SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 32803 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 32803 Acta N° 17 Bogotá D.C., dieciséis (16) de abril dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 25 de mayo de 2007, en el proceso ordinario que WILLIAM BURITICÁ SÁNCHEZ, actuando en su propio nombre y en representación de sus menores hijas ANA MARIA y ESTEFANY BURITICÁ GUTIÉRREZ, así como de la menor MARIA CAMILA GUTIERREZ, le adelantan al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Los accionantes WILLIAM BURITICÁ SÁNCHEZ, en su condición de cónyuge supérstite y representante legal de sus menores hijas ANA MARIA y ESTEFANY BURITICÁ GUTIÉRREZ, al igual que de la menor MARIA CAMILA GUTIÉRREZ, demandaron en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, procurando se les declarara que son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por la muerte de la afiliada MARIA JANET GUTIÉRREZ, y como consecuencia de ello, se les condenara a su favor, al reconocimiento de tal prestación a partir del 16 de junio de 2003, cuya liquidación se deberá efectuar con los valores actualizados, y al pago de las mesadas pensionales causadas y las adicionales de junio y diciembre, junto con los reajustes de ley, los intereses moratorios y las costas.

Como sustento de sus pretensiones, esgrimieron en resumen que William Buriticá Sánchez y María Janet Gutiérrez, contrajeron matrimonio católico el 2 de mayo de 1992, según da cuenta el registro civil que se aportó, conformando de esta manera una sociedad conyugal; que la esposa murió en la ciudad de Armenia el 15 de junio de 2003, lo que se acredita con el registro de defunción que se acompañó; que la comunidad conyugal no ha sido liquidada y dentro de ella se procrearon a las menores Ana María y Estefany Buriticá Gutiérrez y María Camila Gutiérrez, quienes por ley están bajo la patria potestad de su padre; y que la afiliada fallecida tenía la calidad de pensionada del ISS, en virtud de que sufrió una enfermedad común, mientras se encontraba laborando al servicio del Colegio de las Adoratrices, que no le permitió seguir laborando.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto accionado al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las declaraciones y condenas impetradas. De los hechos, aceptó la sociedad conyugal adquirida con el matrimonio católico entre el demandante William Buriticá Sánchez y la causante, el fallecimiento de la pensionada, y la procreación de las hijas menores; en lo demás manifestó que debía probarse.

En escrito separado propuso la excepción previa que denominó “INEPTITUD FORMAL DE LA DEMANDA POR FALTA DE RECLAMACION PREVIA”, la cual en la primera audiencia de trámite se declaró no probada (folio 52 del cuaderno del Juzgado). En su defensa argumentó que la parte demandante, no reunía el requisito de la convivencia de cinco (5) años o más, que exige el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, puesto que “las relaciones casuales o extinguidas antes de la muerte del pensionado no son suficientes para adquirir el derecho”.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Segundo Laboral del Circuito de Armenia, puso fin a la primera instancia con la sentencia dictada el 18 de octubre de 2006, en la que negó la pensión de sobrevivientes al demandante WILLIAM BURITICÁ SÁNCHEZ, en su condición de cónyuge supérstite de la fallecida MARÍA JANET GUTIÉRREZ; declaró que las menore s ANA MARIA y STEFANY BURITICÁ GUTIÉRREZ y MARIA CAMILA GUTIÉRREZ, en calidad de hijas de la causante, tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a partir del 15 de junio de 2003, en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente en tal fecha y para los años subsiguientes; condenó al ISS a cancelar a las mencionadas menores, las mesadas dejadas de pagar desde el momento en que se hicieron exigibles, junto con las adicionales a que hubiere lugar, advirtiendo que dicha prestación será administrada por el señor JAIRO HERNAN PEREZ GUTIÉRREZ, quien fue designado como su curador de bienes, mediante sentencia del 16 de septiembre de 2005 proferida por el Juzgado Tercero de Familia de Armenia; e impuso las costas en un 50% a la parte vencida que lo fue el Instituto demandado.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante WILLIAM BURITICÁ SÁNCHEZ, en sentencia calendada 25 de mayo de 2007, confirmó en todas sus partes el fallo de primer grado, y se abstuvo de condenar en costas en la alzada.

El ad quem luego de verificar que la causante en vida disfrutó de una pensión de invalidez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, y de hacer un recuento normativo y jurisprudencial en relación con los requisitos legales que debe cumplir el cónyuge o compañero permanente para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como de analizar el material probatorio recaudado, sostuvo que el actor William Buriticá Sánchez, aunque tuvo un vínculo matrimonial con dicha pensionada, no había acreditado el requisito o presupuesto esencial y básico de la convivencia efectiva durante los cinco (5) años inmediatamente anteriores al fallecimiento.

El fallador de alzada soportó su decisión textualmente en lo siguiente: “(….) Como se dejó consignado, pretende el demandante Sr. William Buriticá Sánchez que se ordene al Instituto de los Seguros Sociales que pague la pensión de sobreviviente a partir del 16 de. junio de 2003, a él y a las menores Ana María y Estefeny Buriticá Gutiérrez y Maria Camila Gutiérrez, en calidad de beneficiarios, como consecuencia del fallecimiento de su señora esposa María Janet Gutiérrez, advirtiendo que el Juez de primera instancia consideró que no le asistía el derecho de reclamar la pensión como cónyuge sobreviviente, al no haber convivido con la causante durante sus últimos cinco años de vida conforme lo establecido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, razón por la que se encuentra en esta instancia este proceso para decidir lo que en derecho corresponda.

Para ello es preciso dejar por sentado que no fue motivo de controversia y se encuentran debidamente acreditados los siguientes aspectos relevantes de la contención: que la causante María Janet Gutiérrez, quien falleció el 15 de junio de 2003, se encontraba disfrutando de pensión de invalidez por parte del Instituto de los Seguros Sociales (Folios 56 a 70); que el fallecimiento ocurrió como consecuencia de una enfermedad que padeció la causante y que en dicho momento se encontraba disfrutando de la pensión en razón de la enfermedad que padecía (ver dictamen de la Junta Médico Laboral del I.S.S. a folio 68); que se encuentra acreditado que son hijas tanto del demandante como de la causante, las menores Ana María y Estefany Buriticá Gutiérrez y únicamente de la causante la menor María Camila Gutiérrez, además de encontrarse acreditado el vínculo matrimonial que existió entre el señor Buriticá Sánchez con la señora Gutiérrez (Fotocopias auténticas de registros de nacimiento, de defunción y de matrimonio de folios 7 a 13).

Por tanto, se ha establecido que la causante al momento de su fallecimiento se encontraba disfrutando de una pensión por invalidez, y que están suficientemente acreditados el parentesco de las hijas de la causante y el vínculo matrimonial con el demandante William Buriticá Sánchez. La controversia que se suscita, radica en establecer entonces si éste último tiene derecho a que le sea reconocida la pensión como cónyuge sobreviviente, a la luz de las leyes vigentes, en razón de lo establecido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Así se observa que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, establece: Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. a).- En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 ó más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte>.

Respecto de la reclamación de pensión de sobrevivientes cuando la muerte ocurre por riesgo común, se tiene que ésta se regula en la Ley 100 de 1993, es decir, los beneficiarios de esta especial pensión de sobrevivientes reclaman debe reclamar con base en esta ley, y es por ello que se trajo a colación el artículo 47, que es la norma aplicable al caso, de ahí la importancia de determinar si el demandante ciertamente acreditó el cumplimiento de los requisitos que establece el literal a) de la cita, y por ende, definir con base en el material probatorio si se debe acceder o no a lo reclamado en virtud al recurso de apelación. Entiende el Tribunal que ha sido clara y reiterada la Jurisprudencia en el sentido de que para que un cónyuge sea beneficiario de la pensión de sobreviviente, es requisito indispensable la convivencia efectiva para el momento de la muerte”.

Transcribió lo dicho por la Corte en sentencia del 10 de marzo de 2006 radicado 26710, y continuó diciendo: “(…) De la prueba documental que obra dentro del su judice, puede colegir esta Sala, sin lugar a equívocos, que a la fecha de fallecimiento de la causante María Janet Gutiérrez, contaba con 37 años de edad, con lo cual se cumple el primer requisito establecido en el literal a) del ya tantas veces mencionado artículo 47 de la ley 100 de 1993.

Ahora bien, es preciso establecer entonces si el demandante William Buriticá Sánchez, cumplió con el segundo requisito, es decir, la convivencia durante los cinco años anteriores a la fecha de fallecimiento de la señora Gutiérrez, pues pese a estar probado el vínculo matrimonial con ella, es preciso, tal y como lo ha definido la jurisprudencia de la Sala laboral de la H Corte Suprema de Justicia, establecer la convivencia efectiva.

Dentro del material probatorio recaudado en primera instancia, encontramos la declaración rendida por la señora Flor Alba Gómez Gutiérrez, quien manifiesta que el señor Buriticá Sánchez y la señora Gutiérrez, habían contraído matrimonio del cual nacieron las niñas Ana María y Estefany Buriticá Gutiérrez, que vivían juntos, además que al momento en que la señora María Janet Gutiérrez falleció ya no convivían juntos porque el señor se encontraba detenido y que la otra niña de nombre María Camila Gutiérrez, por la cual el señor Buriticá también reclama pensión de sobreviviente no es hija de él, que las dos hijas de él viven con él y la otra con una tía por línea materna; es preciso mencionar que fue requerida en otra oportunidad para que rindiera testimonio que de manera oficiosa citó el Juzgado del conocimiento donde manifestó que efectivamente el demandante se encontraba detenido en una estación de Policía de Calarcá por varios meses, además afirmó no conocer la dirección exacta por la que vivía la causante, pese a señalar que estuvo pendiente hasta el día en que ella murió, pero refiere adicionalmente que no sabe por qué la señora Janet en el registro civil de nacimiento de la menor Maria Camila, manifestó que era soltera, porque sabía que el señor Buriticá y la señora Gutiérrez, se comunicaban vía telefónica.

En su versión también indica que quien sostenía a las menores hijas era la causante y que el señor Buriticá le ayudaba con manualidades que hacía en la cárcel, finalmente informó que le parece que él tiene a su cargo a la niña de nombre Estefany, que no sabe si la niña de nombre Ana María, que no sabe quién la tiene a cargo, ni antes ni después de la muerte de la señora Gutiérrez.

Como se observa, el anterior testimonio es bien impreciso para tener seguridad en lo relativo a la convivencia y por el espacio que se ha previsto para accederse a la pensión de sobreviviente, en el punto en comento. Ahora, como prueba documental se encuentra la copia auténtica del proceso de Privación de la Administración de Bienes, que adelantó la Defensora de Familia en interés de las menores Ana María y Estefany Buriticá Gutiérrez y en contra del señor William Buriticá Gutiérrez (sic), proceso que se siguió en el Juzgado Tercero de Familia de esta ciudad, en el cual se observa que en el escrito de contestación a la demanda que hace el señor Buriticá Sánchez, éste manifiesta que por motivos laborales ha estado ausente de la ciudad y que acepta que el hermano mayor de sus hijas, sea la persona que directamente se encargue de la manutención y que por dichos motivos no puede estar asistiendo moralmente a sus hijas, aunque si materialmente a través de su familia; también se puede extraer dentro de dicha actuación que en declaración rendida por la menor Ana María Buriticá Sánchez (sic), corrobora que siempre ha sido su hermano mayor quien ha proporcionado todo lo que ella ha requerido, en razón a que su padre las abandonó una vez fallecida su madre, que vivió un tiempo con su papá, pero que desde que éste se separó de su madre ella siguió viviendo con su mamá y sus demás hermanos, afirma que su papá de vez en cuando las visita, que la única persona que las ayuda es su hermano Jairo Hernán. Vistas estas condiciones mal se podría sostener que el Sr. Buriticá Sánchez cumplió con acreditar la regla de convivencia con la causante y por espacio de 5 años anteriores al deceso.

Encuentra entonces el Tribunal, que fue acertada y jurídica la decisión del A-quo al arribar a la conclusión de que el demandante señor William Buriticá Sánchez no probó, como era debido, con base en la carga de la prueba, el hecho de haber convivido efectivamente con la causante durante los cinco años anteriores al 15 de junio de 2003, fecha en la que falleció la señora María Janet Gutiérrez, pues la declaración de su hija Ana María Buriticá Sánchez (sic), es diáfana cuando sostiene de manera espontánea que su padre se había separado de su madre y que desde esa época ella convivía con su madre y demás hermanos, y que el Sr. Buriticá en el lapso estuvo ausente.

Es así como aplicando la Sala, el criterio expuesto por la Honorable Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Laboral, siguiendo el derrotero del precedente, al caso tiene que llegar a la conclusión, que no aconteció la convivencia efectiva del cónyuge supérstite con la causante, presupuesto esencial y básico, señalado como segundo requisito establecido por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para poderse acceder a la pensión de sobreviviente.

Por tanto, se confirmará la sentencia apelada en todos sus pronunciamientos, sin que haya lugar a condena en costas por el tramite de segunda instancia, pues se verifica que éstas no se han causado –Art. 392.9 CPC.” V. DEL RECURSO DE CASACION Inconforme con la anterior determinación, el demandante WILLIAM BURITICÁ SÁNCHEZ, interpuso el recurso extraordinario, con el que pretende según lo manifestó en el alcance de la impugnación, que la Corte CASE parcialmente la sentencia recurrida en cuanto a su numeral primero que confirmó la decisión de primer grado, y en sede de instancia la Corte revoque el ordinal primero del fallo del a quo, para en su lugar declarar que éste tiene derecho como esposo de la causante María Janet Gutiérrez, a la pensión de sobrevivientes de manera vitalicia, a partir del 15 de junio de 2003, y confirme los numerales segundo, tercero y cuarto de tal proveído.

Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral y formuló un cargo que mereció réplica, el cual se estudiara a continuación. VI. UNICO CARGO Acusó la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en las modalidades de interpretación errónea respecto de los artículos “46, 47 y 48 de la ley 100 de 1993”, y de infracción directa de los artículos “113, 115, 176, 177 y 178 del Código Civil, toda vez que se dejaron de aplicar dichos artículos, en relación con los artículos 11, 50, 141 y 142 de la ley 100 de 1993.

Igualmente los artículos 42, 43, 44, 48, 53 y 58 de la Carta Política”. Para el desarrollo del cargo, la censura formuló a la Corte el siguiente planteamiento: “(…..) Cuando el Tribunal resolvió denegar los legítimos derechos reclamados por el señor William Buriticá Sánchez, con el argumento de que invocaba un precedente jurisprudencial, nacido en sentencia proferida Sala de Casación Laboral y dar aplicación al literal 'a' del artículo 47 de la ley 100 de 1993, hizo una interpretación errada de la norma derivada no sólo de la interpretación jurisprudencial, sino de la misma disposición a aplicar.

En consideración a las fechas de la muerte y reconocimiento pensional por invalidez de la causante María Janet Gutiérrez, los cuales determinan con certeza absoluta que la ley aplicable a la sustitución pensional reclamada por el actor, lo es la ley 100 de 1993, y concretamente los artículos 46 y 47, que consagran lo inherente a la pensión de sobrevivientes.

Tanto la ley como la jurisprudencia, han determinado que el derecho a sustituir pensionalmente al causante, recae sobre quien demuestre haber mantenido con aquel, una convivencia de pareja, bien por ministerio de la ley en virtud al matrimonio o bien por la voluntad mutua de constituir una familia. En el caso presente se dan ambas condiciones, como quiera que para el 2 de mayo de 1992 el actor se casó por los ritos católicos con María Janet Gutiérrez, quien para dicha fecha era madre del menor Jairo Hernán Pérez Gutiérrez, quien tenía 7 años de edad, posteriormente y en vigencia del matrimonio nacieron los menores ANA MARÍA y ESTEFANY BURITICÁ GUTIÉRREZ.

Igualmente la menor MARÍA CAMILA GUTIÉRREZ, quien por ley se reputa es hija de William Buriticá Sánchez. Estefany Buriticá Sánchez (sic) nació el 27 de octubre de 1997, es decir, cinco años antes de la muerte de su señora madre. María Camila Gutiérrez nació el 27 de junio de 2002, es decir, cinco años antes de la muerte de su madre y por ministerio de la ley se reputa como hija de María Janet y de William en virtud al matrimonio que tenían vigentes para dicha fecha.

Conforme a las declaraciones obrantes en la actuación el Matrimonio de los esposos María Janet Gutiérrez y William Buriticá Sánchez, no era el más feliz, no era el más ejemplar, no era el matrimonio modelo, pero ello no quiere decir que el matrimonio y su materialización fuera inexistente, de manera tal que se pudiera concluir que durante los cinco años anteriores a la muerte de María Janet el mismo no hubiera estado vigente y consecuencialmente real y vivencial como lo exigen los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993, para poder sacar avante la petición de sustitución pensional.

Pretende el Tribunal Superior de Armenia, con la interpretación del artículo 47 de la ley 100 de 1993, desconocer la verdad social de nuestro país, pretende hacer decir a la norma en referencia, que cuando se habla de matrimonio para efectos de sustitución pensional, se refiere, a convivencia de 24 horas, de 365 días al año, y sin ningún tipo de justificaciones de ausencia o ayuda mutua o recíproca, tanto moral, como material.

Con absoluta armonía que implica la inexistencia de problemas personales y ninguna substracción de los compromisos de padre y esposo, como parte de los deberes comunes en el contrato de matrimonio, toda vez que emocionalmente se les prohibió a los padres tener conflicto interno o externo alguno. De ello ser cierto, el legislador no hubiera intervenido para aceptar la reclamación simultánea de pensión de sobreviviente de esposa y compañera permanente.

La verdad, la sinceridad de las dificultades personales de William Buriticá Sánchez, fueron convertidas en inexistencia de calidad de padre, de calidad de esposo, de calidad de contratista en la relación de matrimonio que tenía para con su esposa María Janet Gutiérrez. No obstante que durante la vigencia de la comunidad conyugal conformada entre María Janet Gutiérrez y William Buriticá Sánchez, y específicamente cinco años antes de la muerte de la causante, para los días 27 de octubre de 1997 y 27 de junio de 2002, nacieron las menores Estefany Buriticá Sánchez (sic) y María Camila Gutiérrez.

El artículo 47 de la ley 100 de 1993, en su lectura no deja por fuera los matrimonios atípicos y aún los matrimonios disfuncionales, por cuanto si así fuera se atentaría contra los derechos de los menores, tales como: la garantía del desarrollo integral del menor; la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor; la protección del menor frente a riesgos prohibidos; el equilibrio con los derechos de los parientes biológicos sobre la base de la prevalencia de los derechos del menor; la necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del niño involucrado, tal como lo tiene establecido la Corte Constitucional, sin que pueda pregonarse que Jairo Hernán Pérez Gutiérrez, en su calidad de hermano mayor de las tres menores demandantes junto con su padre de la pensión de sobrevivientes, pueda sustituir las falencias que a hoy pueda presentarse con respecto a las menores, quien dicho sea de paso, nunca han sido desamparadas por su señor padre y el contenido mismo de la demanda laboral, como su Intervención ante el Juzgado de Familia así lo acredita.

Es un hecho cierto que el matrimonio de María Janet y William, fue de naturaleza atípica y si se quiere decir disfuncional, tal como se acredita con la totalidad de probanzas allegadas al expediente, de donde se desprende que Jairo Hernán Pérez Gutiérrez, por su edad, por su inexperiencia, no puede fungir, como padre-madre, de sus hermas (sic) menores, todo lo contrario ha tenido que recurrir al apoyo material y asistencial de sus tíos paternos y no maternos, por cuanto tal como lo dijo la testigo Flor Alba Gómez Gutiérrez, María Janet era una persona sin familiares y prácticamente tan solo tenía la asistencia de su tía la testigo, quien sí entendía la atipicidad o disfuncionalidad del matrimonio de su sobrina con William.

Ésta testigo precisamente es la que da fe dentro del proceso laboral, de las condiciones no favorables de tipo personal de William para no haber asistido a María Janet en los días previos a su muerte, puesto que estaba privado de su libertad, pero la testigo nunca se negó a prestar colaboración en el cuidado y protección que por ley correspondía a William Buriticá Sánchez, puesto que sabía que por diversas razones no podía estar al ciento por ciento de su tiempo, de su espacio, responder materialmente por las obligaciones de padre.

Es decir, he ahí la prueba de que el matrimonio era atípico, pero no por ello inexistente, toda vez que no es esa la exigencia del artículo 47 de la ley 100 como erradamente lo interpretó el juez colegiado de segundo grado. Tal como en materia de dependencia económica del padre frente al hijo fallecido no se hace exigencia de una dependencia absoluta, en iguales condiciones, en materia de matrimonio, nuestra sociedad, admite que la verdad real y material es que existen contratos matrimoniales que en la práctica a la luz de la comunidad, son atípicos o aún disfuncionales, sin que la misma sociedad rechace tales comportamientos, o la sociedad misma vaya a pregonar la inexistencia del matrimonio, la inexistencia de la familia, la inexistencia de la convivencia, como erradamente lo interpretó el Tribunal Superior de Armenia al aplicar el artículo 47 de la ley 100 de 1993.

Por los anteriores razonamientos solicito quebrar, de manera parcial, la sentencia de segundo grado y confirmar con las modificaciones pedidas la sentencia de primer grado”. VII. REPLICA Por su parte, la réplica solicitó de la Corte desestimar el cargo propuesto, por cuanto el Tribunal se soportó básicamente en la prueba testimonial, y la misma no es calificada o apta en casación, lo cual conduce a que la sentencia se mantenga inalterable.

VIII. SE CONSIDERA Se comienza por advertir que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte improcedente.

Además, debe entenderse, como en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que éste medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Visto lo anterior, y revisado el escrito de demanda con que se pretende sustentar la acusación, encuentra la Sala que el mismo presenta graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad del único cargo propuesto, y que no es factible subsanar de oficio por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, las cuales se pasan a detallar: 1.- El censor en el desarrollo del cargo que orientó por la vía del puro derecho acude al haz probatorio, principalmente a la prueba testimonial recogida en el proceso, entre ella la declaración de Flor Alba Gómez Gutiérrez, no para estructurar un yerro jurídico atribuible al Juez Colegiado, sino para referirse a su contenido y reprochar la apreciación dada en la segunda instancia, lo que resulta por completo ajeno al género de violación seleccionado, y constituye una entremezcla indebida de las sendas directa e indirecta de trasgresión de la ley sustantiva.

En efecto, lo referente a las aseveraciones del recurrente que giran en torno a lo que en su sentir muestran las pruebas, tales como los registros civiles de nacimiento y matrimonio, al igual que las declaraciones obrantes en la actuación, en el sentido de que en su decir aquellas comprueban: (I) que el vínculo matrimonial entre William Buriticá Sánchez y María Janeth Gutiérrez, se mantuvo vigente hasta la fecha de fallecimiento de la esposa ocurrido el 15 de junio de 2003;

(II) que la menor María Camila Gutiérrez por haber nacido el 27 de junio de 2002 debe reputarse hija de éstos; y (III) que dicho matrimonio, su familia y la convivencia entre los citados cónyuges, no pueden considerarse inexistentes, pese a no haber sido una unión ejemplar o modelo por tener dificultades personales, siendo la relación “atípica y si se quiere disfuncional, tal como se acredita con la totalidad de probanzas allegadas al expediente, de donde se desprende que Jairo Hernán Pérez Gutiérrez (hijo mayor de la causante), por su edad, por su inexperiencia, no puede fungir, como padre-madre, de sus hermas (sic) menores, todo lo contrario ha tenido que recurrir al apoyo material y asistencial de sus tíos paternos y no maternos, por cuanto tal como lo dijo la testigo Flor Alba Gómez Gutiérrez, María Janet era una persona sin familiares y prácticamente tan solo tenía la asistencia de su tía la testigo, quien sí entendía la atipicidad o disfuncionalidad del matrimonio de su sobrina con William”, a más que “Ésta testigo precisamente es la que da fe dentro del proceso laboral, de las condiciones no favorables de tipo personal de William para no haber asistido a María Janet en los días previos a su muerte, puesto que estaba privado de su libertad, pero la testigo nunca se negó a prestar colaboración en el cuidado y protección que por ley correspondía a William Buriticá Sánchez, puesto que sabía que por diversas razones no podía estar al ciento por ciento de su tiempo, de su espacio, responder materialmente por las obligaciones de padre.

Es decir, he ahí la prueba de que el matrimonio era atípico, pero no por ello inexistente ” (Resalta la Sala); se erigen como alegaciones que debieron plantearse por la vía adecuada que sería la de los hechos, a más que esos reproches distan de aquello que la alzada dio por probado. No debe perderse de vista que habiendo elegido la censura el sendero directo, los fundamentos fácticos de la sentencia recurrida quedan incólumes, permitiendo solamente la disquisición jurídica del punto en controversia, y bajo esta órbita el ataque por la vía del puro derecho, tendría que haberse edificado partiendo de la aceptación de la conclusión fáctica del Tribunal consistente en que en el asunto a juzgar “no aconteció la convivencia efectiva del cónyuge supérstite con la causante”; lo cual en esta oportunidad no se está cumpliendo, dado que como se dijo, el censor haciendo uso de las pruebas recaudadas en el curso de la litis, sostiene por el contrario, que así el matrimonio entre el demandante Buriticá Sánchez y la causante haya presentado dificultades o se considere “atípico” o “aún disfuncional”, perduró la unión matrimonial y por ende la convivencia en pareja, aspectos que no se pueden tildar de inexistentes.

Por consiguiente, el recurrente para enrostrar la interpretación errónea de la ley sustancial, hizo una mixtura inapropiada de los dos géneros de violación, lo que indudablemente da al traste con la acusación. 2.- Del mismo modo, el censor para estructurar el ataque, da por sentado que las menores Estefany Buriticá Gutiérrez y María Camila Gutiérrez, nacieron dentro de los cinco (5) años que anteceden a la muerte de la pensionada MARIA JANET GUTIÉRREZ, esto es, el 27 de octubre de 1997 y el 27 de junio de 2002 respectivamente, y que la última menor de las mencionadas “se reputa como hija de María Janet y de William en virtud al matrimonio que tenían vigentes para dicha fecha”, para con ello significar que en ese lapso se mantuvo la unión matrimonial y la convivencia con la procreación de los hijos.

Pero sucede que en la decisión atacada no aparece que el Tribunal haya arribado a una inferencia de tal naturaleza, y a contrario sensu estableció que la causante María Janet Gutiérrez “falleció el 15 de junio de 2003 ”, y que las menores Ana María y Estefany Buriticá Gutiérrez “son hijas tanto del demandante como de la causante”, en cambio María Camila Gutiérrez es hija “únicamente de la causante”; lo que deja al descubierto que en los cinco (5) años inmediatamente anteriores a la muerte de la pensionada, con el demandante William Buriticá Sánchez no se procrearon hijos, en la medida que al haber nacido Estefany Buriticá Gutiérrez el 27 de octubre de 1997, a la fecha del deceso de su madre tenía más de 5 años de edad, y respecto de María Camila Gutiérrez no se acreditó que fuera hija del cónyuge supérstite, lo que explica el porqué no lleva el apellido Buriticá. Así las cosas, el recurrente edifica el ataque sobre una premisa ajena a las verdaderas conclusiones en que se soportó el Tribunal, donde es sabido que los reparos planteados en casación deben necesariamente extenderse o estar acordes a los verdaderos razonamientos y argumentos del juez de alzada. 3.

Adicionalmente es menester anotar, que el recurrente en el desarrollo del cargo, presenta una argumentación que más que la sustentación de un recurso de casación, se traduce en un alegato de instancia, sin observar que como lo enseña la jurisprudencia, para su estudio de fondo, debe la acusación ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido (casación de abril 18 de 1969), lo cual en el asunto que en esta oportunidad ocupa la atención a la Sala no se acató. Así las cosas, hasta lo aquí dicho, el cargo encauzado por la vía directa no cumple con los supuestos esenciales de orden técnico, que deben acompañar el recurso de casación. Desde otro ángulo y desde el punto de vista meramente fáctico, cabe anotar, que el recurrente dejó libre de ataque las inferencias del Tribunal obtenidas con fundamento en la apreciación de la prueba documental concerniente a la actuación judicial del proceso de privación de la administración de bienes, que se adelantó por parte de la defensoría de familia en interés de las menores Ana María y Estefany Buriticá Gutiérrez y en contra del hoy demandante William Buriticá Sáchez, ante el Juzgado Tercero de Familia de Armenia, visible a folios 96 a 158 del cuaderno principal, y que le sirvió a la Colegiatura para corroborar la falta de convivencia efectiva entre los cónyuges en los cinco (5) años anteriores al fallecimiento de la pensionada, lo cual debió controvertirse por separado y por la vía indirecta, cuya omisión conduce a que el fallo censurado continúe con firmeza, claridad y certeza.

De suerte que, como lo ha sostenido esta Corporación en múltiples ocasiones, resultan exiguas las acusaciones parciales, así se tenga razón en la crítica, porque las probanzas y raciocinios inatacados mantienen incólume lo resuelto por el ad quem con independencia de su acierto, al quedar en pie la sentencia impugnada con dichos pilares, conservando la decisión la presunción de legalidad.

Colofón a lo anterior, por las limitaciones que exhibe la demanda de casación, en el sub lite no se logró desvirtuar la conclusión del Tribunal sobre la falta de convivencia efectiva del cónyuge supérstite demandante con la causante, donde el otorgamiento del derecho pensional en discusión quedó únicamente a favor de los menores hijos, conforme a lo decidido en la sentencia impugnada.

Así las cosas, en definitiva se desestima el cargo propuesto. Las costas en el recurso extraordinario, serán a cargo del recurrente y a favor del Instituto demandado, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 25 de mayo de 2007, en el proceso adelantado por WILLIAM BURITICÁ SÁNCHEZ, quien actúa en su propio nombre y en representación de sus menores hijas ANA MARIA y ESTEFANY BURITICÁ GUTIÉRREZ, así como de la menor MARIA CAMILA GUTIERREZ, le adelantan al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso de casación a cargo del demandante William Buriticá Sánchez. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 19