CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 32796 ABSALÓN OBANDO RAMOS VS. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. 32796 Acta No. 25 Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil ocho (2008) La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 31 de mayo de 2007, dentro del proceso ordinario seguido por ABSALÓN OBANDO RAMOS a la entidad recurrente.

ANTECEDENTES El demandante pidió la pensión de jubilación por aportes, a partir del 1 de marzo de 2006, más los intereses de mora establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Afirmó que cotizó a entidades de seguridad social, como servidor del sector público y del privado durante más de 20 años, la última cotización la sufragó en febrero de 2006; nació el 29 de diciembre de 1934, por lo tanto cumplió 60 años de edad en 1994; en el año 2004 solicitó la pensión, pero el ISS se la negó aduciendo que solamente cotizó 817 semanas entre los sectores público y privado; ante ello siguió aportando hasta cuando completó las 1000 semanas, momento en que solicitó de nuevo la pensión, sin que le hayan respondido hasta la fecha de presentación de la demanda; relaciona los aportes que suman 7.012 días, así: 4236 para el municipio de Pereira de 1970 a 1982; para el ISS, a través de “prosperar”, 540 (de 1998 a 1999) y 2136, por “autoliquidación” con el ISS, desde enero de 2000”.

En la contestación, el Instituto de Seguros Sociales aceptó la edad del actor y la negativa a reconocer la pensión en el año 2004; además dijo que el demandante no tenía 1000 semanas de cotización, toda vez que durante el tiempo de vinculación con el Municipio de Pereira tuvo 86 días de licencia; de igual manera, no podían tenérsele en cuenta las cotizaciones posteriores a 2003, de conformidad con la dispuesto en el Decreto 510 de 2003, toda vez que no hizo aportes al sistema de salud durante ese tiempo; se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y falta de causa.

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, en sentencia de 13 de abril de 2007, condenó al ISS a pagar al demandante la pensión de vejez, desde el 1º de julio de 2006, más los intereses moratorios; sustentó su decisión en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Del recurso de apelación propuesto por el Instituto de Seguros Sociales conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira la cual, mediante la sentencia ahora impugnada, confirmó el fallo del juzgado, pero por razones distintas.

El Tribunal empezó precisando que el artículo 3º del Decreto 510 de 2003 debe interpretarse en el sentido de que la obligación de pagar aportes para la salud con la misma base salarial con que se hacen las cotizaciones de pensiones, so pena de que no se tengan en cuenta estos aportes y sean devueltos al afiliado, supone que la persona esté vinculada laboralmente o ejerza una actividad que le reporte un beneficio económico, pero no se aplica cuando el afiliado hace los aportes a pensiones valiéndose del mecanismo del subsidio dispuesto en el artículo 25 de la Ley 100 de 1993, como en este caso sucedió con el actor, sin que la circunstancia de que aparezca como beneficiario del sistema contributivo de salud signifique que los períodos cotizados a pensiones se pierdan, puesto que como se anotó, durante ese período el actor se benefició de los auxilios otorgados por la ley para aportar al sistema de pensiones.

Respecto de la densidad de cotizaciones, el Tribunal reprobó el razonamiento del juzgado en cuanto concedió la pensión con 1.000 semanas cotizadas sin tener en cuenta que se necesitaba 1.075, según la Ley 797 de 2003, dado que se persigue el reconocimiento desde el año 2006, requisito con que no cumple el actor. Seguidamente, sin embargo, el juzgador afirmó que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que cuando esta normativa entró en vigencia contaba más de 40 años de edad, lo que quiere decir que se tendrá en cuenta la normativa anterior en lo que respecta a la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas.

Manifiestó, entonces, que debe acudirse a la Ley 71 de 1988 y al Acuerdo 049 de 1990. Analizó el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 y encontró que el demandante no satisface los requisitos allí establecidos, ya que cuenta solamente con 19 años y 3 meses de servicios y la norma exige 20. Enseguida examinó la situación a la luz del Acuerdo 049 de 1990 y aclaró que dicha normativa cobija únicamente a quienes hayan cotizado durante toda la vida al ISS.

Encuentra que el actor laboró en la Secretaría de Obras de Pereira entre el 22 de septiembre de 1970 y el 27 de junio de 1982, período durante el cual cotizó en otras cajas del sector público, como está dicho en el hecho 2º de la demanda, situación que en principio conllevaría a que el Seguro quedaría exonerado de pagar la pensión. No obstante, prosiguió, no puede perderse de vista lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a la contabilización para efectos de la pensión de vejez de todo el tiempo cotizado en el seguro o en otras cajas del sector público o privado o el tiempo servido como empleado oficial, o sea que es factible aplicar el Acuerdo 049, en virtud del principio de favorabilidad para el afiliado, pues es la única norma que le permite acceder a la pensión. En efecto, estableció que el actor reúne los requisitos del artículo 12 de dicho Acuerdo, por cuanto tiene más de 60 años de edad y registra una densidad de cotizaciones de 1.000,5714, como lo determinó el fallo de primer grado y lo aceptó la entidad demandada en el escrito de interposición del recurso de apelación. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal, el Instituto de Seguros Sociales interpuso el recurso extraordinario, con el que persigue la casación de ese fallo, para que en instancia revoque el del juzgado y en su lugar lo absuelva de las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado, en el que acusa al Tribunal, por la vía indirecta, de aplicar indebidamente los artículos 25 y 145 del C. P. del T. y de la S. S.; 304, 305 y 306 del C. de P. C., quebranto que condujo a la aplicación indebida del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 36 y 141 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Carta Política.

Le atribuye al fallo los siguientes errores evidentes de hecho: “Dar por establecido, sin ser ello cierto, que las pretensiones del demandante estuvieron encaminadas a obtener la pensión de vejez prevista por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. “No dar por demostrado, estándolo, que el objeto de la demanda que dio inicio al presente asunto no fue otro distinto a obtener que el demandado pague “LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES” prevista por la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994.” Yerros derivados de la apreciación equivocada de la demanda inicial (folios 2 a 6) y del escrito de apelación (folios 59 a 61).

En la demostración, el recurrente empieza recordando que de acuerdo con lo dicho por esta Corporación, en los eventos en que sea necesario examinar la demanda o su contestación para resolver situaciones relacionadas, entre otras, con la incongruencia de la sentencia, la acusación debe orientarse por la vía indirecta, y para respaldar su aserción trascribe apartes del fallo de 15 de julio de 1999, reiterado en la decisión del 24 de julio de 2003.

Explica que el Tribunal luego de concluir que el actor no cumple con las exigencias previstas en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 y del Decreto 2709 de 1994, que fue lo pedido en la demanda inicial, se adentró “inexplicable y olímpicamente, por no decir de oficio” en el estudio de si el promotor del juicio reunía los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, sin tener en cuenta que la pensión prevista en el artículo 12 de dicho acuerdo jamás fue reclamada, pues lo que el demandante pidió en la demanda inicial fue la pensión de jubilación por aportes, que es muy diferente de la pensión de vejez.

Destaca que con tal actitud el Tribunal violó el principio de congruencia de las decisiones judiciales, el derecho de defensa y el debido proceso, pues si el debate se hubiera centrado en el Acuerdo 049 la defensa no habría ahorrado esfuerzos para desvirtuar esa pretensión, sin contar que el juzgador de manera extraña suma tiempos del sector público y del sector privado, lo que resulta alejado del régimen de transición del mentado Acuerdo, ya que en este caso las cotizaciones debieron ser sufragadas única y exclusivamente al I. S. S. La réplica alega que el Tribunal jamás tuvo dudas sobre cuáles eran las pretensiones de la demanda, ni tampoco fue incongruente al dictar su fallo, pues lo que hizo fue acudir a la legislación que más beneficiaba al demandante, que sin duda era la contenida en el Acuerdo 049 de 1990.

Agrega que el recurrente deja indemnes los sustentos del fallo acusado, atinentes al cumplimiento por parte del actor de los requisitos establecidos en el citado Acuerdo para acceder a la pensión de vejez. SE CONSIDERA El reproche que hace el recurrente al fallo del Tribunal es claro y rotundo: lo acusa de haber quebrantado el principio de congruencia de la sentencia al condenar por pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, cuando lo que se solicitó en la demanda de manera precisa y puntual fue la pensión por aportes, el debate procesal giró alrededor de ésta y los hechos presentados apuntaban a delinear los supuestos fácticos de esta prestación y no de aquella.

En correspondencia con esta crítica, le imputa la apreciación equivocada de la demanda inicial del proceso y del escrito de apelación. Revisada la demanda inicial del proceso y cotejada con la decisión del Tribunal, se advierte con nitidez que mientras en la primera se solicitó la pensión por aportes con fundamento en la Ley 71 de 1988, la segunda resolvió otorgar la pensión por vejez establecida en el Acuerdo 049 de 1990; prestaciones que ciertamente requieren para su configuración supuestos de hecho diferentes.

De ese simple contraste surge con claridad el error del Tribunal, porque es evidente que la prestación otorgada por el fallo acusado no guarda congruencia con la pedida explícitamente por el demandante y ello implica el quebrantamiento del artículo 305 del C. de P. C., aplicable en virtud de lo previsto en el artículo 145 del C.P. del T. y la S.S. máxime si se tiene en cuenta que las facultades ultra y extra petita no pueden ser utilizadas por el juez de segunda instancia. Valga aclarar que en el presente caso tampoco se está en presencia de una situación en la que el Tribunal haya prohijado la utilización de las facultades de ultra y extra petita por parte del juzgado, por cuanto fuera de que no lo dijo explícitamente, resulta que la prestación que otorgó es diferente a la que había concedido el a quo, pues mientras éste se apoyó y reconoció la pensión con base en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, aquel otorgó la pensión de vejez establecida en el Acuerdo 049 de 1990, resultando claro que en aquella preceptiva se consagra el cómputo de tiempos y aportes a diversas entidades, mientras que en la citada reglamentación del ISS, únicamente se contabilizan las semanas cotizadas a esa institución. El cargo, por lo tanto, es fundado.

En sede de instancia, debe tomarse en consideración que el juzgado condenó a la pensión de vejez establecida en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, pretensión diferente a la solicitada en la demanda inicial, mas debe entenderse que tal condena la impuso de conformidad con lo establecido en el artículo 50 del C. P. del T. y de la S. S., aunque no haya hecho la más mínima mención al respecto.

En la alzada el Instituto adujo que el a quo “no le concedió la pensión por la vía jurídica planteada en la demanda” y que como la última cotización tomada en cuenta por el juzgado se hizo en julio de 2006, ya para ese momento el número de semanas cotizadas o laboradas para el surgimiento del derecho pensional no era 1.000, sino 1.075. Puestas así las cosas, se tiene que el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, dispuso que a partir del 1 de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.

De manera que si en gracia de discusión se aceptara el derecho del actor, a la pensión del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el juzgado debió tener en cuenta la nueva disposición toda vez que cuando ésta empezó a regir el actor no había consolidado su derecho. En ese orden de ideas, las semanas requeridas para acceder a dicha prestación, era de 1.075 y no 1.000 como lo entendió y encontró el juzgado.

De acuerdo con ello, entonces, se revocará el fallo de primera instancia. Estas argumentaciones, obviamente llevan a la conclusión de tenerse –en todo caso- como una petición antes de tiempo, la referida a la pensión con sustento en la aludida preceptiva legal; luego, no tiene efectos de cosa juzgada el análisis efectuado pues se reitera que una aspiración pensional del citado artículo 33, se tiene como anticipado por falta de causación de los requisitos Ahora, si se analiza el asunto entonces desde el punto de vista propuesto en la demanda, es decir, de la pensión por aportes, aceptando en gracia de discusión el tiempo de servicios reportado por el demandante, se encuentra que tampoco está acreditado el requisito de 20 años de aportes, ya que el certificado de folio 9 da cuenta de un tiempo efectivo de servicios como empleado oficial de 3.793 días y los certificados de aportes al Seguro Social directamente y a través de Prosperar (folios 10 al 16), arrojan 2.236 y 540 días, respectivamente, según lo contabiliza el propio actor en el hecho 2.2 de la demanda, para un total de 6.569 días que convertidos en años significa apenas 18.24 años.

Quiere decir lo anterior, que el actor no acredita el cumplimiento de los requisitos para reclamar la pensión por aportes. Sin costas en el recurso dada la prosperidad del mismo. Las de instancia son a cargo del demandante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 31 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso seguido por ABSALÓN OBANDO RAMOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia revoca el fallo del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira y en su lugar absuelve de las pretensiones del libelo. Costas, como se dejó dicho. COPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 2