el tercer cargo, la Delegada señala que el Tribunal no supuso la existencia de la licitación pública No. 20 de 2002, toda vez que el procesado Rodríguez Bosa, dentro de la oferta que presentó el 20 de noviembre de 2002 a la Procuraduría General de la Nación, explicó que su propuesta estaba dirigida a la solicitud de oferta No. 20 de 2002, con el fin de seleccionar el contratista que prestara el servicio de operadoras del conmutador de la entidad, y todos los documentos que incorporó estaban dirigidos a obrar dentro de ese concreto proceso licitatorio.

En todo caso, dice, la ausencia del documento en forma material que contenga esta solicitud, en nada afecta los elementos de la conducta punible, toda vez que el comportamiento fraudulento estuvo dirigido a cumplir las exigencias de la mencionada licitación, como así quedó evidente en la manifestación del procesado cuando en la propuesta expresó que conocía la información general y especial y demás documentos que integran la solicitud y, por ende, que aceptaba los requisitos allí estipulados.

En tales condiciones, considera que el cargo carece de fundamento y por ello no debe prosperar. Con fundamento en lo expuesto, la Procuradora Delegada solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, decretar la nulidad de lo actuado a partir de la apertura de la investigación y ordenar que se rehaga la actuación viciada. SE CONSIDERA: Por razón del orden lógico que a la casación impone el principio de prevalencia de las causales, al cual se aviene el demandante, la Corte, al igual que lo hizo la Delegada en su concepto, comenzará la respuesta a la demanda por el análisis de la primera censura postulada al amparo del motivo tercero, atendiendo el criterio de mayor cobertura que una eventual declaración de prosperidad tendría para la validez de la totalidad del proceso o de parte de éste y, de ser el caso, continuará con el estudio del segundo cargo y eventualmente de los formulados al amparo del motivo primero, pues de encontrar respaldo en la actuación los supuestos en que se sustenta el primer cargo, carecería de sentido proveer en lo relativo a la denuncia de haberse violado el derecho de defensa técnica por la inactividad del profesional designado de oficio, o la eventual violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial, dado que la causal que recoge, por su propia naturaleza y alcance, implica partir del reconocimiento de que la sentencia fue proferida en juicio exento de mácula alguna a efectos de permitir dictar la que debe reemplazarla, lo cual no podría hacer en el evento de aparecer acreditada la configuración de algún motivo de ineficacia de lo actuado.

CAUSAL TERCERA. Primer Cargo. (Violación del debido proceso y el derecho de defensa tanto en la fase de instrucción como en el juicio). Como se recuerda en el resumen que se hizo de la demanda, el censor se queja de que a su asistido se le negó la posibilidad de haber comparecido personalmente al proceso, rendir las explicaciones del caso, presentar las pruebas de descargo y controvertir las que obraban en su contra, pues si bien se le declaró persona ausente y se le designó defensor de oficio, en realidad el señor RODRÍGUEZ BOSA solo se vino a enterar de la existencia de la actuación cuando se profirió el fallo absolutorio de primera instancia, pues a pesar de que los funcionarios encargados de la investigación y el juzgamiento contaban con información suficiente sobre el domicilio del implicado para que procedieran a citarlo de manera personal a rendir indagatoria y notificarle las decisiones adoptadas en el curso del trámite judicial, siempre le enviaron citaciones y comunicaciones sobre las decisiones proferidas a unas direcciones equivocadas, y en razón de ello, como resultaba apenas obvio, nunca las recibió. En total acuerdo con la Delegada, el ataque está llamado a prosperar.

La Corte ha sido reiterativa en sostener que la vinculación del imputado al proceso mediante declaración de persona ausente, no es un procedimiento alternativo al de vinculación personal (mediante indagatoria), sino residual o supletorio, al que sólo puede llegarse cuando no ha sido posible hacer comparecer al imputado para que asuma la defensa material, acorde con lo establecido en los artículos 332 y 344 del Código de Procedimiento Penal de 2000.

También ha dicho que en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria.

En ambas hipótesis, la ley ordena cumplir ciertos pasos previos antes de proceder a la vinculación en ausencia: (1) citación a indagatoria; (2) orden de captura; y (3) declaratoria de persona ausente, siendo cada uno de ellos presupuesto indispensable del siguiente, aunque del primero puede prescindirse cuando el delito por el que se procede permite librar directamente la captura, o no ha sido posible establecer la dirección concreta del lugar de residencia del implicado (artículos 336 y 344 del Código de Procedimiento Penal de 2000.

Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado hasta llegar a agotar las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura.

De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda. Estos derroteros fijados por la jurisprudencia, han sido recientemente reiterados por la Sala, en pronunciamiento que, por su pertinencia al caso, a continuación se evoca: “1.

Del artículo 29 de la Constitución Política deriva que las formas propias de un proceso como es debido, deben ser de observación plena durante todas las fases que conforman la investigación penal, esto es, la indagación previa, la investigación y el juzgamiento. “2. De los artículos 332 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, inherentes a las formalidades propias de cada juicio, esto es, al debido proceso, surge como un deber del funcionario judicial, y como un derecho del sujeto pasivo de la acción penal, agotar todos los mecanismos a su alcance para lograr escucharlo en indagatoria, pues solamente en el supuesto de que la debida diligencia torne imposible ese mecanismo principal de vinculación, puede acudirse al supletorio de la declaratoria de persona ausente.

“El proceso penal es dialéctico por excelencia, lo que significa que se construye a partir de posturas opuestas de probar y contraprobar, argumentar y contra-argumentar, actuaciones que, por lo general, vienen dadas por dos partes: la persona señalada de cometer la conducta punible y el afectado con el mismo. “Si ello es así, la exigencia de agotar todas las posibilidades para escuchar los descargos del imputado deriva apenas elemental, en tanto con este acto se traba en forma debida la relación jurídico-procesal, pues frente a la versión del perjudicado con el delito, con la que normalmente se inicia la intervención del aparato judicial del Estado, como que hace las veces de noticia criminal, debe contarse, desde las etapas lo más cercanas posibles a la comisión del hecho con la del señalado perpetrador de la ley penal, para que desde esas versiones por lo general opuestas y con las pruebas aportadas por cada una de ellas, el juez pueda dilucidar lo realmente acaecido y proceda a administrar, a impartir justicia. “Nótese cómo los mandatos del legislador son imperativos, en cuanto no facultan para recibir la indagatoria, sino que ordenan que ello se haga obligatoriamente.

Así, el imputado “quedará vinculado al proceso una vez sea escuchado en indagatoria o declarado persona ausente” (artículo 332 de la Ley 600 del 2000); “El funcionario judicial recibirá indagatoria a quien en virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en la actuación considere que puede ser autor o partícipe de la infracción penal” (333); el sindicado “tiene derecho a solicitar que se le reciba indagatoria” (334) y el fiscal la carga de escucharlo, al punto que la negativa es pasible de recursos (335).

“El artículo 335 establece que todo imputado “será citado en forma personal para rendir indagatoria, para lo cual se adelantarán las diligencias necesarias ”. Resáltese que la norma impone este deber cuando de escuchar los descargos se trata, en tanto que a renglón seguido deja como discrecional, como facultativo del funcionario expedir orden de captura para lograr el mismo cometido cuando se proceda por aquellos delitos en donde resulta obligatorio resolver situación jurídica.

“Pero la inteligencia integral de las disposiciones apunta al deber ineludible de agotar todas diligencias al alcance del funcionario para lograr la vinculación principal, esto es, la indagatoria, pues debe hacer lo necesario para ello, esto es, lo forzoso, lo inevitable, obligatorio e indispensable, lo opuesto a espontáneo y voluntario. “Con el mismo alcance, el artículo 344 dispone que el trámite para la vinculación en contumacia se habilita si luego de ordenada la captura “no fuere posible hacer comparecer al imputado que deba rendir indagatoria”.

El carácter accesorio de esta forma de vinculación surge evidente, en tanto la supedita a la imposibilidad de lograr la presencia física del sindicado a rendir explicaciones. “Si lo posible es lo que puede ser o suceder, que se puede ejecutar, se tiene que lo “no posible”, lo “imposible”, es aquello que no puede ser o suceder, lo que no se puede ejecutar, de donde deriva que solamente hay lugar a acudir a la declaratoria de persona ausente en tanto se hubiesen agotado todos los mecanismos al alcance de la justicia para lograr esa presencia personal, física, y ésta no haya sido viable”.

En el presente caso, junto con el escrito de denuncia, el Secretario General de la Procuraduría General de la Nación allegó la “propuesta a la solicitud de oferta No. 20 de 2002 cuyo objeto es la prestación del servicio de operadores del conmutador de la entidad”, suscrita por quien se anunció como gerente de la empresa Servicios Integrales Quirón Ltda. y ahora procesado, señor JAIRO RODRÍGUEZ BOSA, quien indicó como su domicilio la Calle 22 A Bis Sur No. 11-30, el Telefax 2 70 78 88 en la ciudad de Bogotá, y el teléfono celular número 033 10 3583254.

Dicha información no fue tomada en cuenta por los funcionarios encargados de la investigación y el juzgamiento, pues denotando falta de compromiso con la delicada misión de administrar justicia a ellos encomendada, dispusieron y enviaron citaciones y comunicaciones al procesado JAIRO RODRÍGUEZ BOSA a unas direcciones distintas de las suministradas por éste, las cuales, por supuesto, nunca llegaron a manos del destinatario.

Así, en la resolución de apertura de investigación proferida el 6 de marzo de 2003, la Fiscal Setenta y Tres de la Unidad de Delitos contra el Orden Económico y Social con sede en Bogotá, dispuso vincular “mediante diligencia de indagatoria a el señor JAIRO RODRÍGUEZ BOSA localizado en la Calle 22A Bis No. 11-30 haciéndosele la advertencia que deberá comparecer con su apoderado”, en cumplimiento de lo cual el 29 de abril de 2004 se emitió el aerograma número 318 dirigido a la Calle 22 A No. 11-30.

Posteriormente, el 26 de octubre de 2004, sin verificar las razones por las cuales el requerido no compareció a rendir indagatoria en la fecha señalada en el telegrama, la funcionaria de instrucción indicó lo siguiente: “ Como quiera que el señor JAIRO RODRÍGUEZ BOSA no ha comparecido a rendir indagatoria no obstante la citación que se le hizo sin que se hubiera devuelto el telegrama, cítesele nuevamente pidiéndole se sirva explicar las razones por las cuales no concurrió el 19 de agosto de 2004 e informándole que debe concurrir el 18 de enero de 2005 a las 11 a.m. en compañía de defensor a rendir indagatoria y en caso de no asistir se procederá a ordenar su conducción, tal como lo impone el Art. 336 del C. de P. P.”, en cumplimiento de lo cual se emitió el telegrama número 881, dirigido a la Calle 22 A No. 11-30, el cual fue devuelto por la Administración Postal Nacional, al no poder ser entregado ante la inexistencia del citado número.

Pese a esto, el 17 de marzo de 2005, la Fiscalía instructora declaró persona ausente al sindicado JAIRO RODRÍGUEZ BOSA y le designó como defensor de oficio a un profesional del derecho quien se notificó personalmente de dicha decisión. Para notificar al procesado, se le libró el aerograma número 2864, dirigido a la Calle 22 A No. 11- 30, en la ciudad de Bogotá. Esta misma situación de inexactitud en la dirección del procesado, se repitió en los telegramas enviados al señor RODRÍGUEZ BOSA para notificarle la resolución de cierre de la investigación, la resolución mediante la cual se decretó la nulidad de dicha decisión y se definió la situación jurídica del implicado, el nuevo cierre de la investigación y la resolución de acusación. Pero el desacierto no solamente se presentó en la fase de instrucción. Ya en el juicio, el Juzgado 47 Penal del Circuito de Bogotá envió telegrama al acusado, dirigido a la Calle 22 A No. 11-30 informándole del traslado de quince días para la preparación de las audiencias preparatoria y pública.

A esta misma dirección equivocada, el juzgado de conocimiento le envió al procesado varias comunicaciones al procesado informándole sobre las fechas en que tendría lugar la diligencia de audiencia pública, notificándole la nulidad que decretó a partir de la intervención del Fiscal en la audiencia para propiciar un cambio en la calificación jurídica de la conducta y la fecha en que tendría lugar la diligencia de audiencia pública para dicho propósito, cuyo telegrama fue devuelto por la Administración Postal por no existir el número de destino. Solamente en la postrera fase del juicio, con el fin de citar al procesado para que se notificara personalmente de la sentencia absolutoria de primera instancia, el Juzgado 47 Penal del Circuito de Bogotá le envió telegrama al acusado JAIRO RODRÍGUEZ BOSA a la Calle 22 A Bis Sur No. 11-30 de Bogotá, es decir la misma que éste había incluido en la propuesta contractual presentada ante la Procuraduría General de la República y que dio lugar a la formulación de la denuncia penal en su contra.

Lo expuesto en precedencia indica, que la no comparecencia del implicado al proceso estuvo determinada por las informalidades ya advertidas en el trámite de citación, y no por una actitud de rebeldía suya frente a los llamados de la justicia. Razón, por tanto, les asiste al casacionista y la Delegada, cuando sostienen que los funcionarios judiciales omitieron realizar las gestiones necesarias para su localización, y decidieron adelantar unilateralmente el proceso en su contra, privándolo de la oportunidad de ejercer el derecho a la defensa material que la Constitución Nacional y la ley procesal le garantizan.

Por tanto, como ya ha sido advertido, se casará la sentencia impugnada, y se declarará la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de marzo diecisiete de dos mil cinco, mediante la cual la Fiscalía 73 Seccional de Bogotá declaró persona ausente al sindicado JAIRO RODRÍGUEZ BOSA y le designó defensor de oficio, sin compromiso de la prueba practicada, la cual conserva validez.

Por sustracción de materia, la Corte se abstendrá de dar respuesta a los demás cargos presentados contra la sentencia. Otras decisiones. La actuación llevada a cabo pone de presente la posible negligencia en que habrían podio incurrir los funcionarios de instrucción y juzgamiento, quienes pese a tener la obligación legal de agotar todos los instrumentos a su alcance para informar personalmente al procesado sobre la existencia de un proceso penal en su contra, a fin de que pudiera comparecer, ejercer el derecho de defensa material, aportar pruebas y controvertir las allegadas en su contra, así como designar un defensor de su confianza, hicieron caso omiso de la información obrante en el proceso, enviaron citaciones a unas direcciones inexistentes y, en tales condiciones, se procedió a la vinculación en contumacia, con grave lesión del debido proceso y el derecho de defensa.

Por ello resulta procedente que la Corte acceda a lo solicitado por la Delegada en su concepto y disponga compulsar copias de lo actuado con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, para lo de su competencia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto de la Procuradora Tercera Delegada en lo Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- CASAR la sentencia impugnada. 2.- DECRETAR LA NULIDAD de la actuación procesal cumplida a partir, inclusive, de la resolución proferida por la Fiscalía 73 Seccional de Bogotá el 17 de marzo de 2005 mediante la cual se dispuso declarar persona ausente a JAIRO RODRÍGUEZ BOSA (fl. 207 cno. 1). Las pruebas practicadas conservan plena validez. 3.- Devolver la actuación al Tribunal de origen, el cual procederá a cancelar las órdenes de captura y las cauciones que hubieren sido prestadas, así como a levantar la prohibición de salir del país y las medidas cautelares sobre bienes que se encuentren vigentes.

Además, de ser el caso, comunicará lo aquí resuelto a las mismas autoridades a las que se les comunicó la medida de aseguramiento, el calificatorio del sumario y la sentencia de primera y segunda instancias. 4.- COMPULSAR las copias ordenadas en la parte motiva de esta providencia, a lo cual se procederá por la Secretaría de la Sala. Contra esta decisión no proceden recursos.

Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fl. 86 cno. 1 � Fl. 107 y 120 ss. cno. 1 � Fl. 128 cno. 1 � Fls. 134 y ss. cno. 1 � Fl. 142 cno. 1 � Fl. 17 y ss. cno. 2 � Fls. 61 y ss. cno. 1 � Fls. 52 y ss. cno. 2 � Fl. 110 cno. 1 � Fls. 3 y ss. cno. Trib. � Fl. 24 cno.Trib. � Fls. 31 cno. Trib. � Fls. 37 y ss. cno. Trib. � Fl. 4 cno. Corte. � Fls. 6 y ss. cno. Corte. � Cfr. Casación de 18 de diciembre del 200.

Rad. 12780 entre otras. � Cfr. Cas. de 6 e junio de 2002. Rad. 14722 � Cfr. Cas de 4 de febrero de 2009. Rad. 28807. � Fls. 4 y ss. cno. 1 � Fl. 8 cno. 1 � Fl. 86 cno. 1 � Fl. 102. cno. 1 � Fl. 203 cno. 1 � Fl. 204 cno. 1 � Fl. 206 cno. 1 � Fl. 207. cno. 1 � Fl. 209. cno. 1 � Fl. 116 cno. 1 � Fl. 125 cno. 1 � Fl. 131. � Fl. 140. � Fls. 8 y 13 cno. 2 � Fls. 16, 21, 23, 25 y 27 cno. 2, � Fl. 34 cno. 2 � Fl. 37 cno. 2 � Fl. 37 A cno. 2 � Fl. 56 cno. 2 � Fl. 207 cno. 1 PAGE 23