CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Única instancia 32805 Alvaro Alfonso García Romero CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Aprobado acta No. 339 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve (2009). ASUNTO Resuelve la Sala la solicitud de nulidad de lo actuado en esta causa a partir del proveído del pasado veinte tres (23) de septiembre del año en curso; mediante el cual esta Corporación reasumió el conocimiento del expediente adelantado contra el ex senador ALVARO ALFONSO GARCÍA ROMERO, habiéndose concluido ya la etapa de juicio y encontrándose en estudio de la Sala para proferir sentencia. SOLICITUD DEL MINISTERIO PÚBLICO Comienza la solicitud de nulidad recordando antecedentes procesales acorde con los cuales, al encartado se le llamó a juicio para responder por lo cargos de: a) Concierto para delinquir de que trata el articulo 340 incisos 2° y 3° del Código Penal de 2000. b) Determinador de homicidio múltiple perpetrados en los hechos que se conocen como la masacre de Macayepo, artículo 103 y 104-7 del Código Penal de 2000 c) Homicidio simple del que fue víctima GEORGINA NARVÁEZ Única instancia 32805 Álvaro Alfonso García Romero WILCHES, artículo 103 del C.P. de 2000 d) Determinador del peculado por apropiación previsto en el articulo 133 del código penal de 1.980, modificado por el 19 de la ley 190 de 1.995.
Para el representante del Ministerio Público, ésta Corporación no es competente para reasumir el conocimiento del proceso, por cuanto los delitos que se le imputan al acusado son conductas que aisladamente consideradas, no guardaron en su comisión relación alguna con la función parlamentaria, y por ende su juzgamiento no pueden quedar amparado por el fuero congresional, dada su especial naturaleza.
Fueron delitos comunes que no suponen la existencia de un sujeto activo calificado, ni tampoco fueron conductas delictivas derivadas del abuso del poder funcional que para entonces tenia el procesado. Los homicidios, por ejemplo, no guardan correspondencia con ninguna de las manifestaciones del cometido congresional, vale decir, las facultades constituyente, legislativa, judicial, electoral o administrativa, ni tampoco con el control de orden público o político previsto en el artículo 6 de la ley 5 de 1.992 o reglamento del Congreso.
Para la vista fiscal, la decisión del primero (1°) se septiembre de 2009 contentiva de la variación jurisprudencial por medio de la cual la Sala Penal dispuso reasumir el juzgamiento del hoy ex senador GARCIA ROMERO, desampara los principios de juez natural, de legalidad, de retroactividad de las leyes penales, de igualdad y de seguridad jurídica.
En opinión del Ministerio Público, la decisión censurada afecta aquellos principios rectores así: El Principio de Juez natural, porque indistintamente de los delitos que se imputen, en adelante, por el solo hecho de estar vinculadas Única instancia 32805 Alvaro Alfonso García Romero personas que pertenecieron al Congreso de la República, daría lugar a su remisión a la Corte, con lo que se arrasa con aquel postulado superior.
Se aporta al respecto una cita doctrinal, según la cual: "No se pueden crear jueces con posterioridad al hecho, ni mucho menos, establecer dispensadores de justicia especiales para un determinado caso o atribuir competencias a órganos extraños a los jueces naturales, así se trate de circunstancias excepcionales o de anormalidad' 1. El Principio de la legalidad, debido a que La Sala habría pasado por alto que son las normas previamente establecidas las que determinan el juzgamiento de los ciudadanos, sin que resulten viables propuestas hermenéuticas semejantes, aunque provengan de la administración de justicia. La Corte modificó la ley de leyes, su tenor y alcance al realizar tal interpretación, invadió en consecuencia, campos que le son propios a otra rama del poder público.
La jurisprudencia no puede convertirse en fuente de derecho positivo, se desconoció el principio de legalidad pilar de la humanización del derecho penal. El caso bajo examen —dice el memorialista-, está regulado de manera específica en las normas, por lo que le está vedado al juzgador acudir a la analogía, no puede hacer una interpretación distinta del alcance de la propia ley, debiendo a cambio hacer una interpretación en sentido estricto, no pudiendo aplicar normas con vocación de afinidad para regular supuestos no previstos o legislados.
Recuerda entonces la existencia de la prohibición de analogía in malam partem, siendo la analogía in bonam partem, la única que ocasionalmente sería admisit?le en materia penal. Principio de retroactividad también, como consecuencia de que la decisión de marras otorgó alcances retroactivos desfavorables a los reos, al aplicarla a casos cuya competencia la misma Corte había ' VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando Manual de Derecho Penal Parte General, editorial Tcmis, Bogotá 2002, página 71.
Única instancia 32805 Alvaro Alfonso García Romero declinado a favor de la justicia ordinaria, privando a los ex congresistas de la posibilidad de buscar lo que en su sentir constituirían mayores garantías en su proceso. El Principio de la igualdad, que sería socavado en la medida en que numerosos casos fueron decididos bajo la primera interpretación, y ello demandaba que ante una situación igual, habría de otorgárseles tratamiento igual.
El de la seguridad jurídica, porque la variación jurisprudencial la impacta desfavorablemente cuando se decide reasumir la competencia, trascendiendo en las manifestaciones de otros fueros, como el de los demás aforados constitucionales, los legales y potencialmente en el ámbito castrense e indígena. Estima el representante del 'Ministerio Público que si la jurisprudencia es dinámica y cambiante, se genera aún más una desvinculación de su naturaleza como criterio auxiliar del derecho, frente a situaciones que no ameritan variación. Las garantías que vienen de referirse son el límite del poder, ya que así es que se legitima la protección de los derechos y libertades públicas por la administración de justicia. Desconocidos los principios antes referidos, concluye que se ha vulnerado el núcleo esencial del derecho a un debido proceso.
El respeto a las garantías fundamentales, son el referente de la legitimidad de la actuación penal. Con fundamento en lo anterior, solicita a la Sala la declaratoria de nulidad por falta de competencia (artículo 306 numeral 2 de la Ley 600 de 2000), para que se disponga, en éste caso, el regreso del expediente ante el Juzgado Especializado de Bogotá que conoció del juicio.
Única instancia 32805 Alvaro Alfonso García Romero CONSIDERACIONES La Sala venía sosteniendo la viabilidad de aplicar la figura de la prórroga de la competencia para los ex congresistas, únicamente en aquellos eventos que constituyeran a los denominados "delitos propios', entendiendo por tales los que sólo puede cometer el servidor público en relación con las funciones que le han sido deferidas por mandato de la Constitución o la Ley y los que le sean conexos" 2.
Trasunto de lo anterior, delitos como los hoy implitados al acusado no resultaban ser una conducta exclusiva y excluyente que pudiera cometer un parlamentario en cumplimiento de sus funciones, desapareciendo la relación entre el punible cometido y las funciones discernidas a éste en las normas (constitucionales o legales), y por ende, también la competencia de la Corte por la inaplicabilidad del fuero constitucional correspondiente.
Precisamente esa interpretación fue la que resultó variada por mayoría de la Sala, pero en manera alguna puede hacerse eco a lo argumentado por el Ministerio Público al pregonar con ello la supuesta modificación de la ley de leyes", como tampoco que se haya invadido el ámbito del legislador. Lo que sucedió fue que la Sala, en ejercicio de su habitual función constitucional de hermenéutica de la legislación aplicable en materia penal, renovó la interpretación y alcance de la expresión " el fuero solo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas" (parágrafo del articulo 235 de la carta fundamental), (resalta la Sala) producto del análisis estrictamente jurídico de una tesis otrora revisada, así como del debate judicial de una postura reclamada incluso por reconocidos estudiosos del derecho, que avalaban la necesidad de replantear la 2 Auto de 18 abril de 2007. radicado 26942 Única instancia 32805 Alvaro Alfonso García Romero que venía siendo la. posición tradicional de la Corte sobre el tema, intención que en similar dirección llegó incluso a ser planteada como iniciativa legislativa al interior del Congreso de la República, cuando se puso en tela de juicio la separación automática de la competencia de la Corte en los casos de renuncia al cargo de congresista.
Sobre éste último aspecto, vale la pena recordar que fueron los propios miembros del Congreso los que votaron mantenerse bajo el amparo de la ley 600 de 2000 en los procesos penales en su contra, muy a pesar de haberse iniciado en aquella época el procedimiento de la ley 906 de 2004. Como la determinación anterior, la institución del fuero proviene del constituyente mismo, luego pretender hoy que su cabal interpretación por parte de la Sala, va en desmedro de las garantías procesales, es un contrasentido.
Los aforados al momento de dimitir de sus cargos ante el sólido avance de los procesos penales adelantados en ésta Corporación, han planteado el tema como una facultad o prerrogativa que les asiste, cuando en el fondo lo que se pretende es evadir la competencia de la Corte y así sustraerse al juez constitucionalmente preestablecido para investigar y juzgar su conducta.
Esta Corporación en auto de marras, reconoció que la interpretación al parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política venía imponiendo una exigencia que la norma no contemplaba, relativa a mantener la competencia únicamente cuando los presuntos delitos imputados eran de los llamados delitos 'propios', asunto que no correspondía al precepto constitucional, que en ninguna parte exige que las conductas punibles se cometan durante el ejercicio de sus funciones.
Era pues, con fundamento en otra mera interpretación de la norma superior, y no en cumplimiento de lo realmente contenido en el plexo normativo superior, que los aforados estaban evadiendo la Única instancia 32805 Alvaro Alfonso García Romero competencia de la Corte. De esa manera, lo que se hacia era interferir en el ejercicio libre de la administración de justicia, es decir socavando el valor de la independencia de los jueces, por lo que era preciso reivindicar la legalidad.
Acorde con estas circunstancias, surgió la necesidad de replantear el precedente jurisprudencial, renovándolo de conformidad con las nuevas exigencias de los casos puestos a consideración de este alto Tribunal. La Sala Penal cumplió con el requisito constitucional al hacer la variación jurisprudencial en la materia que nos ocupa, toda vez que, expuso de manera "clara y razonada los fundamentos jurídicos que justifican su decisión" 3, ocupándose de manera extensa sobre los antecedentes y motivos de necesidad para este cambio.
Es necesario recordar que los contenidos legales no se aplican por si mismos ni en forma mecánica a todos los casos, y que en nuestro país el Juez está revestido de la facultad de interpretarla y aplicarla, siempre que ese ejercicio se haga bajo un criterio de integración y coherencia con el ordenamiento positivo de que se trate. Estima la Sala que ese procedimiento hermenéutico se cumplió a cabalidad en la decisión materia de disenso.
El precedente jurisprudencia] ha de respetarse, pero no implica imposibilidad absoluta de cambio, porque corrió en su momento lo aclaró la Corte Constitucional " en otros eventos, una doctrina jurídica o una interpretación de ciertas normas puede haber sido útil y adecuado para resolver ciertos conflictos en un determinado momento, pero su aplicación puede provocar consecuencias inesperadas e inaceptables en casos similares, pero en otro contexto histórico, por lo 3 C-386 de 2001 Única instancia 32805 Alvaro Alfonso García Romero cual en tal evento resulta irrazonable adherir a la vieja hermenéutica ".
La Sala no encuentra que le asista razón al peticionario al afirmar que la nueva postura da al traste con los principios fundamentales que relaciona, ni tampoco que se concluya que vulnerados aquellos principios por la Corte, se estaría conculcando el debido proceso, correspondiendo entonces aplicar como remedio procesal la declaratoria de nulidad de lo actuado desde aquella determinación. En este punto llama la atención a la Sala que el Ministerio Público observe el cambio jurisprudencial desde la perspectiva del procesado mirado como individuo.
A este respecto, debe reiterarse que el fuero se estableció para preservar la función legislativa del Congreso corno cuerpo constitucional de representación nacional, pero nunca en el anhelo de privilegiar la condición personal de quienes lo confoirman, y mucho menos si de lo que se trata es de evadir el accionar del Juez natural que en materia criminal la propia Carta les asignó. La inmunidad es entonces irrenunciable, porque no está consagrada a favor de la persona sino en el del Estado.
Tampoco es válido el argumento de responder la renuncia al fuero a una búsqueda de la garantía de la doble instancia Variados son los pronunciamientos de la Corte Constitucional en el sentido de encontrar legítimo y ajustado a nuestra carta magna el procedimiento que la ley instauró como de única instancia ante la Corte respecto de los aforados.
Si contrario a la teleología de la norma superior, se dejasen prosperar las afirmaciones del señor Procurador en torno a la violación del debido proceso por regresar los expedientes a este Tribunal; podría entonces predicarse esa misma nulidad en los procesos de quienes ajustados al mandato constitucional, permanecieron en su condición de aforados durante su investigación y juzgamiento.
Única instancia 32805 Alvaro Alfonso García Romero No se comparte tampoco la iniciativa de la Procuraduría en peticionar la nulidad como remedio procesal, pues ni en su trámite anterior ni en la decisión atacada se evidencian irregularidades de orden sustancial o procesal idóneas para una determinación semejante. El juzgamiento de Congresistas por parte de ésta Sala no fue Nreinventadon ex post facto ni de manera sorpresiva en la determinación censurada, como para estimar que se invadió la órbita del legislador; el procesado pudo intervenir ampliamente en el debate de la prueba de cargo; las determinaciones de su interés fueron públicas, notificadas y controvertidas; su juicio fue público; nunca se le aplicó una norma sustantiva inexistente; y en general todas sus garantías legales y procesales le han sido respetadas.
Debe además recordarse que al analizar la dinámica del procedimiento de juzgamiento en única instancia, la Corte Constitucional declaró que el mismo no riñe con el procedimiento ordinario ya que guarda exactamente los mismos principios o axiomas. La sencilla verificación de esos supuestos, permiten determinar que este Tribunal no ha actuado de manera incongruente ni con transgresión de los principios fundamentales del debido proceso ni el derecho a la defensa en el expediente que nos ocupa.
Además, como se ha venido explicando, tampoco la decisión de la Sala que dispuso retomar su competencia en el momento procesal en que se encuentra el caso analizado, implica la concreción de daño o perjuicio alguno en torno al enjuiciado. Ninguna circunstancia apunta a la concreta vulneración de las garantías invocadas por el representante de la sociedad.
El ex senador GARCIA ROMERO fue procesado por la presunta participación en actividades ilícitas con el grupo irregular durante el tiempo en que ejerció como senador de la República, siendo Única instancia 32805 Alvaro Alfonso García Romero investigado y procesado conforme a leyes preexistentes, las que hasta la fecha están vigentes, su captura fue realizada mediante orden de la autoridad competente y materializada conforme a los procedimientos establecidos previamente para tal fin.
Tuvo el encartado la oportunidad de conocer, estudiar previamente y controvertir todo el material probatorio obrante al expediente, se le garantizó la asistencia en todo momento de su defensor de confianza, dispuso de la oportunidad de impugnar las decisiones sobre las cuales discrepó cuando la ley le permitía hacer uso de recursos. Las decisiones que en su momento lo afectaron con medida detentiva y la que luego lo convocó a juicio, fueron tomadas por la Sala con arreglo a las pruebas obrantes, y actuando como Juez Colegiado por virtud del mandato constitucional, por lo que se itera, no se encuentra motivo alguno para nulitar el acto tantas veces citado, debiéndose en su lugar continuar con el acto procesal de rigor.
La decisión materia de censura, en la que se hizo una más adecuada interpretación del parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, fue prolija en explicar las reflexiones jurídicas que sirvieron de fundamento a la Sala para modificar su posición de antaño. Los supuestos probatorios para predicar en el caso sub judice la presunta comisión de punibles vinculados con la labor congresional misma, se estimaron en su momento reunidos a cabalidad y se centraron en que el grupo armado ilegal de las autodefensas se haría concertado con algunos miembros del Congreso para la promoción y apoyo a las políticas y procedimientos del grupo marginal en beneficio recíproco, prevalidos aquellos servidores públicos para ese propósito ilegal, precisamente de la función que desempeñaban, sinónimo del ejercicio del poder político fruto de ostentar la representación de la comunidad nacional, con Co cual se les facilitó desarrollar su cometido, Única instancia 32805 Alvaro Alfonso García Romero habiendo logrado incluso manejar [as preferencias del electorado para mantener o acceder a las curules en el Congreso.
A través de esa perspectiva objetiva y debidamente probada, aflora el nexo exigido por la norma superior entre los delitos imputados y su relación con las funciones desempeñadas, 'en éste caso por el acusado como senador de la República, lo que permite recuperar la competencia de la Sala para conocer de la actuación, a pesar de la pretendida pérdida del fuero tras la renuncia que presentó y le fue aceptada.
Lo que constitucionalmente permite prorrogar la competencia, pese a la cesación en el cargo — sin que interese 'la razón de ello -, es que la presunta conducta punible "tenga relación"— conexión, enlace o correspondencia — con las funciones desempeñadas, y no exclusivamente el delito cometido en cumplimiento de las mismas, pues la Sala encontró que no fue esto último lo que el constituyente primario plasmó en la Carta de 1991.
Hay que reparar que las funciones de los parlamentarios no se limitan solamente a lo descrito en el artículo 6 de la ley 5 de 1992, ya que las mismas deben visualizarse a través de lo dispuesto por el artículo 133 de la Carta, en el entendido de que son quienes "representan al pueblo, y deberán actuar consultando la justicia y el bien común", en virtud de lo cual queda claro el concepto atendido por la Sala respecto a la manera en que opera el fuero congresional.
Ahora, la aplicación de esa nueva concepción del vínculo entre función congresional y delito común atribuido al parlamentario, que permite el mantenimiento de la competencia de la Sala, no obstante la pérdida de aquella condición por cualquier causa, no se reduce al ámbito posterior a su declaratoria, sino que abarca todos los casos a Única instancia 32805 Alvaro Alfonso García Romero partir de la vigencia. de la norma superior que así lo prescribe, lo que conduce a admitir que rige desde 1991 cuando se promulgó la actual Constitución Política, muy a pesar de que con antelación, como se dejó señalado, su interpretación fuera diversa, por lo dentro de dicha hipótesis cabe la presente actuación, cuyos hechos se remontan a hechos acontecidos desde 1.997.
Reitérese aquí lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 4 - que no se refiere exclusivamente a "los mecanismos legales de aplicación de cambio de legislación", que adicionó y reformó los códigos nacionales y las leyes 61 de 1886 y 57 de 1887 -, sobre la prevalencia de las normas que rigen la sustanciación y ritualidad de los juicios desde el momento en que deben empezar a regir.
Desde luego, no se está en presencia de la aplicación de una nueva ley, sino de la interpretación corregida, si se quiere, de la misma norma cuya vigencia operaba de antaño, pero con diversa hermenéutica, por' lo que no hay lugar a hablar de alcances desfavorables de la misma, por no tratarse de un fenómeno de sucesión de leyes en el tiempo o coexistencia de legislaciones que se ocupan de regular el mismo supuesto de hecho y con relación a normas instrumentales, siempre que de ellas se deriven efectos sustanciales, con lo cual se desvanece lo argumentado acerca de la imposibilidad de que la citada interpretación de la norma superior tenga efectos retroactivos.
Así las cosas, la falta de competencia que en últimas se enarbola, tampoco es argumento admisible que posibilite la declaratoria de nulidad impetrada. 4 Exequible de acuerdo con la sentencia C-200 de 19/03/2002 de la Corte Constitucional. tOri. t."1) JU• • NR *UE •CHA S LAMANCA c¿Aro v- o 7 JOSE LEONIDAS, It1/4-6~ Única instancia 32805 Álvaro Alfonso García Romero En consecuencia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE DENEGAR la declaratoria de nulidad solicitada, con fundamento en los razonamientos expuestos en la motivación de esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ZA/LEZ DE LEMOS • AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORG Única instancia 32805 Alvaro Alfonso García Romero ÚNICA INSTANCIA 32805 ALVARO ALFONSO GARCÍA ROMERO ACLARACIÓN DE VOTO /(f..? /f. • //,//ZKG /7", Lei/( ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto por la decisión adoptada, procedo a consignar las razones que me llevan a aclarar el voto en el auto de 28 de octubre de 2009, mediante el cual la mayoría de la Sala negó la solicitud elevada por el representante del Ministerio Público de declarar la nulidad a partir del auto del pasado 23 de septiembre, en el que la Corte asumió de nuevo el conocimiento de la actuación adelantada en contra de ÁLVARO ALFONSO GARCÍA ROMERO.
En términos generales, estoy de acuerdo con los argumentos esgrimidos en esta providencia, particularmente en lo que a la ausencia de vulneración de las garantías propias del debido proceso se refiere, aspecto en el cual me parece conveniente remitirme a lo ya señalado en la aclaración de voto al auto de 23 de septiembre, en la que no sólo me referí a la imposibilidad de admitir "cualquier interpretación o efectos que en los cambios de jurisprudencia el procesado crea más conveniente para sus expectativas e intereses", sino que además hice alusión a argumentos como el traído a colación por el Ministerio Público, en el sentido de que la postura de la Corte "priva a los excongresistas de la posibilidad de buscar lo que en su sentir constituirían mayores garantías en su proceso (separación entre investigación y juzgamiento, doble instancia, entre otras)".
En efecto, en tal pronunciamiento recalqué que dicho debate quedó 2 ÚNICA INSTANCIA 32805 ALVARO ALFONSO GARCÍA ROMERO ACLARACIÓN DE VOT,'.' zanjado con el fallo 0-545 de 2008 de la Corte Constitucional, decisión que guarda efectos vinculantes para todos los asociados y que declaró conforme a la Carta Política los procesos de única instancia llevados a cabo por la Sala.
En lo que respecta al tema del fuero de los congresistas, en el que la Sala afirmó que reasumir la competencia únicamente obedeció a un giro hermenéutico en su jurisprudencia, también he de reiterar lo ya señalado en la aclaración de voto en comento. Es decir, que a pesar de que mantengo el criterio de que la asociación para delinquir con grupos de autodefensa y otras conductas afines no guardan relación o nexo de determinación jurídico relevante con la investidura y funciones que desarrollan los miembros del Congreso, y que tampoco puede haber una conexión entre éstas y las acciones ejecutadas antes o después de posesionarse en el cargo, también es cierto que, una vez proferida tal decisión por parte de la Sala mayoritaria, "debe ser acatada por todos y cada uno de los colombianos como la realización de la voluntad de la ley'.
Finalmente, poco hay que agregar a lo que tanto en esta providencia como en la referida aclaración de voto se dijo acerca de la no prohibición de la retroactividad en la jurisprudencia, tan solo que es contradictoria la argumentación del Ministerio Público al reprocharle a la Corte que lelquiparar la jurisprudencia a la ley no es otra cosa que afectar la legalidad y generar inseguridad jurídica en el país" y, al mismo tiempo, solicitar que la decisión de 1° de septiembre de 2009, radicación 31653 (en la que la Sala acogió por primera vez la postura concerniente al fuero de los congresistas), no produjese efectos en este asunto, es decir, como si la referida providencia fuese una norma 3 ÚNICA INSTANCIA 32805 ÁLVARO ALFONSO GARCÍA ROMERO ACLARACIÓN DE VOTO ›,•4/m/z. 4Abk.1.%z posterior y en detrimento de los intereses del procesado, cuando (insisto) no se trata ni de lo uno ni de lo otro.
En palabras más sencillas, el único que estaba equiparando a la jurisprudencia con la ley no era otro que el solicitante. Con toda atención, JULIO E 'IQUE SOCH LAMANCA 11111strado ACLARACIÓN DE VOTO ÚNICA INSTANCIA. RAD. 32.805 ÁLVARO ALFONSO GARCÍA ROMERO ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto me permito expresar las razones por las cuales decidí suscribir las determinaciones adoptadas por la Sala los días 28 de octubre de 2009 —por cuyo medio se negó la petición de nulidad solicitada por el Ministerio Público - y 3 de diciembre siguiente -mediante la cual decidió no reponer la decisión anterior-.
A este respecto debo comenzar por señalar que no ha variado mi pensamiento en el sentido que cuando los funcionarios enumerados en el artículo 235 de la Carta Política, han cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero sólo se mantiene para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas, correspondiéndole a la Corte establecer, en cada caso, si la conducta atribuida a un miembro del Congreso de la República o a un funcionario de los allí indicados que ha hecho dejación del cargo, guarda o no relación con sus funciones oficiales; si la conclusión es afirmativa, debe entenderse que la competencia por razón del fuero, se mantiene; en caso contrario, desaparece.
No obstante, como soy del criterio que el proceso penal se estructura sobre la vigencia y aplicabilidad de los principios de progresividad y de preclusión de los actos procesales, y en el presente evento el tema en comento quedó sellado definitivamente por voluntad mayoritaria de la Corte cuando decidió continuar adelantando en esta sede la investigación y eventualmente el juzgamiento contra los Ex congresistas en mención, es claro que, en respeto por el principio de seguridad jurídica, no resulta plausible continuar la discusión sobre dicho particular aspecto.
Cordialmente, ACLARACIÓN DE VOTO ÚNICA INSTANCIA. RAD. 32.805 ÁLVARO ALFONSO GARCÍA ROMERO Fecha ut supra 2 gt);tuMea, rie caVowl&t. (10fie Única instancia N° 32.805 ÁLVARO ALFONSO GARCÍA ROMERO Aclaración de voto ACLARACIÓN DE VOTO Aun cuando estoy de acuerdo con la decisión adoptada por la Sala el 28 de octubre de 2009 de negar la nulidad de lo actuado desde el auto del 23 de septiembre de la misma anualidad, mediante el cual se reasumió el conocimiento del presente proceso, considero necesario, sin embargo, aclarar mi voto en el sentido de reiterar (i) que debió declararse la nulidad de lo actuado a partir del envío de la actuación a los juzgados penales del circuito especializados para el adelantamiento de la etapa de juzgamiento, porque la Corte nunca perdió competencia en el caso de autos y, por lo tanto, esos funcionarios judiciales actuaron sin competencia, y (II) que la actitud del señor Procurador Delegado para la Investigación y el Juzgamiento va en contravía del principio de celeridad consagrado en el artículo 4° de la Ley 270 de 1996 -pronta y cumplida administración de justicia-.
En cuanto a lo primero, resulta pertinente traer a colación lo que consigné en la aclaración de voto que presenté a la segunda de las providencias citadas: "1. Del principio de juez natural y su aplicación en el caso concreto. Aunque estuve de acuerdo con la decisión adoptada por la Sala el 15 de septiembre del año en curso, a través de la cual "reasumió" la competencia para seguir conociendo del proceso que se adelanta contra el ex-congresista Alvaro Araújo Castro (Radicado 27.032), un nuevo estudio de la situación me permite concluir que el término en comento no es afortunado ni acertado, dado que, no se "reasume" lo que no se ha perdido. grt7.12aMka, cb (adeint4ict, Única instancia N° 32.805 ÁLVARO ALFONSO GARCÍA ROMERO Aclaración de voto caorte /0A0/11(b A En efecto, siempre fui del criterio —y así lo expresé en múltiples salvamentos de voto- que la renuncia a la curul por parte del parlamentario investigado por la Corte no Implicaba la de su condición de aforado, pues, en tales eventos, debía examinarse la vinculación de las conductas presuntamente delictivas, con la función congresional.
En este orden de ideas, la constatación de la conexión entre unas y otra no implica la pérdida de competencia por parte de la Corte para seguir adelantando el proceso, como sí ocurriría en tratándose de un delito común, en el cual se tornaría necesaria y obligatoria la remisión de la actuación a la Fiscalía General de la Nación. Con la postura ahora asumida por la Sala, he de insistir, no es que la Corte haya cambiado su jurisprudencia, sino que, como lo plasmé en adición de voto referente al mismo asunto, "ha afinado los conceptos de cara a hechos concretos, para evitar que se evalúen como delitos comunes, conductas claramente vinculadas con la función congresional".
En efecto, sí la Corte es el juez natural y la única competente para impulsar los procesos contra congresistas en los términos tantas veces relacionados, la única actuación pasible de verificar por parte de los jueces y fiscales que actualmente los estén adelantando, es la de la emisión del auto de impulso ordenando su remisión inmediata a esta Corporación, para que continúe ejerciendo una competencia que nunca ha perdido y no, como se dice en el auto, para que la "reasuma".
Ahora bien, el fundamento normativo traído a colación en el proveído de la Corte, lo digo con todo respeto, no aplica al presente asunto. En efecto, el sustento legal de la Sala descansa en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual establece que: "Las leyes concernientes á la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.
Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación". Única instancia N° 32.805 ÁLVARO ALFONSO GARCÍA ROMERO Aclaración de voto 0/6/125//ea. c/e can/(m,k a torema, cle,_Odtteict, La norma en cita consagra el principio de aplicación general inmediata de la ley procesal, el cual se aplica, justamente, cuando opera un cambio normativo y no, como pretende hacerse ahora, en uno jurisprudencial.
Precisamente, con el principio de aplicación general inmediata de la ley procesal se busca que en lugar de prolongar en el tiempo circunstancias que serían a todas luces ilegales, se aplique de manera inmediata el nuevo modelo procesal adoptado. Así lo determinó, igualmente, la Corte Constitucional en la Sentencia C-200 de 2000, en la cual declaró, precisamente, la exequibilidad del citado artículo 40, en estos términos. "5.
En lo que tiene que ver concretamente con las leyes procesales, ellas igualmente se siguen por los anteriores criterios. Dado que el proceso es una situación jurídica en curso, las leyes sobre ritual idad de los procedimientos son de aplicación general inmediata. En efecto, todo proceso debe ser considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica a través de una sentencia. Por ello, en sí mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación en curso.
Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme". En este orden de ideas, cualquier actuación que realicen los jueces y fiscales, diferentes a la de ordenar remitir inmediatamente el proceso a la Corte, estaría viciada de nulidad, por cuanto, a no dudarlo, la lleva un funcionario que para el caso concreto, no es el juez natural.
Y, para que no quede duda acerca de lo anotado, conviene traer a colación lo que referente al principio de/juez natural, señaló la Corte Constitucional en la misma oportunidad: "4. El principio del juez natural. "La exigencia de un juez competente, independiente e imparcial remite necesariamente a la noción de "juez natural", que tiene en el ordenamiento jurídico colombiano un significado preciso, esto es, "aquél a OfriWiea r/e ca",/ow/4.«,.
Única instancia N° 32.805 ALVARO ALFONSO GARCÍA ROMERO Aclaración de voto (19(.iy/e /Orema, íkviemt quien la Constitución o la ley le ha atribuido el conocimiento de un determinado asunto". "Este principio constituye elemento medular del debido proceso, en la medida en que desarrolla y estructura el postulado constitucional establecido en el artículo 29 superior.
"Para precisar su contenido la jurisprudencia ha identificado una serie de características en torno de la competencia de la autoridad judicial, y ha puntualizado que este principio implica específicamente la prohibición de crear Tribunales de excepción, o de desconocer la competencia de la jurisdicción ordinaria. Al respecto ha señalado concretamente lo siguiente.
"Por lo demás, hace ver esta Corte que la noción constitucional de "Juez o Tribunal competente" consignada en el inciso segundo del artículo 29 de la Carta de 1991, se refiere a la prohibición de crear Jueces, Juzgados y Tribunales de excepción, lo cual se reitera en los artículos 213 y 214 de la misma normatividad superior. "Tal concepto no significa en modo alguno que el legislador -ordinario o extraordinario- no pueda -sobre la base de criterios de política criminal y de racionalización del servicio público de administración de justicia-, crear nuevos factores de radicación de competencias en cabeza de los funcionarios que pertenecen a la jurisdicción ordinaria -en este caso, a la penal- o modificar los existentes, respetando -desde luego- los principios y valores constitucionales.
"La competencia ha sido definida tradicionalmente como la facultad que tiene el juez para ejercer, por autoridad de la ley, una determinada función, quedando tal atribución circunscrita a aquellos aspectos designados por la ley. Normalmente la determinación de la competencia de un juez atiende a criterios de lugar, naturaleza del hecho y calidad de los sujetos procesales.
"Este principio de carácter normativo definido por la Constitución, comprende una doble garantía en el sentido de que asegura en primer término al sindicado el derecho a no ser juzgado por un juez distinto a los que integran la Jurisdicción, evitándose la posibilidad geibtil/lea: de cd3atain,6ia, Única instancia N° 32.805 ÁLVARO ALFONSO GARCÍA ROMERO Aclaración de voto yema, de idtietkb de crear nuevas competencias distintas de las que comprende la organización de los jueces.
Además, en segundo lugar, significa una garantía para la Rama Judicial en cuanto impide la violación de principios de independencia, unidad y "monopolio" de la jurisdicción ante las modificaciones que podrían intentarse para alterar el funcionamiento ordinario". (subrayas fuera de texto).."Debe señalarse finalmente que la jurisprudencia ha puntualizado que la garantía del juez natural tiene una finalidad más sustancial que formal, habida consideración que lo que protege no es solamente el claro establecimiento de la jurisdicción encargada del juzgamiento previamente a la comisión del hecho punible, sino la seguridad de un juicio imparcial y con plenas garantías para el procesado.
"En este sentido la Corte ha tenido oportunidad de hacer énfasis en que el respeto al debido proceso en este campo, concretado en el principio de juez natural, implica la garantía de que el juzgamiento de las conductas tipificadas como delitos será efectuado, independiente de la persona o institución en concreto, por los funcionarios y órganos que integran la jurisdicción ordinaria".
El caso concreto permite advertir que no era posible enviar el asunto para investigación de la Fiscalía y, desde luego, que ese trámite allí adelantado supera los márgenes constitucionales y legales del juez natural, simplemente porque lo atribuido penalmente al procesado tiene relación directa con su función y conforme la interpretación contextualizada del parágrafo del artículo 235 de la Carta Política, implica que ningún efecto, en términos de competencia, pudo haber tenido la renuncia a la curul del congresista.
Sobre el particular, en el salvamento de voto a la decisión de enviar el proceso a la Fiscalía en el radicado 26585, con plena vigencia para lo que aquí se verifica, sostuve: "De cara a lo que decidió la Sala mayoritaria, es necesario puntualizar que de haberse seguido los criterios antes esbozados, necesariamente la Corte habría continuado con la investigación y juzgamiento eventual del parlamentario ( ), independientemente de que éste hubiese presentado renuncia a su curul, por el gryyrWlea, de (adontóla, Única instancia N° 32.805 AL VARO ALFONSO GARCÍA ROMERO Aclaración de voto (aene a weerna, fiel/le/a, contrasentido que para la juridicidad representa el hacer valer su sola voluntad como factor de determinación del funcionario competente en el cometido de tramitar el proceso penal.
Aquí, entonces, por dos vías, conforme a lo analizado líneas atrás, la Sala debió conservar su competencia, o dicho de otro modo, hubo de significarse que el fuero para la investigación y el juzgamiento no se perdió. El primer camino atiende a la interpretación contextualizada y de cara a los valores y principios constitucionales que debe primar en la interpretación de lo consagrado en el parágrafo del artículo 235 de la Carta Política, en consecuencia de lo cual, incontrastable que la Sala abrió investigación penal en contra del aforado, cuando éste desempeñaba su función congresional, no importa cuál sea el tipo de delito que se le enrostra (funcional o común), es necesario que se siga el trámite hasta su culminación con decisión de fondo, tarea en la cual ninguna incidencia tiene la renuncia que recientemente hizo el parlamentario a su investidura, pues, claro asoma que esa dejación del cargo tuvo como norte evadir la competencia de la Corte para investigarlo, con palpable desmedro del debido proceso y el principio del juez natural.
La segunda vía atiende a la naturaleza del delito por el cual se vincula penalmente al sindicado y su evidente relación con el cargo, o mejor, con la condición de aforado consecuencial al mismo. Si claramente el parágrafo del artículo 235 Constitucional, advierte permanente el fuero, independientemente de la pérdida de la investidura "para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas", una cabal interpretación de lo atribuido al procesado, permite concluir que, en efecto, ese delito a él atribuido tiene relación "con las funciones desempeñadas".
A este respecto, debe destacarse cómo el precepto constitucional no establece que las conductas a través de las cuales se dota de competencia a la Corte, fuesen realizadas "durante" el desempeño como congresista, sino simplemente que "tengan relación con las funciones desempeñadas", de tal suerte que resulta 2Z/Wea,(-//a.mka, M. Única instancia N° 32.805 ÁLVARO ALFONSO GARCÍA ROMERO Aclaración de voto rema, de aWela factible que el comportamiento o iter criminal pueda iniciarse antes de acceder a la curul y consumarse o agotarse con posterioridad a la dejación del cargo, sin que por ello se pierda la condición de aforado para efectos penales.
Se precisa, así, que en algunas ocasiones ideales, para lo que al fuero compete, el delito es ejecutado durante la labor congresional del procesado, o de otro modo dicho, durante el ejercicio del cargo, y deriva inconcuso de ese ejercicio. Pero también ocurre que durante el desempeño del cargo, el aforado ejecuta conductas delictivas, no propias de la función, pero sí íntimamente ligadas con ella, como podría suceder, a título de ejemplo, con el congresista que bajo el pretexto de hacer proselitismo político, se reúne con jefes de grupos armados al margen de la ley, en aras de asegurar apoyo logístico que le permita conservar la curul en las elecciones venideras, a cambio de prebendas tales corno otorgar — de inmediato y dada la condición de senador o representante que para ese momento se ostenta- contratos a esos grupos.
Pero también puede ocurrir que un aspirante a una curul en el congreso recibe dineros para adelantar su campaña, con el compromiso de que una vez alcanzado el propósito, se erigirá representante o emisario en el seno congresional de quienes favorecieron ilícitamente la elección. Apenas para citar dos casos paradigmáticos, en esta última hipótesis, de asuntos relacionados con la llamada "Parapolítica", mírese lo ocurrido con el jefe paramilitar Ernesto Báez, quien expresamente refirió cómo su grupo fletó, por utilizar un término adecuado, a un candidato al Congreso de la República, haciendo el despliegue logístico necesario para que, como efectivamente ocurrió, éste asumiera su curul, bajo el compromiso expreso de instituirse representante de las autodefensas en ese cuerpo político.
¿Podrá, con correcta sindéresis y en un plano material ajeno a la simple argumentación retórica, sostenerse adecuadamente que esa investidura y la tarea desarrollada en el congreso por el aforado, resulta ajena a ese hecho fundacional concreto?, o, en otras palabras M.‹;ix.Mit'ecb (aolorn.6t:a. Única instancia N° 32.805 ÁLVARO ALFONSO GARCÍA ROMERO Aclaración de voto rte >rentz de adlleict, ¿Será factible sostener que ese manejo proselitista previo no tiene relación con las funciones desempeñadas, cuando no se duda que las dichas funciones representan cumplimiento de lo pactado previamente?.
Algo similar cabe predicar del llamado "Pacto de Ralito", en tanto, si previamente a las elecciones, se firma un documento entre paramilitares y políticos, encaminado a "refundar la patria", inconcuso asoma que dentro de esa perspectiva futura se hallan no solo los actos proselitistas y de intimidación financiados por esos grupos al margen de la ley, sino la actividad que como congresistas adelantan los elegidos que voluntariamente signaron esa especie de contrato simoníaco.
Cuando menos ingenuo resulta significar que la labor congresional, en los eventos destacados, no se halla imbuida necesariamente de eso con antelación ejecutado, como si pudiera hacerse abstracción de lo que los hechos tozudamente informan, para analizar apenas formalmente el fenómeno dentro de una concepción pétrea que ignora la teleología y contextualización de las normas examinadas".
En lo que toca, entonces, con el congresista ( ), de conformidad con los cargos expresos que se le atribuyen y, especialmente, los hechos en que se fundan los mismos, apenas puede decirse que la intermediación que en su favor hicieron reconocidos narcotraficantes y el consecuente impulso armado que a la campaña electoral efectuaron esas facciones criminales, de haber existido, devienen necesariamente vinculados con esa función deferida en las urnas gracias a ello, en el entendido que así se le fletó para las huestes ilegales, emergiendo ostensible que dentro del Congreso de la República, necesariamente hubo de atender los intereses de aquellos.
Mal puede decirse, entonces, que lo endilgado al procesado, en términos del parágrafo del artículo 235 Constitucional, no tiene relación con las funciones deferidas al parlamentario, pues, el que su actividad legislativa, respecto de un proyecto o acto específico, tenga visos de legitimidad, no puede esconder que todo ese trabajo, o mejor, la investidura en su concepción más amplia, se hallaba sometida a lo presuntamente pactado con los grupos criminales de autodefensas.
Ofra/iea.. -0M Única instancia N° 32.805 ALVARO ALFONSO GARCÍA ROMERO Aclaración de voto o ~la, f/eia, De esta manera, si desde aquel momento en el cual el congresista renunció a su curul, se hubiesen verificado en su verdadero alcance los hechos por los cuales se le juzga, de inmediato pudo advertirse que su caso opera dentro de la excepcionalidad del parágrafo del artículo 235 tantas veces citado, y en consecuencia, habría continuado, como debe ser, la Sala con el trámite del proceso en lugar de conducir ello, tal cual lo anuncié desde el comienzo de este salvamento, a la nulidad de lo desarrollado por la Fiscalía, en el entendido, reitero, que el tema no es de reasunción de competencia por cambio de jurisprudencia, sino de recuperar lo que nunca se debió haber perdido." En relación con lo segundo, como ya lo indiqué, la actitud del señor Procurador Delegado para la Investigación y el Juzgamiento lejos de contribuir a la pronta y cumplida administración de justicia, que es uno de los principios consagrados en el artículo 4° de la Ley 270 de 1996, conlleva al dilatamiento de la misma, pues hace este tipo de peticiones sin nuevos argumentos, generando que la Sala deba dedicar tiempo a responder las mismas, no sólo en este caso sino en otros tantos, habiéndosele dado ya las razones jurídicas y, sin embargo, insiste en sus requerimientos.
Atentamente, SIGIFRE 15 de marzo de 2010.