21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 32795 Pedro León Regifo vs. Banco Popular CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 32795 Acta No. 27 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil nueve (2009) Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 31 de mayo de 2007, en el proceso ordinario promovido por PEDRO LEÓN RENGIFO en contra del BANCO POPULAR.

ANTECEDENTES En lo concerniente al recurso extraordinario, el Banco, del que el actor reclamó el reconocimiento y pago de pensión de jubilación, indexada, por haber laborado para el mismo desde el 14 de marzo de 1968 hasta el 30 de septiembre de 1992, controvierte la sentencia antecitada, que confirmó la condenatoria del a quo a pagarle $2.131.892.13 desde el 25 de abril de 2003, más reajustes legales anuales, hasta cuando se le dispensara la de vejez por el ISS, cuando, de darse el caso, solo pagaría, entonces, la diferencia entre la concedida por el Instituto y la que como empleador le pagaba; fallo que fue reformado en su numeral 3° para precisar que se pagaría por el banco la pensión otorgada hasta cuando el actor cumpliera los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez.

Ambas instancias condenaron en costas a la entidad bancaria. Como fundamentó de lo pretendido, expresó haber ingresado al Banco desde el 14 de marzo de 1968 hasta el 30 de septiembre de 1992; que nació el 24 de abril de 1948; para la fecha de retiro ejercía el cargo de gerente, con una asignación promedio de $658.955.15; el banco era una empresa industrial y comercial del Estado y, por ello, sus trabajadores tenían la calidad de trabajadores oficiales, por lo que se les aplicaba la Ley 33 de 1985 para efectos de la pensión de jubilación, cuyos requisitos él cumplía. Alegó ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y que el banco fue privatizado el 21 de noviembre de 1996.

El Banco se opuso a las pretensiones y presentó las excepciones de cosa juzgada, falta de respaldo legal, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de título y causa para pedir, buena fe, compensación y prescripción. Alegó que durante su vinculación el demandante fue afiliado al ISS, por lo cual no resultaba procedente el reconocimiento de pensión alguna, ya que el régimen anterior al que reenviaba el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sería el privado, asumido por el Instituto.

Cabe señalar que, en la audiencia de conciliación, el apoderado judicial del Banco, puso en conocimiento del juez un hecho que, según él, no había sido conocido por la entidad al momento de contestar la demanda, ni manifestado por el actor en el libelo inicial, consistente en encontrarse el accionante, para la fecha (17 de junio de 2005) vinculado con la Gobernación del Tolima desde el 2 de enero de 2004 como Director Financiero y que, por ello, conforme al artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, el reconocimiento de la prestación demandada le correspondía era a la última entidad empleadora.

Dicha circunstancia laboral fue admitida por el demandante en la diligencia de interrogatorio de parte, quien manifestó no tener ningún impedimento para tal efecto, por no estar pensionado. Las instancias culminaron conforme se indicó. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Dijo el Tribunal: “En las pretensiones de la demanda, se solicitó por el demandante el pago de la pensión de jubilación consagrada en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 (fl. 135).

Desde un principio debe dejarse claro que al demandante le es aplicable la Ley 100 de 1993 porque para el 1° de abril de 1994 cuando empezó a regir el Sistema Integral de la Seguridad Social, contaba con más de 40 años de edad (fl. 10), por tanto lo cobijó el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la citada Ley 100. Tratándose de trabajadores oficiales, la norma que regía sus pensiones antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993, corresponde a la Ley 33 de 1985, la que en su artículo 1° parágrafo 2°, inciso 2°, aplicable al demandante establece: "Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro." En el caso que ocupa la atención de la Sala se tiene que el señor Pedro León Rengifo laboró para el Banco Popular del 14 de marzo de 1968 al 30 de septiembre de 1992 (fl. 12), es decir en forma discontinua laboró más de 20 años como servidor público, por tanto tiene derecho al pago de la pensión de jubilación reclamada a partir del 24 de abril de 2003, cuando cumplió los 55 anos de edad, toda vez que nació el 24 de abril de 1948 (fl. 10).

Ahora bien, es cierto que en este caso, el Banco Popular como empleador cumplió con la obligación de afiliar al demandante al Seguro Social en pensiones, sin embargo ello no es óbice para que sea la empleadora quien deba reconocer el pago de la pensión de jubilación, así lo refirió la Corte Suprema de Justicia al pronunciarse sobre caso similar al que se analiza, siendo importante traer a colación dicho pronunciamiento que aunque extenso es verdaderamente explicativo de la situación presentada: Cito, apartes de sentencia de esta Sala, proferida el 1° de marzo de 2005, radicación 24064, para al descender al caso bajo estudio, manifestar: “En el sub-lite, nótese que tas condiciones del actor se asimilan a las de la demandante en la jurisprudencia trascrita, en cuanto éste dejó de laborar el 30 de septiembre de 1992 y la transformación del demandado a empresa privada solo se produjo como lo informa la sentencia acabada de transcribir, el 21 de noviembre de 1996, lo que implica que para cuando finalizó el vínculo laboral el demandante ostentaba la calidad de trabajador oficial.

Ahora bien, se entra a definir sobre la entidad obligada al pago de la pensión de jubilación objeto de este debate. Se tiene que en caso de no haberse afiliado al trabajador a una caja de previsión social, el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, numeral 2° establece que está a' cargo de la última entidad empleadora: "2. Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora.

Como la última empleadora del demandante al momento de cumplir los requisitos de pensión de jubilación (edad y tiempo de servicios) fue el Banco Popular S.A., la pensión de jubilación estará a cargo de ésta y de ninguna otra entidad como lo aduce el accionado en su recurso, pues nótese que para el 2 de enero de 2004 cuando el demandante ingresó a laborar para el Departamento del Tolima, éste ya tenía cumplido los requisitos para el derecho pensional, luego ninguna influencia tiene en el mismo el nuevo empleador.

En sentencia del 02 de febrero del presente año, en el proceso radicado bajo el N°. 29796, con ponencia del Honorable Magistrado Dr. Carlos Isaac Nader, La Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en caso similar al que se estudia, dispuso: ".., pensión que estará a cargo de dicha entidad hasta cuando el pensionado cumpla los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez con cargo al ISS, momento desde el cual solamente quedará a cargo de aquella entidad el mayor valor entre las dos pensiones, si llegara a existir." Así las cosas, el numeral 3° de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, será reformado conforme lo dispuesto por la sentencia referida, en lo demás se confirmará la sentencia recurrida.

Se condenará en costas en esta instancia al demandado por no haber prosperado su recurso. DECISIÓN…. Reformar el numeral 3° de la parte resolutiva de la sentencia del 17 de marzo de 2006, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué, en el proceso ordinario de Pedro León Rengifo contra el Banco Popular S.A, y en su lugar dispone: La pensión de jubilación estará a cargo del Banco Popular S.A. hasta cuando el señor Pedro León Rengifo cumpla los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez con cargo al ISS, momento en el cual la entidad obligada, pagará solo el mayor valor que se presente entre la pensión de jubilación y la de vejez, si a ello hubiere lugar.” EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, fue replicado.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque los numerales segundo, tercero, cuarto y quinto del fallo del a quo y, en su lugar, absuelva al banco de todas las pretensiones de la demanda. En subsidio, para el caso de considerar procedente la Corte el reconocimiento al actor de una pensión de jubilación oficial, pide casar la sentencia y, en sede de instancia, revocar los numerales segundo, tercero, cuarto y quinto del fallo del a quo y, en su lugar, absolver al Banco y declarar que la obligada al reconocimiento de la pretensión es “ la Gobernación del Departamento del Tolima, última empleadora oficial del demandante”.

Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados. Se estudiarán conjuntamente el segundo y el tercero, dado que solo se diferencian en el submotivo seleccionado, dentro de la vía directa: el uno por interpretación errónea y, el otro, por aplicación indebida. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de interpretar erróneamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 5 y 27 del Decreto 3135 de 1968; 75 del Decreto 1848 de 1969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971, y el Decreto 1650 de 1977, numeral 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 1°, 12 Y 26 de la Ley 226 de 1995, 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo, y los Acuerdos 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

En la demostración manifiesta que, para que sea viable el ataque por la vía directa, acepta los presupuestos fácticos relativos a los extremos del contrato, la privatización de la entidad, y la afiliación de la demandante al ISS por todos los riesgos de ley. Explica que acusa la interpretación errónea de las normas señaladas en el cargo, por apoyarse el Tribunal exclusivamente en pronunciamientos de esta Corporación. A continuación, expresa que es la naturaleza jurídica del empleador, la que determina el régimen aplicable a sus trabajadores; que, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento en que la actora cumplió los requisitos para acceder a la pensión, su régimen legal era el privado y no el de los empleados oficiales; señaló que debía tomarse en cuenta que el banco fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, antes de reunir el ex trabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, pues cumplió la edad de 50 años el 24 de abril de 2003, según se afirmaba en la demanda.

Estimó que, el demandante, al momento de la privatización del demandado, apenas tenía una expectativa pensional y no un derecho adquirido, lo cual trajo como consecuencia el cambio de régimen legal aplicable, ya que, al disponer la Ley 226 de 1995 la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones como entidad pública, sin excepción alguna, no existe fundamento legal para que el Banco deba asumir pensiones del sector público cuando él es una entidad privada.

Arguye además que, de aplicarse el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía aplicarse al demandante el régimen anterior del Instituto de Seguros Sociales, por haber sido éste afiliado desde su vinculación, de donde es esta entidad la que debe asumir totalmente el cubrimiento de la pensión; que de acuerdo con el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó la pensión de jubilación y el artículo 2 del Decreto 433 de 1971, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros “ todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares. ”, lo que, según afirma, ya venía consagrado desde el artículo 3 de la Ley 90 de 1946; estima que, como la Ley 100 de 1993 es aplicable tanto a trabajadores particulares como oficiales, ante la dualidad de regímenes legales preexistentes el artículo 36 ibidem señaló que los requisitos para acceder a la pensión serían los establecidos en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que hubiera prestado servicios en el Banco cuando éste era de naturaleza oficial, y cumplía el requisito de la edad ya afiliada al ISS, el régimen aplicable no resulta ser el de la Ley 33 de 1985, sino el contemplado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, y que era la conclusión a la que debía haber llegado el ad quem si hubiera entendido correctamente lo dispuesto en la Ley 90 de 1946 y en el Decreto 1650 de 1977.

El censor, además, expresó: En el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez, los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o copartícipes (Art. 1º literal c).

Y según el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 arriba mencionado, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos “los servidores de entidades oficiales de orden estatal que al 17 de Julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el lSS” (que es precisamente la situación que al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 se presentaba entre el señor Pedro León Rengifo, quien ostentaba la calidad de trabajador oficial y el Banco Popular, sociedad de economía mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales del Estado).

En consecuencia, según lo establecido en dichos reglamentos del ISS (como quiera que fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y fueron pagadas las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, hecho éste no discutido en el cargo), se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado un trabajador particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

De otra parte conforme con lo previsto en el artículo 12 de este mismo Acuerdo, el derecho a percibir la pensión de vejez que indiscutiblemente le asiste al señor, iniciará desde la fecha en que el demandante reúna los requisitos señalados en la normatividad del lSS. ( ) Si al señor, no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares.

Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos. No cabe duda que para aquellas personas que habiéndose desvinculado del Banco Popular con anterioridad a su privatización, no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación la Ley 33 de 1985, apenas tenían la expectativa de la pensión oficial, en los términos que la misma Corte Constitucional ha precisado: “La doctrina y la jurisprudencia contraponen a los derechos adquiridos las "meras expectativas", que se reducen a la simple posibilidad de alcanzar un derecho y que, por lo mismo, no son más que una intención o una esperanza de obtener un resultado jurídico concreto.

Por lo tanto, la ley nueva sí puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido o se originaron bajo la vigencia de una ley no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva, como un derecho, bajo la ley antigua” (Sentencia C 147-97). Entonces, al acoger el Tribunal las argumentaciones consignadas en las sentencias de esa Corporación de fechas 13 de diciembre de 2001 (Magistrado Ponente Doctor Carlos Isaac Nader) y 1° de marzo de 2005 (Radicación No. 24.064), como único fundamento jurídico de la decisión, sin reparar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, le da un entendimiento equivocado a los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 4° numeral 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11,36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993 y 1°, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, pues no le correspondía al Banco Popular el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Pedro León Rengifo, por lo que debe casarse la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demanda, es decir revocando lo dispuesto por el a-quo sobre el particular.” LA RÉPLICA Se opuso a la demanda de casación. Alegó que lo referente al alcance subsidiario era un hecho nuevo dentro del proceso, por no haber sido punto de controversia en el proceso.

Manifestó que el caso era uno más de una larga cita que citó de pronunciamientos de esta Sala sobre pretensiones similares. Expresó, además, que el trabajador había cumplido los requisitos como trabajador oficial al servicio del Banco por lo que resultaba ser el obligado al pago de la prestación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sobre los temas planteados en el cargo, respecto del régimen pensional aplicable al actor, ya la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en situaciones parecidas a la presente, donde la entidad demandada es la misma y la realidad fáctica deducida por el Tribunal es similar, como, entre otros, en los fallos del 10 de agosto de 2000 (Rad. 14163) y 26 de marzo de 2003 (Rad. 19828), ratificados en el de 8 de junio de 2004 (Rad. 22621), en el que se dijo: “El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida.

“Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que la demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene.

Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir. “En el sistema legislativo nacional, ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.

Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior. “El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que la demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley.

“Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que la demandante solo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a ella la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 25 años.

“Por eso se puede afirmar, en contra de la crítica del Banco recurrente y acudiendo a la suposición que plantea en el cargo, que una ley posterior a la 33 de 1985 o a la Ley 100 de 1993 hipotéticamente pudo haber modificado la edad de jubilación elevándola a los 70 años, y aún así la aquí demandante tendría el derecho a reclamar la aplicación de la ley anterior a pesar de no haber cumplido 50 años de edad para la época en que estuvo al servicio del Banco Popular.

“Sostiene el Banco recurrente, de otro lado, que la Ley 226 de 1995 preceptuó que, como consecuencia de los programas de privatización de las entidades públicas, se dio la terminación de las obligaciones que la entidad tenía cuando era de naturaleza pública. Pero contra ese argumento no sólo se opone la consideración antes expresada, o sea la vigencia de la Ley 33 de 1985, sino la inaplicación del citado estatuto 226 a obligaciones pensionales como las aquí debatidas.

“En efecto, una de las premisas que informa el cargo consiste en sostener que la Ley 226 de 1995 eliminó los privilegios; en afirmar que la pensión de jubilación es un privilegio y en concluir de allí que las pensiones oficiales de sus trabajadores antiguos quedaron legislativamente derogadas. Pero un derecho que se obtiene como contraprestación del trabajo y que está consagrado de manera general y abstracta en la ley y que no corresponde a una concesión graciosa, no es un “privilegio” según la definición que el Diccionario de la Lengua Española le asigna a ese término. “Además, los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 corresponden a un régimen accionario.

Como tal, son aplicables a la enajenación de acciones o bonos del Estado, de manera que aunque es cierto que de acuerdo con esos preceptos la privatización implicó que los accionistas privilegiados perdieran todas sus prerrogativas, de ahí no sigue asumir que la misma consecuencia se aplique a las obligaciones laborales o prestacionales, de manera que en esto el Banco recurrente le asigna a esas normas una consecuencia que no contemplan.

“Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquiera otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así ni en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio.

“De otro lado, como la Ley 226 de 1995 no tiene el alcance que le asigna el Banco recurrente, el Tribunal no violó ninguna de las reglas de interpretación de la ley porque la pensión no es un privilegio ni es una acción o bono, de suerte que, así sea posterior, ese estatuto no tiene prevalencia alguna sobre las leyes 33 de 1985, 6ª de 1945 y 100 de 1993.

“Como argumento adicional tendiente a quebrar el fallo que impugna, asevera el censor que por ser la demandante beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación pensional se encuentra gobernada, entre otras disposiciones, por el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, que señalaba que los trabajadores de sociedades de economía mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y que, para los efectos de ese seguro, se asimilarían a trabajadores particulares, por lo que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el citado Decreto ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1997 y el Acuerdo del Seguro Social 049 de 1990, lo que trae como consecuencia que la pensión de vejez la obtendrá cuando cumpla 60 años, pensión que, afirma, no se consolidó mientras le prestó servicios al banco demandado.

“Sobre el particular, cumple advertir que esta Sala de la Corte ha expresado, al explicar la forma como opera la subrogación del riesgo de vejez para los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, que esa subrogación no se presentó en las mismas condiciones que la de los trabajadores del sector particular, ante la ausencia de una norma como el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que estableciera la transición de los regímenes pensionales y la total asunción del aludido riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales.

“Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación No. 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: “Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ”.

No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos.

“Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a car o de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” “Por lo tanto, lo que se dispuso en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, mientras tuvo vigencia, no es razón suficiente para concluir que, en tratándose de los trabajadores oficiales, el Seguro Social subrogó en su integridad a los empleadores del sector público en el riesgo de vejez y, por tal razón, pese a que no tomó en consideración lo establecido en tal precepto, no es dable considerar que el Tribunal incurriera en el quebranto normativo que se le imputa.

“Queda claro, entonces, que el juez de la alzada no cometió las violaciones que denuncia la acusación, por cuanto el alcance que dio a las normas apreciadas para definir la controversia se corresponde con el que ha fijado la Corte en reiteradas oportunidades, sin que encuentre razón alguna para cambiar su pacífico criterio.” Ante las anteriores argumentaciones, las cuales se reiteran, es del caso desestimar la acusación, restringida al alcance principal de la impugnación, ya que el subsidiario depende del éxito de los dos cargos restantes que se pasan a resolver.

SEGUNDO CARGO Planteado en los siguientes términos: “ SEGUNDO CARGO: La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968, 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985 y 75 del Decreto 1848 de 1969. DEMOSTRACIÓN Para demostrar que el Tribunal incurrió en la aplicación indebida de las disposiciones legales denunciadas en el cargo, es necesario remitirse a las consideraciones del sentenciador relativas a la entidad obligada al reconocimiento y pago de la pensión. Dice el fallador de segunda instancia: "Ahora bien, se entra a definir sobre la entidad obligada al pago de la pensión de jubilación objeto de este debate.

Se tiene que en caso de no haberse afiliado al trabajador a una caja de previsión oficial, el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, numeral 2° establece que está a cargo de la última entidad empleadora: "2. Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora.

Como la última empleadora del demandante al momento de cumplir los requisitos de pensión de jubilación (edad y tiempo de servicios) fue el Banco Popular S.A.; la pensión de jubilación estará a cargo de ésta y de ninguna otra entidad como lo aduce el accionado en su recurso, pues nótese que para el 2 de enero de 2004, cuando el demandante ingresó a laborar en el Departamento del Tolima, éste ya tenía cumplido los requisitos para el derecho pensional, luego ninguna influencia tiene en el mismo el nuevo empleador.

En sentencia del 02 de febrero del presente año, en el proceso radicado bajo el No. 29796, con ponencia del Honorable Magistrado Dr. Carlos Isaac Nader, La Sala Laboral de la Honorable Corte suprema de Justicia en caso similar al que se estudia, dispuso: " pensión que estará a cargo de dicha entidad hasta cuando el pensionado cumpla los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez con cargo al I.S.S., momento desde el cual solamente quedará a cargo de aquella entidad el mayor valor entre dos pensiones, si llegare a existir".

Entonces, si el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, norma reglamentaria de los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968 (modificados por los artículos 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985), establece que la última entidad o empresa oficial empleadora es a la que le corresponde el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del empleado oficial, no podía desconocer el Tribunal, al aplicar estos principios legales, que tal obligación se encuentra en cabeza del Departamento del Tolima, pues el mismo sentenciador está consignando en su providencia que el actor ingresó al servicio del departamento aludido desde el 2 de enero de 2004, que laboró para el Banco Popular del 14 de marzo de 1968 al 30 de septiembre de 1992 y que cumplió 55 años de edad el 24 de abril de 2003, presupuestos fácticos que se aceptan tal como los dio por establecidos el Tribuna y que obviamente no se están controvirtiendo en este cargo directo.

Lo anterior significa que el sentenciador de segunda instancia al condenar al Banco Popular al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del señor Pedro León Rengifo, pese a encontrarse vinculado a la Gobernación del Tolima desde el 2 de enero de 2004, aplica en forma indebida las normas legales relacionadas en la formulación del cargo, por lo cual éste debe prosperar.” TERCER CARGO: Tiene el siguiente contenido: “La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968, 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985 y 75 del Decreto 1848 de 1969 Para demostrar que el Tribunal incurrió en la equivocada interpretación de las disposiciones legales denunciadas en el cargo, es necesario remitirse a las consideraciones del sentenciador relativas a la entidad obligada al reconocimiento y pago de la pensión. Luego de transcribir los mismos apartes del fallo expuestos en el segundo cargo, dijo el censor: “Entonces, si el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, norma reglamentaria de los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968 (modificados por los artículos 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985), establece que la última entidad o empresa oficial empleadora es a la que le corresponde el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del empleado oficial, le corresponde tal reconocimiento a la Gobernación del Departamento del Tolima.

Las normas legales no se refieren en parte alguna a la circunstancia de haberse desvinculado el funcionario de una entidad oficial sin haber llenado los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 ni a la de vincularse a otra, habiendo completado tales requisitos. Al deducir el sentenciador que es condición para el reconocimiento de la pensión de jubilación oficial, por parte de la última entidad empleadora, el de cumplir con los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, estando a su servicio y por tal razón condenar al Banco Popular al reconocimiento de esta prestación por haber laborado el señor Rengifo en dicha Institución por más de 24 años y haberse retirado de la misma con menos de 55 años de edad, interpreta erróneamente las disposiciones legales acusadas, pues el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969 lo que claramente establece es "si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora ( )".

Se demuestra entonces, que el Tribunal interpretó erróneamente las disposiciones legales relacionadas en el cargo, el cual en consecuencia debe prosperar. En los términos anteriores dejo sustentado el recurso interpuesto contra la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 31 de mayo de 2007.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE Procede señalar que no es cierto lo afirmado por la parte actora en cuanto a que en las instancias no se hubiera planteado la circunstancia de laborar el demandante para el Departamento del Tolima desde el año 2004, ya que el acta de la primera audiencia y la diligencia de interrogatorio de parte al actor, en la que admitió el hecho, indican lo contrario.

No es, pues, entonces un hecho nuevo en el ámbito del recurso extraordinario. En la alzada, además, fue motivo de reproche al quo, por el banco, el no haberse pronunciado al respecto. Dado que no es objeto de controversia que el demandante laboró para el demandado desde el 14 de marzo de 1968 al 30 de septiembre de 1992, es decir, por más de veinte años, y que cumplió cincuenta y cinco años de edad el 24 de abril de 2003, supuestos fácticos con los que cumple los requerimientos del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión reclamada, la Corte estima que bien podía demandar únicamente, como lo hizo, al Banco Popular, sin que fuera necesario entrar a considerar el tiempo servido con posterioridad a otros empleadores, ya que, no lo requería para que la prestación le fuera dispensada.

Distinta hubiese sido la situación si, para reunir los 20 años de servicios, hubiese tenido que recurrir a hacer valer el tiempo laborado en otras entidades estatales, por lo que le asiste razón al ad quem al considerar que, para el 2 de enero de 2004, cuando el demandante ingresó a laborar con el Departamento del Tolima, ya tenía cumplidos los requisitos para reclamar el derecho pensional, y que ninguna influencia tenía en el mismo el nuevo empleador.

Así pues, el sentenciador no incurrió en los yerros jurídicos endilgados. Los cargos, por lo tanto, se desestiman. Es de advertir que, el pronunciamiento anterior no implica manifestación alguna relativa al aspecto de compatibilidad o incompatibilidad entre la percepción de salario de fuente estatal con la pensión a percibir, lo que no ha sido objeto de debate en el proceso.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del demandado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 31 de mayo de 2007, en el proceso ordinario promovido por PEDRO LEÓN RENGIFO en contra del BANCO POPULAR.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del demandado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ DINORA CECILIA DURAN NORIEGA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 32795 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Parte demandada: BANCO POPULAR No comparto la decisión y planteamientos de la Sentencia de la referencia para variar la reiterada jurisprudencia sobre distribución de competencias entre la jurisdicción ordinaria y la contencioso administrativa cuando se reclaman derechos pensionales bajo las reglas del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, que remite a la aplicación de normas del régimen público pensional.

De acuerdo con este criterio jurisprudencial, si la edad, el tiempo de servicio o número de cotizaciones se han de dilucidar a la luz de las normas que regulan los derechos de los empleados públicos, la controversia debe ser dirimida por la jurisdicción contencioso administrativa, la que por lo demás, posee una extensa jurisprudencia sobre lo que corresponde a cada uno de ellos según la diversidad de regímenes que gobiernan la situación según se trate de funcionarios judiciales, del magisterio etc.

No existe ninguna razón normativa que justifique hoy el cambio de este criterio jurisprudencial. Soy entonces del criterio según el cual la Sala no debe conocer de los procesos que tengan por objeto las reclamaciones pensionales, en donde cuente además de la condición de afiliado a la seguridad social, la de empleado público, por la cual se reclama el tratamiento favorable previsto para ellos.

Pero, en lugar de declararnos inhibidos y no casar la sentencia del Tribunal que se ataca en casación, soy del criterio de que estos procesos deben ser remitidos a la jurisdicción contencioso administrativa. Con todo respeto, Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Radicación N° 32795 Discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de un trabajador oficial, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 31691 de 26 de septiembre de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 4