Única instancia 32805 ALVARO ALFONSO GARCÍA ROMERO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n° 32805 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Aprobado acta No. 374 Bogotá, D. C., tres (3) de diciembre de dos mil nueve (2009) Resuelve la Sala el recurso de reposición interpuesto por el Procurador Segundo Delegado para la investigación y el juzgamiento penal contra la providencia del pasado veintiocho (28) de octubre de 2009, mediante la cual se denegó la petición de nulidad de lo actuado a partir del proveído con el que se dispuso reasumir el conocimiento de la presente causa, seguida contra el ex senador ÁLVARO GARCÍA ROMERO.

POSTURA DEL RECURRENTE Y CONSIDERACIONES DE LA SALA Como quiera que el censor expuso varios argumentos en la sustentación del recurso, a medida en que se vayan enunciando se ocupará la Sala de contestarlos con el ánimo de ir fijando posiciones sobre los puntos del disenso. 1. En el auto recurrido, cuando la Sala recordó que en el desarrollo de la actuación al procesado se le habían garantizado plenamente sus derechos y garantías, lo que hizo fue inobservar el núcleo del debate, relativo solamente a la institución del fuero extraordinario que para la investigación y el juzgamiento de congresistas tiene prevista la Constitución. En suma, estima el censor que la Sala no tenía por qué darle a la temática un perfil legalista sino que debió centrarse en el reclamo en torno a la indebida interpretación del parágrafo del artículo 235 de la Constitución, pues más allá de su mero alcance gramatical, la postura del Procurador Delegado apunta es a la filosofía misma de la institución del fuero excepcional, insistiendo en que darle a la figura foral una interpretación flexible entraña desnaturalizarla en su legalidad, en su esencia y en sus características. 1.1 La Sala debe aclarar que la alusión hecha en el auto recurrido a las garantías procesales con las que ha contado el encartado, conjugan plenamente con el tema de decisión pues no hay que olvidar que lo que se pretende por el censor es la nulidad parcial de la actuación; por lo que resultaba pertinente recordar que GARCÍA ROMERO fue objeto de una investigación legal y que sigue ligado a un juicio imparcial; etapas en las que dispuso y sigue contando con las garantías defensivas y las herramientas legales inherentes al debido proceso, por lo que estimándose incorrecto el argumento de la falta de competencia actual de la Sala para reasumir su juzgamiento, nada justificaría la adopción del mecanismo extremo de la nulidad, por la inexistencia de causal legal que la justifique.

Ningún interés – y mucho menos deliberado, como lo sugiere el recurrente-, le asiste a la Sala de inobservar la institución misma del fuero desde su perspectiva filosófica, ni tampoco de circunscribir el análisis del punto a aspectos estrictamente legalistas. Por el contrario, la Corte desde el auto del 1 de septiembre de la presente anualidad, autorizada como se encuentra para fijar con criterio jurisprudencial el real alcance de las normas del sistema penal (de origen constitucional y legal), fue prolija en explicar las motivaciones jurídicas para considerar que le corresponde conocer privativamente de las actuaciones penales que se sigan contra congresistas, más allá de si optaron por renunciar a sus curules, por aquellas conductas delictivas que hayan tenido origen o que hayan sido consecuencia necesaria de la actividad congresional, o cuando se demuestre que dicha actividad fue el vehículo para ejecutar el delito, o cuando el resultado delictivo resulta ser inmanente al ejercicio arbitrario, abusivo o desviado de las funciones deferidas en la Constitución o la ley.

Obviamente, para arribar a esa conclusión la Sala se ocupó in extenso del estudio histórico y del precedente jurisprudencial propio de la figura del fuero congresional, concluyendo que éste está inspirado en la necesidad de preservar la integridad de la función legislativa deferida a quienes ejercen la representación popular, y no en el objetivo de favorecer la condición personal de quienes la ejercen.

Por esa misma razón, resultaba apremiante definir el alcance del fuero cuando el miembro del congreso había cesado en el desempeño del cargo, y para ello era indispensable adentrarse en el tema de la aplicación del fuero a aquellas conductas punibles que guardaran “ relación con las funciones desempeñadas ”. La Sala no podía en ese propósito –como parece entenderlo el recurrente-, escindir la “filosofía de la institución” de la “interpretación meramente gramatical del precepto establecido en el parágrafo del artículo 235 Constitucional”, pues precisamente de la armonización de esos dos extremos y siguiendo la interpretación y alcance fijado al artículo 235 de la Carta por la Corte Constitucional, se entendió que no siempre que la persona ha cesado en el ejercicio de su cargo automáticamente pierde la Corte la competencia para investigar sus conductas delictivas, en especial cuando aquellas guarden una especie de nexo causal con las funciones desempeñadas.

No olvidó tampoco la Sala analizar la situación evidente de que la renuncia al cargo de congresista, en particular en las investigaciones de la llamada parapolitica, venía presentándose como una forma de evadir la competencia que el constituyente quiso deferirle a la máxima institución de la justicia ordinaria, en busca de supuestas “garantías” de las que, quiérase o no, es la Sala la mayor de sus garantes, como lo entendió la Corte Constitucional en la sentencia C-934 de 2006, con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa.

No considera la Sala que una interpretación legítima, autorizada y jurídicamente soportada del alcance de un precepto constitucional de clara y directa incidencia en la actuación penal (de la cual esta Corporación es organo límite); implique desquiciar la naturaleza de la institución que se revisa ni mucho menos equivaler a una determinación basada en coyunturas o motivaciones ajenas al marco jurisdiccional. 2.

El recurrente, anunciando su propósito de destacar los fines de la institución del fuero congresional, se ocupa enseguida de revisar varios de los pronunciamientos jurisprudenciales invocados por la Sala en el auto del 1 de septiembre del año en curso, y llama la atención en un aparte citado de la providencia del 29 de noviembre de 2000, radicado 11.507, en donde se especificó… “ (…) Son entonces el cargo, o las funciones discernidas, los factores que determinan la aplicación del fuero constitucional y el rango del tribunal al que le compete conocer del asunto, independientemente de la persona individualmente considerada o de la existencia en contra suya de otras investigaciones o procesos penales; por ello se caracteriza como funcional e impersonal y, su origen se radica en la conveniencia de sustraer estas específicas dignidades de las reglas generales que gobiernan la competencia judicial, para garantizar, como ha sido visto, de una parte la dignidad del cargo y de las instituciones que representan, y de otra, la independencia y autonomía de algunos órganos del poder público a fin de que sus actuaciones no se vean entorpecidas por el ejercicio abusivo del derecho de acceso a la justicia o la injerencia de otras autoridades”.

Del anterior texto, el Procurador Delegado concluye que la institución del fuero no sólo garantiza la independencia entre las ramas del poder, evita injerencias indebidas en el curso de actuaciones penales, entraña un equilibrio considerando la calidad de los funcionarios investigados y, primordialmente, pone en funcionamiento el sistema de “pesos y contrapesos” que limita y regula el poder, situaciones que la providencia atacada inobserva al haberse quedado la Sala en el mero formalismo de la palabra “relación”, y que la prebenda de la que gozan los congresistas de ser investigados por la Corte, cesa cuando ya no se ostenta el cargo y las conductas punibles que se le endilgan no guarden vínculo alguno con la función, concluyendo que “ una vez cesa en su cometido parlamentario, ninguna injerencia puede haber en el ejercicio de las ramas del poder público ”. 2.1 La Sala considera que la postura del recurrente no logra enervar los fundamentos del auto impugnado, ni tampoco los motivos que tuvo la Corte para adecuar la jurisprudencia respecto de la prórroga de su competencia para conocer -en determinados casos y acorde con la realidad probatoria-, de las actuaciones adelantadas en contra de ex congresistas, según lo dispuesto rn el parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, pues en las decisiones del primero (1) de septiembre y en la recurrida, se dejó en claro que lo que ha determinado retomar la competencia de la Sala en casos como el presente, esto es, de un congresista que por renuncia del cargo ha cesado en el ejercicio de su cargo, es considerar probado que el delito o delitos imputados tuvieron relación con las funciones desempeñadas.

En la referida providencia del primero (1) de septiembre anterior, (radicado 31.653), la Sala explicó que, contrario a lo que se había determinado en el auto del 18 de abril de 2007, que exigía para mantener el fuero después de que el congresista cesaba en el desempeño de sus labores, que se procediera por los llamados delitos “propios”, en realidad el parágrafo artículo 235 de la Constitución lo que establece es el mantenimiento del fuero “ para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas ”.

En ese sentido, la Sala concluía que: “Ciertamente, respecto de “delitos propios” el fuero congresional se mantiene en cuanto se trate de conductas inherentes al ejercicio de la función pública que corresponde a senadores y representantes (artículos 150 y ss. de la Carta Política), pero a la par de ello se debe acudir al referido parágrafo del artículo 235 de la Constitución cuando no se trata específicamente de “delitos propios”, sino de punibles “que tengan relación con las funciones desempeñadas” por los congresistas, siempre que de su contexto se advierta el vínculo con la función pública propia del Congreso.” (Negrillas fuera del texto).

Acorde con lo señalado, en los casos en que se establezca un vínculo o ligamen entre la función congresional y la conducta endilgada, la Sala debe mantener su competencia o recuperarla si de ella se había desprendido como producto de una interpretación que reclamaba ser reconsiderada, como en efecto lo hizo en ejercicio legítimo de la facultad de integrar y unificar la jurisprudencia, señalada en la Constitución y en la ley.

De otra parte, la Sala no disiente del planteamiento del recurrente en el sentido de que uno los objetivos de la existencia del fuero, es “ activar el sistema de pesos y contrapesos con el que se limita el poder estatal, lo que deriva en que no exista superioridad del ejecutivo, legislativo o judicial por los recíprocos controles que en la Constitución están previstos ”.

Tampoco discrepa del aserto de que cuando la persona ya no ostenta el cargo y las conductas punibles que se le endilgan no guardan vínculo alguno con la función, el fuero no puede ser mantenido. Lo que no se comparte es que se diga que tal situación fue inobservada en la providencia cuestionada, pues la Sala ha dejado en claro que su determinación tiene como elemento basilar el respeto a la función parlamentaria, la dignidad del cargo y la garantía de la independencia de los congresistas, lo que desde luego no comporta la existencia de una inmunidad frente a la actuación penal, y mucho menos si aquellos representantes de la sociedad incurren, en delitos cuya investigación y juzgamiento sean de competencia de la Corte.

Justamente por esa razón, la Corte Constitucional expuso en la sentencia T-1320 del 2001 que “ el fuero no se instituye como un privilegio de carácter personal, sino en razón de la investidura y con una finalidad protectora de la integridad y autonomía del Congreso de la República ” (negrillas de la Sala). Para el caso bajo estudio, aunque el procesado se haya retirado del Congreso, al determinarse que lo hizo precisamente para evitar el juzgamiento por parte de la Corte de graves conductas delictivas asociadas a su labor parlamentaria, resulta inexacto afirmar que al restablecer su competencia, la Corporación está ejerciendo una injerencia indebida y alterando el equilibrio necesario entre las ramas del poder público, así como impreciso predicar que se atenta contra la integridad y autonomía del Congreso de la República, pues justamente de lo que se trata es de juzgar con imparcialidad pero con rigor y dentro del marco de las plenas garantías legales a quienes, lejos de velar por los intereses de la comunidad que los eligió, prefirieron ponerse al servicio de grupos marginales, socavando en forma grave no sólo los bienes jurídicos tutelados en cada caso, sino de paso resintiendo la imagen y la legitimidad misma del Congreso de la República. 3.

Para el recurrente, la providencia atacada restringe la figura del fuero al plano de la legalidad formal y sacrifica el principio de legalidad bajo el prurito de la constitucionalización del derecho como paradigma de interpretación, como si aquel no fuera precisamente el fundamento de la labor interpretativa deferida a la judicatura, para concluir que en nuestra tradición jurídica no se acepta el carácter vinculante de la jurisprudencia y que la interpretación de contenidos legales debe dirigirse no a su literalidad sino hacia el control constitucional, en eventos de tensión de disposiciones al momento de proteger derechos fundamentales.

Este punto, por unidad de materia, debe analizarse con el siguiente, según el cual: 4. En este caso – sostiene el impugnante – no existe tensión entre la prórroga de la competencia y la facultad de la Corte para seguir adelantando procesos contra ex congresistas por delitos que tengan relación con sus funciones, pues el artículo 235 de la Constitución apareja una disposición en forma de regla, y lo que hizo el cambio jurisprudencial fue un símil gramatical extensivo de la palabra “relación” como conexión, para dejar sin efecto el acto voluntario de renunciar al cargo, con lo que lejos de privilegiar la voluntad del procesado de someterse a la jurisdicción ordinaria, lo que hizo la Corte fue desplegar un acto de autoridad para mantener y reservarse el conocimiento del proceso, en una asignación de funciones que debe ser exclusiva del poder legislativo y no de la judicial. 4.1 La Sala, tal y como lo explicó en la decisión objeto de reposición, estima que en el caso que se analiza hizo uso del papel que le corresponde como autorizada intérprete de las disposiciones constitucionales con alcance o implicación en materia penal, como lo es en esencia la figura del fuero congresional.

La nueva propuesta hermenéutica contiene criterios y premisas de interpretación constitucional que reafirman que los jueces, sin necesidad de usurpar las facultades del legislador, tienen un papel activo en la construcción del derecho cuando interpretan la Carta Política, en especial cuando lo hacen desde la perspectiva del respeto al plus de principios y valores que consagra.

La prórroga de competencia es consecuencia natural e inherente de la nueva interpretación normativa, y la consecuente facultad de la Sala para seguir conociendo o reasumir procesos penales en contra de ex congresistas “por delitos que tienen relación con sus funciones”, es el producto entonces de una facultad legítima asignada por el constituyente primario y por la ley a la Corte Suprema de Justicia, que luego de un análisis concienzudo de las diversas premisas arribó a una nueva conclusión hermenéutica del artículo 235 Superior, para predicar que contiene una regla sustantiva que permitió hacer una interpretación extensiva de la palabra “relación” como una conexión, una correspondencia o un ligamen para predicar que el hecho delictivo cometido por un congresista prevalido de su función y en desarrollo de la misma, debe ser investigado y juzgado por la Sala, más allá de si el congresista renuncia al cargo, actitud que en casos como el del senador GARCÍA ROMERO, se equipara a una elusión anómala de su competencia, que no una simple estrategia defensiva.

Como en su momento se explicó, y sirve ahora además para contestar el punto seis del recurso, la Sala no considera que otras instancias de la jurisdicción ordinaria, a las que en su momento fueron remitidas algunas actuaciones, sean incapaces de asumir estas investigaciones y de adoptar las decisiones que proceden en derecho. No puede olvidarse que la Sala Penal es precisamente el órgano de cierre de esa jurisdicción y mal haría en cuestionar su capacidad e independencia. Tampoco lo resuelto es un acto arbitrario o inconsulto de autoridad, pues a lo largo de todas estas decisiones la Sala ha sido cuidadosa en señalar las razones estrictamente jurídicas para asumir esa postura, juridicidad que de suyo se repele con cualquier atisbo de arbitrariedad o con cualquiera otra motivación que desborde el marco de competencia propio del órgano jurisdiccional.

Ni el respeto a la independencia de los jueces, ni la necesaria imparcialidad en el ejercicio de la administración de justicia, han sido ni serán excusas de esta Corporación para proferir alguna determinación, si ella comportase alejarse de su responsabilidad como garante de la más estricta legalidad y de la más férrea imparcialidad en la aplicación e interpretación de la ley.

Tampoco estima la Sala –como lo cree el recurrente-, que la renuncia al cargo de un congresista investigado sea per se un acto de voluntad anómalo, pero sí es claro que de cara a la nueva y correcta interpretación del parágrafo del artículo 235 superior, esa renuncia no lo librará de ser investigado (o de seguirlo siendo), si la investigación respectiva apunta hacia que el hecho delictivo tuvo relación con la función, evento que según el auto del 1 de septiembre/09 (Radicado 31.653), se da “cuando (el delito) se realiza por causa del servicio, con ocasión del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al cargo; esto es, que la conducta tenga origen en la actividad congresional, o sea su necesaria consecuencia, o que el ejercicio de las funciones propias del congresista se constituya en medio y oportunidad propicia para la ejecución del punible, o que represente un desviado o abusivo ejercicio de funciones”. 5.

En un razonamiento complementario a un punto anterior, el recurrente se pregunta si cuando se presenta un desequilibrio en el sistema de pesos y contrapesos de los poderes públicos, la rama judicial está legitimada para “recuperar la armonía” teniendo la ley como una simple referencia, asegurando que la Sala distorsionó la naturaleza del fuero constitucional frente a un congresista que ha cesado en su cargo.

Recuerda además que en el libelo que originó la determinación que ahora recurre, se ocupó de argumentar que los delitos de homicidio simple y agravado, el concierto para delinquir y el peculado por apropiación a favor de terceros, son de carácter común, estando desligados en consecuencia de la actividad parlamentaria. 5.1 Sobre el tema de los pesos y contrapesos institucionales, se remite la Sala a lo tratado en el punto 2.1 de esta providencia, adicionando que la respuesta a la pregunta del recurrente debe ser afirmativa, cuando de lo que se trata no es de un desequilibrio entre las ramas del poder público (como inadecuadamente lo magnifica en el recurso), sino en este caso, de un vacío o una insuficiencia interpretativa de una disposición constitucional relativa al fuero penal de los congresistas, vacío que fue llenado por la Sala en desarrollo de su facultad, también constitucional, de unificar la jurisprudencia en materia penal.

Ahora bien, los argumentos para definir si las conductas punibles que se le atribuyen al ex senador GARCÍA ROMERO estuvieron o no ligadas a sus funciones parlamentarias es un aspecto extraño al recurso que se desata, el cual deberá ser objeto precisamente de la valoración probatoria al momento de proferir sentencia, por lo que no entrará la Sala a pronunciarse sobre ese particular.

Este aparte resulta idóneo, en cambio, para desatar el punto ocho del alegato, en el cual el impugnante intuye un posible prejuzgamiento de la Sala al haber predicado, en el auto recurrido, que el grupo armado ilegal, se habría concertado con algunos congresistas para la promoción y apoyo de sus políticas, habiéndose prevalido tales servidores de la función que desempeñaban.

En realidad, la Sala encuentra que aquella aseveración, lejos de corresponder a un prejuzgamiento en el caso concreto, se constituyó en un argumento propio de la discusión central sobre el tema del alcance de la expresión “relación con las funciones desempeñadas” para efectos de la conservación o no del fuero, para denotar que en muchos casos, la actividad paramilitar se desplegó desde la propia curul congresional y que, como lo ha revelado la justicia, las autodefensas pactaron con algunos congresistas el apoyo de estos últimos a la promoción y vigencia de aquella organización marginal, a cambio de beneficios electorales y económicos.

Desacierta entonces el censor al quererle dar un alcance de “prejuzgamiento” a un argumento que no involucró la concreta situación fáctica ni procesal del encartado. 6. Por último, el recurrente recuerda que en tratándose del ejercicio del jus puniendi, la ley tiene dispuestas reglas definitorias de la competencia entre los diversos despachos judiciales “en todas sus jerarquías”, en un marco legal taxativo, inmodificable e inderogable por la jurisprudencia, que tiene además carácter de orden público, no siendo en consecuencia susceptible de extensión o exclusión. Lo anterior para sentenciar que el parágrafo del artículo 235 constitucional no puede interpretarse por fuera de la literalidad, y que por eso integra el bloque de disposiciones que garantizan la tridivisión de poderes públicos. 6.1 No es cierto que en materia penal la jurisprudencia no juegue papel alguno en la definición de competencias, pues de suyo, un importante porcentaje de la actividad jurisdiccional atribuida a la Sala de Casación Penal la componen los asuntos relativos a las colisiones de competencia. Aunque el tema no es transversal a la materia de análisis, sirve para recordar que no obstante los atributos de taxatividad, obligatoriedad, inmodificabilidad e inderogabilidad y orden público que el recurrente le asigna a las normas definitorias de la competencia, el devenir de las diversas actuaciones jurisdiccionales se encuentra permanentemente con dudas e indefiniciones sobre el funcionario o corporación competente para desatar determinados asuntos jurídicos.

No es entonces el pretendido “principio de legalidad”, tan invocado por el Procurador Delegado, un seguro para evitar las problemáticas asociadas a la definición de competencias, y en esa medida, las entidades que por ministerio de la Constitución o de la ley –como esta Corporación- se deben adentrar en el análisis y en la definición de las mismas no lo hacen por subvertir el orden jurídico ni como muestra de poder, sino porque la judicatura no puede paralizar su actuación ni renunciar a sus deberes superiores por cuenta de aquellos conflictos.

En lo que respecta al punto de debate, es evidente que la Sala no resolvió arbitrariamente “apropiarse” de la competencia para definir la viabilidad o no de seguir investigando congresistas luego de su renuncia, dentro de las precisas condiciones y requisitos probatorios ya planteados. De hecho, recuérdese que con anterioridad al auto del pasado 1 de septiembre, otra decisión de la misma Sala (auto del 18 de abril de 2007, radicado 26.942) había definido que cuando se perdiera la calidad congresional el fuero se mantenía no por la existencia de cualquier relación entre la conducta atribuida y la condición de congresista, sino que se precisaba que dicho vínculo fuera directo e inmediato, “ en términos de estar frente a lo que la doctrina denomina “delitos propios”, entendiendo por tales los que sólo puede cometer el servidor público en relación con las funciones que le han sido deferidas por mandato de la Constitución o de la ley y los que le sean conexos ”.

De esa forma, se tiene que de antaño y en forma pacífica, el tema de definir el alcance del fuero congresional en materia de investigación criminal lo ha ostentado esta Sala. Sin embargo, en esta oportunidad la Procuraduría sostiene que la Corte está usurpando el papel del legislador y que la variación de una postura jurisprudencial es un despropósito que sólo se explicaría por el ánimo de conservar a ultranza las investigaciones y el juzgamiento de los congresistas inmersos en lo que los medios han dado en llamar la parapolítica.

Del mismo modo, el Procurador Delegado pone en tela de juicio la probidad de los miembros de la Sala cuando sugiere que la tesis de la Corporación corresponde a un mero acto de autoridad y no a la aplicación objetiva y concienzuda de la normativa. La Sala no hará eco de tales diatribas ni atizará un enfrentamiento institucional que, en últimas, lo que hace es favorecer a los implicados cuya investigación y juzgamiento se le ha deferido.

Simplemente concluye que en su criterio, el recurrente yerra cuando sugiere que por cuenta de una hermenéutica que no comparte, la Sala ha legislado o ha descuadernado la naturaleza de la figura del fuero congresional. Por lo demás, habiéndose desatado negativamente cada una de sus posturas, se declarará la improsperidad del recurso. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO REPONER lo resuelto en el auto del pasado 28 de octubre de 2009, por medio del cual esta Corporación denegó la declaratoria de nulidad parcial de lo actuado, solicitada por el representante del Ministerio Público, dentro de la presente actuación, seguida en contra del ex senador ÁLVARO ALFONSO GARCÍA ROMERO.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aclaración de voto JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aclaración de voto Aclaración de voto ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Cita medica YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Salvamento de voto TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria _1319963242.doc