CORTE SUPREMA DE JUSTICIA LUIS HUMBERTO GÓMEZ GALLO 32.792 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 32792 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Aprobado acta No. 339 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve (2009) La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia resuelve rechazar de plano el recurso de reposición interpuesto por la defensa del doctor LUIS HUMBERTO GÓMEZ GALLO y no decretar la nulidad solicitada por el Procurador Tercero Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal, ambas peticiones contra el auto de primero de octubre de 2009, mediante el cual la Corporación avocó conocimiento de la investigación seguida contra el ex congresista. 1.

Del recurso de reposición En escrito de sustentación del recurso de reposición, el defensor del procesado, a manera de introducción, en capítulo que denomina: “Cuestión previa de carácter sustancial. La decisión interlocutoria del 1º de octubre de 2009, frente al cual cabe el recurso de reposición”, expone que al indagar por el trámite de notificación que ordena la decisión recurrida fue informado por la Secretaría de la Sala Penal que contra la decisión que avoca conocimiento no procede recurso alguno. Estima el defensor de confianza que la providencia en mención se refirió a consideraciones sustanciales que pueden generar controversia, las que le permiten concluir que no se trata de una mera constatación formal entre lo imputado y la función, refiriéndose al núcleo esencial de la decisión que motivó el cambio de jurisprudencia –auto de octubre 1º de 2009, radicación 31.653-sino que “La asunción o descarte de la competencia implica un examen material de la prueba legal, regular y oportunamente allegada a la actuación”, razón por la cual estima que se trata de una providencia interlocutoria, contra la cual procede el recurso de reposición. La Sala considera que los argumentos expuestos, entre estos el referido, no son de recibo por las siguientes razones: 1.

Los autos se clasifican en autos interlocutorios y de sustanciación, siendo los primeros aquellos que "resuelven algún incidente o aspecto sustancial" -num. 2º del artículo 169 de la ley 600 de 2000-, y los de sustanciación, "si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitan el entorpecimiento de la misma" -num. 3º ejusdem-. 2.

El auto de 1º de octubre del año en curso, conforme a lo dispuesto en el numeral tercero del artículo 169 de la ley 600 de 2000, es un auto de sustanciación, por cuanto avocar conocimiento corresponde a un trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación y a diferencia de lo sostenido por el señor defensor, no resuelve un “incidente o aspecto sustancial”.

Los autos de sustanciación tienen como finalidad disponer un trámite de los que la ley establece para dar curso progresivo a la actuación, se refieren al avance del procedimiento y a impulsar su curso. En esa medida, no todos los autos de sustanciación deben notificarse, solamente aquellos que el legislador les ha otorgado un trato especial, porque su naturaleza resulta más cercana al “aspecto sustancial”, como son: la suspensión de la investigación previa, la providencia que pone en conocimiento de los sujetos procesales el dictamen de peritos, la que declara cerrada la investigación, la que ordena la práctica de pruebas en el juicio, la que señala día y hora para la celebración de la audiencia pública, la que declara desierto el recurso de apelación, la que deniega el recurso de apelación, la que declara extemporánea la presentación de la demanda de casación, la que admite la acción de revisión y otras referidas al trámite en segunda instancia. Las providencias de sustanciación no enunciadas, como la que avoca conocimiento, que tampoco ha sido prevista de manera especial, será de cumplimiento inmediato y contra ella no procede recurso alguno, como así lo preceptúa el inciso final del artículo 176. 3.

La razón de esta limitación legal estriba en que los recursos están instituidos como una garantía de las partes para controvertir las decisiones de fondo que se profieran en el ejercicio de la jurisdicción; y las providencias de sustanciación no ostentan tal característica, pues antes que resolver aspectos sustanciales, como se expuso, se limitan a impulsar o dar trámite al proceso.

Por ello, salvo expresa previsión legal, no requieren notificación, no cobran ejecutoria y son de cumplimiento inmediato. 4. El desacuerdo que los sujetos procesales puedan llegar a tener con una decisión que resuelve la competencia, como es el acto procesal de avocar conocimiento, no puede ser objeto de impugnación a través de los recursos ordinarios previstos en la ley, por cuanto la misma normatividad ha previsto un trámite especial, que no es otro que la colisión de competencia, que puede ser provocada por cualquiera de los sujetos procesales, en los términos previstos en los artículos 93 y siguientes de la ley 600 de 2000, figura jurídica en cuyo desarrollo se prevé la posibilidad de intervención de un superior jerárquico común a los colisionantes. 5.

Si bien en el auto de 1º de octubre de 2009 se incluyó la expresión “notifíquese y cúmplase” y que hubiere sido firmado por todos los Magistrados que conforman la Sala de Casación Penal y no por un Magistrado Ponente, como lo estima el artículo 172 del estatuto adjetivo, son aspectos de forma que no tienen la virtualidad de modificar la naturaleza de la providencia recurrida, es decir, convertir un auto de sustanciación en auto interlocutorio, porque sería desconocer su naturaleza y el asunto que por su esencia está llamado a resolver. 6.

Ahora bien, la providencia impugnada no adquiere carácter interlocutorio por las simples afirmaciones del procesado, pues no encuentra la Sala relación directa entre el ejercicio del derecho de defensa y el proveído cuya controversia se pretende por vía de impugnación horizontal, como quiera que los mismos argumentos fueron expuestos de manera profusa en el escrito que presentó en el traslado de los no recurrentes, y que será motivo de pronunciamiento de la Sala al resolver el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la resolución de preclusión de la investigación, proferida por la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia el 11 de agosto de 2008. 7.

Como le fue expuesto al defensor cuando se hizo presente en la Secretaría de la Sala Penal, se trataba de un acto de comunicación, como efectivamente se surtió con todos los sujetos procesales, a quienes se les informó que en la providencia que avocó conocimiento se ordenó además, proceder a resolver el recurso interpuesto por el Ministerio Público contra la resolución que precluyó la investigación a favor del doctor GÓMEZ GALLO. 8.

No obstante, un análisis sistemático de las disposiciones del estatuto procesal penal, así como los lineamientos de la tradición jurídica en materia de distinción entre autos interlocutorios y de sustanciación, palmariamente denotan que la decisión mediante la cual se avoca conocimiento tiene el carácter de “auto de sustanciación” y no de interlocutorio y que por esa razón el recurso ordinario no es procedente. 9.

Contra el auto de septiembre 1º de 2009, la defensa también interpuso el recurso de reposición en el entendido que esa decisión admitía la impugnación, pero la Sala en decisión de 23 de septiembre del año en curso procedió a resolver la petición de manera desfavorable, atendiendo a la naturaleza de la providencia, razón por la cual resulta improcedente el recurso de reposición. En aquella oportunidad, expuso la Sala: “Si se observa la providencia aludida, indudablemente se puede concluir que mediante esta se ha resuelto un aspecto relacionado con la competencia para investigar y juzgar a un aforado, todo lo cual bien podría haberse realizado en decisión sin mayores disquisiciones ni elucubraciones que al contemplarse en el auto, eventualmente pueden llevar a un observador desprevenido a creer que por contener una fundamentada argumentación automáticamente se transforma de sustanciación a interlocutoria, con las obvias consecuencias legales, tales como la notificación y naturalmente los correspondientes recursos.”.

Así las cosas, en la ya citada taxativa que hace el legislador de las providencias de sustanciación que deben notificarse, no se tiene la que hace referencia a la decisión de proseguir con la competencia para investigar y juzgar en única instancia a un aforado, por lo que resulta concluyente que este tipo de autos no tiene recursos y por ende no pueden ser atacados mediante tal mecanismo jurídico de ejercicio del derecho de contradicción. 2.

De la solicitud de nulidad El Ministerio Público, en ejercicio de la potestad conferida en la Constitución Política y en la ley, solicitó la nulidad de lo actuado a partir del auto de 1º de octubre del presente año, inclusive, conforme con las siguientes consideraciones: Bajo la perspectiva de lo resuelto por la Sala con la decisión arriba citada, en la cual se destaca la nueva postura jurisprudencial en la que se asienta su competencia para conocer de las actuaciones contra los aforados constitucionales cuando cesan en el ejercicio de sus cargos, el peticionario fundamenta la solicitud de nulidad por constituir una violación a la garantía fundamental del debido proceso y a los componentes que lo integran como el de juez natural, legalidad y los demás que lo complementan (artículo 29 Constitución Política; artículo 14.1 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos y artículo 8.1 Convención Americana de Derechos Humanos), con base en los siguientes argumentos: 1.- La tesis expuesta contiene una interpretación judicial extensiva de la competencia otorgada constitucionalmente a la Corte para arrogarse el conocimiento de un asunto y escapa a la previsión del artículo 235 de la Carta, cuyo parágrafo hace cesar dicha competencia para delitos que no tienen relación con las funciones cuando el aforado reniega de la calidad que le otorga esa condición. Ello aconteció en el caso concreto dada la renuncia presentada por el ex congresista Gómez Gallo a la curul que ocupaba, lo cual aparejaba que el proceso fuera conocido por la jurisdicción ordinaria, como se decidió en su momento, por no tener el concierto para delinquir agravado endilgado relación con las funciones congresionales. 2.- El concierto para delinquir agravado no tiene relación con la función parlamentaria por ser una conducta punible que para su configuración únicamente contempla la asociación para cometer delitos, que no involucra el desarrollo de un comportamiento vinculado con las funciones de los congresistas ni con la naturaleza del fuero de sus miembros, lo que denota su carácter de delito común que no requiere de un sujeto activo calificado ni derivado del abuso de poder funcional.

Afirma el Delegado del Ministerio Público que: “No se desconoce el flagelo que para la institucionalidad ha significado la denominada ‘parapolítica’, particular calificativo que condensa las ignominiosas maniobras desplegadas por grupos de autodefensa que para infiltrar al Estado, acudieron a oscuras alianzas para obtener así sus protervos propósitos; pero por difíciles que sean las circunstancias precisamente coyunturales, no pueden variarse las competencias ordinarias para la investigación y juzgamiento, conforme lo señala la ley”. 3.

Asevera en su escrito de nulidad que sin que se pretenda reivindicar la implementación de un sistema de precedente absoluto que genere una desproporcionada inflexibilidad en el desarrollo de la jurisprudencia, señala que según las orientaciones de la Corte Constitucional, los jueces están obligados a respetar los fundamentos jurídicos mediante los cuales se han resuelto situaciones análogas anteriores.

Bajo ese entendido se refiere a que en el ámbito del derecho internacional como en el interno, se habla de la necesidad de justificar de manera suficiente y adecuada el cambio jurisprudencial y concluye: “En el caso concreto, la interpretación de la Corte Suprema de Justicia para conocer de las actuaciones penales en contra de los aforados constitucionales, no se ajusta a las mencionadas exigencias para validar un cambio de jurisprudencia sobre el tema”.

El Delegado del Ministerio Público, se refiere a que en el auto a partir del cual se solicita la nulidad (se presume que es en el del ex congresista GOMEZ GALLO), se mencionó que: “… la fijación definitiva de la competencia (que normativamente está reglamentada en la Constitución) se hará en últimas por la interpretación que haga con criterio de autoridad la Sala de Casación Penal de la Corte como órgano máximo de la jurisdicción ordinaria y en calidad –como también se adelantó- de ente unificador de la jurisprudencia que le reconoce explícitamente la Carta.

Por ello, jurídicamente queda cerrada la posibilidad de que otra autoridad, aún jurisdiccional, discuta y se abrogue una competencia exclusiva y excluyente de la Corte Suprema de Justicia ”. Posteriormente, continúa con las citas “textuales” de la providencia recurrida, para abundar en razones sobre la legitimidad del cambio jurisprudencial, pero en esta ocasión afirma que: “no se está en presencia de “ (…) una situación social determinada (… ) ” diferente a la vivida en el momento en que el congresista LUIS HUMBERTO GÓMEZ GALLO renunció a su curul y determinó que la H. Corte Suprema de Justicia se desprendiera de la Competencia para conocer del proceso adelantado en su contra, y, en consecuencia, no es factible hablar que el cambio de jurisprudencia obedezca “ (…) a cambio social posterior (… ) que implique modificar dicha determinación”, cita que hace para luego proceder a la crítica” (negrillas y subrayas fuera de texto).

Las partes que han sido destacadas no fueron incluidas en el texto original del auto de 1º de octubre, por lo que las citas hechas por el Delegado de la Procuraduría se apartan del contenido de la decisión. 4. Posteriormente, se adentra en el estudio de la vulneración al debido proceso porque el acto de reasumir la competencia para conocer de la investigación seguida contra el ex congresista LUIS HUMBERTO GÓMEZ GALLO, en su criterio, quebranta el artículo 235 de la Constitución Política y, por ende, la garantía fundamental del debido proceso, sus ingredientes integradores como el de legalidad, juez natural, irretroactividad, seguridad jurídica, igualdad y demás que lo comportan. 5.

En suma estima que el respeto a los propósitos de la Carta no se encuentra en la voluntad de los intérpretes judiciales, ni en las personas sometidas a procesos penales, sino en el sometimiento a la naturaleza de las instituciones que ella consagra, y que constituyen el acuerdo político que en la teoría del Estado es el que sustenta los consensos de la sociedad incorporados a nuestra Constitución Política y que no pueden ser reemplazados, sustituidos o modificados por la voluntad de cualquiera de estos.

Así, aboga por la declaratoria de nulidad del auto del 1º de octubre, a fin de que se devuelvan las diligencias a la Fiscalía General de la Nación a quien en su momento la misma Corporación le asignó la competencia para conocer del proceso por renuncia del doctor GOMEZ GALLO a su condición de miembro del Congreso de la República. CONSIDERACIONES La Procuraduría General de la Nación, a través de sus Delegados destacados para la intervención en los procesos penales, en ejercicio de la función consagrada en el numeral séptimo del artículo 277 de la Constitución Política, está facultada para intervenir en los procesos judiciales y administrativos en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales.

Esta importante función constitucional, desarrollada en la ley y respaldada por nuestra tradición jurídica interna, debe ser atendida, como siempre ha sido esa la visión de la judicatura, por cuanto los conceptos y peticiones han marcado el avance de la jurisprudencia y contribuido a la adecuada interpretación y aplicación de la ley. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en la decisión de septiembre 1º de 2009 procedió a pronunciarse en torno a la interpretación del parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, como resultado en la evolución de una temática jurídica que de tiempo atrás venía siendo discutida al interior de la Corporación, a través de decisiones y posiciones, como históricamente se ha plasmado en las providencias y los correspondientes salvamentos de voto.

Esta evolución jurisprudencial quedó registrada en la tantas veces citada decisión, en la que se recogieron los argumentos históricos, políticos, de importancia jurídica y de autoridad, todos ellos enmarcados en la realidad social, aneja a toda actividad judicial, y más aún, cuando se trata de la función que la Constitución y la ley le han otorgado a la más alta autoridad de la jurisdicción ordinaria.

La Corte ha hecho un esfuerzo para poder desentrañar de la petición de nulidad presentada por el Procurador Tercero Delegado, cuál es finalmente su postura, pues luego de hacer una crítica respetable, según la cual, la decisión mayoritaria de la Sala desconoce los principios fundantes del Estado social y democrático de derecho, culmina por compartir la tesis de la Sala Mayoritaria, como pasa a demostrarse.

A la petición del Ministerio Público la Corte le ha dado respuesta en cada una de las investigaciones en las que en desarrollo de la providencia del 1º de septiembre la Sala, luego del estudio de cada proceso, ha tomado la decisión de avocar conocimiento para continuar el trámite, respetando las situaciones ya iniciadas y que deben consolidarse ante la autoridad judicial que venía conociendo del asunto.

Por tanto, como se ha expuesto en forma reiterada, la Sala ha partido de un ejercicio, por demás dispendioso, como ha sido proceder en cada caso particular a realizar el estudio, sin que esto signifique anticipar la toma de las decisiones de fondo, como la sentencia, la calificación o el auto que resuelve situación jurídica, pero sí un análisis de la prueba que le permita a la Sala Penal establecer que el delito por el cual se ha abierto investigación previa, instrucción o ha permitido la acusación y el inicio de la fase de juzgamiento, tiene relación con las funciones como miembro del Congreso de la República.

Siendo entonces éste el criterio orientador de la actividad judicial, resulta contradictoria la posición del Ministerio Público cuando luego de todas las disquisiciones en torno a la fundamentación necesaria para la legitimidad de la variación de la calificación, finalmente, a folio 18 de la petición de nulidad, segundo párrafo, decida plegarse a la posición de la Corte y compartir, en los siguientes términos, las decisiones de la Sala mayoritaria: “Por otra parte, aunque se comparta que la prórroga del fuero establecida en el parágrafo del artículo 235 de la Constitución, atinente a los denominados delitos propios, no puede constituir un límite, es en cada caso concreto, como se dijo, donde debe analizarse la relación que tendría en el evento particular el delito con la función. Esto para que la conclusión de la competencia de la Corte, no se derive de la interpretación de normas con criterio exclusivo de la actividad hermenéutica, sino de la subsunción de los hechos a los postulados jurídicos, que tratándose de la competencia, insistimos, no son susceptibles de nuestro criterio de elucubración por su clara y expresa consagración previa en la Constitución y la ley”.

Este sería un argumento suficiente para hacer innecesario cualquier estudio sobre la petición de nulidad, pero a pesar de ello, como se ha hecho en todas las actuaciones, la Corte procederá a responder de la siguiente forma, a fin de aclarar todos y cada uno de los aspectos planteados: De entrada, debe señalarse que lo encomendado constitucional y legalmente a esta Corporación, entre otras tareas, es unificar la jurisprudencia nacional y hacer efectivo el derecho material y las garantías fundamentales como órgano límite de la Jurisdicción Ordinaria, funciones dentro de las cuales puede modificar un precedente judicial frente a un determinado asunto, con tal de que lo haga abierta y motivadamente.

Ahora bien, a pesar de que el propio libelista reconoce como cometidos de la Corte “resulta pertinente aclarar que no se cuestiona la facultad de la Corte Suprema de Justicia, como máxima Corporación de la jurisdicción ordinaria, para unificar la jurisprudencia y dar pautas de orientación a los operadores jurídicos, ni para modificar sus posturas de acuerdo a la realidad social y la evolución de conflictos que surgen en la comunidad, toda vez que el derecho debe adosarse a dichos cambios frente a los cuales no puede permanecer indiferente sosteniendo tesis anquilosadas”, también acota para respaldar sus argumentos ya enunciados que siendo claro el sentido de la norma superior, no puede utilizarse la hermenéutica, como lo hace la Corte, para reemplazar el mandato allí previsto (artículos 27 C. C. y 235 C. P.), pese a afirmar que no pretende presentar una interpretación exegética del precepto.

Tal posición se explica dentro de una concepción clásica del principio de legalidad – a la cual se acude para señalar que con la interpretación aludida la Sala desconoce la prohibición de analogía, el juez natural, la igualdad y la seguridad jurídica-, diseñado en la época de la Ilustración partiendo de la base de que el juez nada tenía que interpretar, pues debía limitarse a aplicar el inequívoco tenor literal de la ley.

Recuérdese el aforismo de Montesquieu según el cual los jueces son sólo la “boca” que pronuncia las palabras de la ley (sin añadidos propios) y que Beccaría – el penalista más influyente de la Ilustración -, por su parte, derivaba de esa concepción del juez como un impersonal “autómata de la subsunción”, la prohibición de interpretación de su parte.

Y es que no obstante la evolución del Estado de Derecho al Estado social y democrático de Derecho, debe reconocerse lo incrustada que se encuentra en nuestra cultura jurídica gran parte de la concepción clásica del derecho y, por ende, el derecho codificado y legislado sigue siendo el ideal de legalidad propio del clasicismo que ha sobrevivido pese a los desafíos teóricos que el derecho ha sufrido desde el siglo pasado, absorbiendo el proyecto del antiformalismo social de los años treinta del siglo pasado y resistiendo al antiformalismo contemporáneo que permite la aplicación de metodologías de análisis distintas a las utilizadas en la aplicación clásica de la ley.

El nuevo derecho revela una relación más libre del operador jurídico con el texto de la ley, y principalmente es una visión del derecho como desafío y crítica general a la cultura jurídica prevalente en Colombia y Latinoamérica. Al respecto se ha escrito: “El giro hermenéutico en la teoría jurídica ponía énfasis en una teoría de la adjudicación basada en una reconstrucción política y moral de los principios internos al derecho, y especialmente de aquellos inscritos en la Constitución Política del Estado.

Pero los principios de que hablaba la nueva teoría no eran los mismos de los que habían hablado los antiformalistas de los años treinta; para ellos los principios del derecho eran concebidos como políticas públicas o fines sociales. En vez de ello, Dworkin señalaba que los principios políticos eran derechos con contenido político y moral que podían derrotar a las reglas.

La teoría anglosajona del derecho, obviamente obsesionada tanto con la adjudicación como con el derecho constitucional, fue tomada como el faro en la reconstrucción de las fuentes en países de cultura tradicional neorrománica y afrancesada. Este proceso ha sido descrito por el comparativista italiano Ugo Mattei como una forma de americanización del derecho.

Igualmente, el judicialismo fue recibido con algún entusiasmo en las ciencias sociales como una manera de remediar la injusticia prevaleciente dentro de una sociedad elitista y excluyente. De esta manera, la literatura que cruza el mar hacia las costas latinoamericanas tenían algunos temas en común: (i) se trataba de una teoría de la interpretación de principios en sede judicial y no de una teoría de aplicación de reglas legisladas;

(ii) entendía el ideal del estado de derecho en el contexto de la interpretación judicial y no en el contexto de la producción legislativa; (iii) ponía énfasis en el papel del balanceo, la ponderación y la argumentación en derecho, y no en la subsunción, deducción o aplicación planas de las normas; (iv) alababa el giro social en las decisiones judiciales hacia una situación de intervención welfarista que brindaba remedios a los desposeídos y excluidos sociales: se trataba, por lo menos en las intenciones, de un proyecto de intensificación de la equidad, la libertad y la protección judicial en un mundo donde el legislador no merecía ya la confianza irrestricta que generaba en el modelo político clásico”. … La resistencia a este proyecto era previsible.

El primer tipo de resistencia vino, por supuesto, del clasicismo y su comprensión positivista del derecho. El nuevo antiformalismo generó una confrontación abierta con las teorías y técnicas tradicionales de los jueces. Jueces y abogados partidarios de una visión clásica criticaron abiertamente la agenda política y las técnicas analíticas del nuevo derecho con argumentaciones bien conocidas, todas ellas extraídas del repertorio positivista: (i) los jueces no pueden crear derecho y deben limitarse a aplicarlo;

(ii) la ley está en serio peligro de ser devorada y aniquilada por principios y derechos constitucionales; (iii) la calculabilidad de las decisiones judiciales (el valor de la “seguridad jurídica”) está en riesgo ya que los preferidos por el nuevo derecho emanan de premisas altamente ambiguas e indeterminadas, en vez de preferir el piso, mucho más sólido, de normas jurídicas vigentes; finalmente (iv), el nuevo derecho, con su confianza en la indagación judicial, manifestaba un serio déficit democrático cuando, por tradición, el derecho era la expresión de la democracia antes que la expresión de la justicia”.

Y también se ha dicho: “la sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuere su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución. Y en el modelo constitucional garantista la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma ligada a la coherencia de sus significados con la Constitución, coherencia más o menos opinable y siempre remitida a la valoración del juez.

De ello se sigue que la interpretación judicial de la ley es también un juicio sobre la ley misma, que corresponde al juez junto con la responsabilidad de elegir los únicos significados válidos, o sea, compatibles con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas. … En esta sujeción del juez a la Constitución, y, en consecuencia, en su papel de garante de los derechos constitucionalmente establecidos, está el principal fundamento actual de la legitimación de la jurisdicción y de la independencia del poder judicial de los demás poderes, legislativo y ejecutivo, aunque sean – o precisamente porque son – poderes de mayoría. Precisamente porque los derechos fundamentales sobre los que se asienta la democracia sustancial están garantizados a todos y a cada uno de manera incondicionada, incluso contra la mayoría, sirven para fundar, mejor que el viejo dogma positivista de la sujeción a la ley, la independencia del poder judicial, que está específicamente concebido para garantía de los mismos.

En consecuencia, el fundamento de la legitimación del poder judicial y de su independencia no es otra cosa que el valor de igualdad como igualdad en droits: puesto que los derechos fundamentales son de cada uno y de todos, su garantía exige un juez imparcial e independiente, sustraído de cualquier vínculo con los poderes de mayoría y en condiciones de censurar, en su caso, como inválidos o como ilícitos, los actos a través de los cuales aquellos se ejercen.

Éste es el sentido de la frase ¡Hay jueces en Berlín!: debe haber un juez independiente que intervenga para reparar las injusticias sufridas, para tutelar los derechos de un individuo, aunque la mayoría o incluso los demás en su totalidad se unieran contra él; dispuesto a absolver por falta de pruebas aun cuando la opinión general quisiera la condena, o a condenar, si existen pruebas, aun cuando esa misma opinión demandase la absolución. Al respecto, en el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, se adoptaron los Principios Básicos relativos a la Independencia de la Judicatura, confirmados por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 del 29 de noviembre del mismo año, considerando, entre los cuales se encuentra: “1.- La independencia de la judicatura será garantizada por el Estado y proclamada por la Constitución o la legislación del país. Todas las instituciones gubernamentales y de otra índole respetarán y acatarán la independencia de la judicatura”.

Lo anterior pone de presente la trascendencia que para el análisis del debido proceso –cuya trasgresión se esgrime en principio– tienen garantías constitucionales como el principio de legalidad, la autonomía e independencia judicial y el juez natural, entre otros, que el memorialista cita como desconocidos por la Sala, cuyo respeto, no obstante la variación jurisprudencial introducida mediante el proveído del primero (1) de septiembre anterior – radicado 31.653 – y en el cual se ampara la decisión precedente, razonadamente se encuentra sustentado, sin que sobre dicha argumentación se esgrima contradicción alguna por el memorialista, pues es desde su propia visión de las aludidas garantías que aborda la nulidad que persigue.

Ciertamente, teniendo como base el artículo 29 de la Carta y con apoyo en la jurisprudencia constitucional y penal, sobre el “juez natural” se señaló que para respetar su esencia como una de las reglas mínimas sobre las cuales se asienta el Estado Social y Democrático de Derecho, resulta imperioso reconocer al organismo judicial que constitucional y legalmente se ha establecido previamente para adelantar la investigación y juzgamiento de los aforados, a menos que pretenda convertirse el mismo en una invención a fin de permitir que la simple voluntad del investigado de renunciar a su curul, sirva de soporte para evadir la competencia de la Corte.

Apartado en el cual se acudió al concepto de la “perpetuatio jurisdictionis”, como un elemento más que permitía arribar a la interpretación renovada del artículo 235 Superior, relevando ello su pertinencia al respecto, lo cual critica el memorialista acudiendo a lo que en una providencia ajena a esta causa se dijo por la Sala, circunstancia sobre la cual se volverá más adelante.

Conjugando todas estas ideas que sin duda ponen de presente el rol del juez en la actualidad y, desde luego, a partir del contenido de la norma constitucional, una vez hecho el rastreo pertinente de la evolución de la jurisprudencia, de la doctrina y de los planteamientos hechos dentro del mismo Congreso, encontró la Sala un nuevo concepto sobre la competencia que tiene para conocer de las actuaciones adelantadas contra los ex congresistas por la comisión de una conducta punible de las denominadas comunes, siempre y cuando tenga relación con sus funciones, cuya tesis es precisamente aquella que el mismo memorialista admite.

Obsérvese que en la providencia cuestionada se afirma la competencia de la Corte cuando el delito atribuido es de los llamados propios o de responsabilidad, por cuanto éstos solamente pueden ser cometidos atendiendo el cumplimiento de las funciones o el cargo y, respecto de las conductas punibles que pudieron o pueden originar una conclusión diversa o dubitativa, se anunció que en cada caso particular debe analizarse para establecer si el delito atribuido tiene relación con la función o con el cargo del congresista, evento en el cual la Sala mantiene o recupera la competencia, acorde con lo previsto en el artículo 235 de la Constitución Política y con lo advertido en la decisión del 1º de septiembre anterior ya citada.

Tal aserto contradice puntualmente el señalamiento que hace el Procurador Delegado cuando asegura que el análisis de la Sala se circunscribió al delito de concierto para delinquir agravado, además de descartar lo que pregona en el sentido de que todas las actuaciones en que se encuentren involucradas personas que pertenecieron al Congreso, y aún las de los demás aforados mencionados en el artículo 235 de la Carta – sin importar el delito de que se trate -, deban remitirse a la Corte con fundamento en la nueva tesis que ataca.

Lo anterior porque sin dubitación alguna, es dicha norma constitucional la que determina esa competencia al disponer: “ART. 235.—Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: 1. Actuar como tribunal de casación. 2. Juzgar al Presidente de la República o a quien haga sus veces y a los altos funcionarios de que trata el artículo 174, por cualquier hecho punible que se les impute, conforme al artículo 175 numerales 2º y 3º. 3.

Investigar y juzgar a los miembros del Congreso. 4. Juzgar, previa acusación del Fiscal General de la Nación, a los ministros del despacho, al Procurador General, al Defensor del Pueblo, a los agentes del Ministerio Público ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los tribunales; a los directores de los departamentos administrativos, al Contralor General de la República, a los embajadores y jefes de misión diplomática o consular, a los gobernadores, a los magistrados de tribunales y a los generales y almirantes de la fuerza pública, por los hechos punibles que se les imputen. 5.

Conocer de todos los negocios contenciosos de los agentes diplomáticos acreditados ante el Gobierno de la Nación, en los casos previstos por el derecho internacional. 6. Darse su propio reglamento. 7. Las demás atribuciones que señale la ley.

PARAGRAFO. —Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero sólo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas.” Disposición invariable desde su concepción cuyo parámetro es el eje que debe guiar al intérprete cuando se trata de aplicarla a situaciones que pudieran satisfacer su contenido, como en efecto ocurrió cuando en el pasado se sostuvo pacíficamente por la Sala, hasta el auto del 18 de abril de 2007, radicado 26.942, que el fuero congresional se mantenía, pese a la pérdida de tal calidad, siempre que el delito atribuido al ex parlamentario tuviera relación con sus funciones, por virtud de lo normado en el parágrafo de la norma superior.

A partir de la decisión últimamente citada, por mayoría, se varió la inicial postura, en el entendido que la prórroga de la competencia sólo operaba si el vínculo entre el delito atribuido y la condición de congresista era “ directo e inmediato en términos de estar frente a lo que la doctrina denomina ‘delitos propios”, y dado que la asociación ilegal para promover una organización armada no resultaba ser una conducta exclusiva y excluyente que pudiera cometer un parlamentario en cumplimiento de sus funciones, desaparecía la relación entre el punible y las funciones, y por ende, la competencia de la Corte para conocer de las investigaciones que por el delito de concierto para delinquir agravado se adelantaban contra congresistas, cuando dejaban de ejercer el cargo.

Esa es la interpretación que ha cambiado, también por mayoría de la Sala, bajo el prisma de la norma constitucional que asigna la competencia, cuando desde el auto del 1º de septiembre tantas veces citado, se advirtió: “Ciertamente, respecto de “delitos propios” el fuero congresional se mantiene en cuanto se trate de conductas inherentes al ejercicio de la función pública que corresponde a senadores y representantes (artículos 150 y ss. de la Carta Política), pero a la par de ello se debe acudir al referido parágrafo del artículo 235 de la Constitución cuando no se trata específicamente de “delitos propios”, sino de punibles “que tengan relación con las funciones desempeñadas” por los congresistas, siempre que de su contexto se advierta el vínculo con la función pública propia del Congreso.

La relación del delito con la función pública tiene lugar cuando se realiza por causa del servicio, con ocasión del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al cargo; esto es, que la conducta tenga origen en la actividad congresional, o sea su necesaria consecuencia, o que el ejercicio de las funciones propias del congresista se constituya en medio y oportunidad propicia para la ejecución del punible, o que represente un desviado o abusivo ejercicio de funciones.

Tal es el caso de los congresistas a quienes se les imputa la conducta de concierto para delinquir agravado por sus eventuales vínculos con miembros de las autodefensas cuando ya ocupaba una curul en el Congreso de la República, proceder que si bien no es propio de sus funciones, en cuanto reunirse con delincuentes para orquestar la comisión de delitos no es ni podrá ser inherente al ámbito funcional de dicha Corporación, sí pone de presente, de un lado, que posiblemente hacía parte de dicha organización criminal y, de otro, que de conformidad con la forma en que operaba la misma, se trataba presuntamente de un miembro calificado de la misma a quien correspondía aportar dentro de su ámbito funcional.

El anterior aserto cobra especial valía si se tiene en cuenta que de conformidad con las reglas de la experiencia, en una empresa delictiva cada quien aporta aquello de lo que tiene. Así pues, el sicario contribuirá con la muerte material de personas; el experto en explosivos colocará y activará artefactos de acuerdo a los planes de la organización; los ideólogos y directores trazarán las directrices para conseguir los objetivos del grupo; los infiltrados en la fuerza pública y en la administración de justicia advertirán sobre futuros operativos y trámites o procurarán la impunidad de las conductas que lleguen a su conocimiento en los estrados judiciales.

A su vez, el papel de un congresista en las citadas organizaciones armadas al margen de la ley, cuyo objetivo era el de acceder al poder por medios no ortodoxos e ilegales ajenos a los canales democráticos, no podía ser diverso al de poner al servicio del grupo ilegal el andamiaje de sus funciones como senador de la república; entonces, ingenuo resulta pensar solamente en asistencias aleatorias a las reuniones, o en calidad de simple y llano espectador o bien porque los delincuentes lo consideraban “importante” para la sociedad.

En este sentido, no hay duda que el vínculo de congresistas con los miembros de las autodefensas unidas de Colombia, no contaba con pretensión diversa a la de aportar cada uno lo que le correspondía para trabajar conjuntamente en el propósito común. Unos a partir de sus destrezas, otros con su capacidad económica o delincuencial; algunos, desde el ejercicio de su condición de servidores públicos dada su representación del pueblo y dentro del ámbito de sus competencias regladas, específicamente su función legislativa.

Y, esto último, en cuanto constituía propósito medular de los cabecillas de la organización infiltrar todas las instancias del Estado, según fue ampliamente divulgado en los medios de comunicación, circunstancia que excluye la posibilidad de tildar la conducta de los congresistas involucrados en las reuniones ilegales como meramente accidental o aleatoria.

Y si en desarrollo de la concertación de voluntades para cometer delitos un congresista utiliza alguna de sus funciones públicas para sacar avante los propósitos de la organización criminal, incurrirá en un concurso de conductas punibles toda vez que el delito de concierto para delinquir se configura de manera autónoma e independiente por el simple hecho de acordar la comisión de comportamientos ilícitos.” De donde fluye con nitidez que lo examinado por la Sala fue lo relativo al fuero de los congresistas, únicos funcionarios susceptibles de ser “investigados y juzgados” por la misma, pese a cesar en el ejercicio de su cargo, “cuando el delito imputado tenga relación con las funciones desempeñadas”, amén de que en la providencia del quince (15) de septiembre pasado, se señalan las oportunidades en que deben remitirse las diligencias, dada la recuperación de su competencia, según la etapa procesal que se cumpla acorde con lo que la ley prevé. Giro hermenéutico que si bien puede no ser compartido por el peticionario - como tampoco lo fue por la minoría disidente de la Sala -, porque según su criterio el concierto para delinquir agravado por el cual fue vinculado al proceso el doctor GÓMEZ GALLO no tiene relación con las funciones congresionales que ostentaba ni se derivan de un abuso de poder funcional, ello en manera alguna torna dicha interpretación jurisprudencial en “caprichosa” o desnaturalizadora de la norma superior por cuya vía se vulnera el debido proceso como lo afirma el petente.

Al respecto se evidenciaron las reflexiones jurídicas que sirvieron de fundamento para modificar la posición de antaño, que además permiten explicar, en el caso concreto, atendiendo la providencia a través de la cual se resolvió la situación jurídica con base en el material probatorio, el que fue reseñado de manera somera sobre la influencia del Bloque Tolima de las Autodefensas Unidas de Colombia en el departamento del Tolima.

Análisis del cual aflora el nexo exigido por la norma superior entre los delitos imputados y su relación con las funciones desempeñadas por el procesado como senador de la República, de acuerdo con la interpretación atrás referida, que permite recuperar la competencia de la Sala para conocer de la actuación, a pesar de la pérdida de la investidura por la renuncia que presentó y le fue aceptada.

Es que, se insiste, lo que constitucionalmente permite prorrogar la competencia, pese a la cesación en el cargo – sin que interese la razón de ello -, es que la conducta punible “tenga relación” – conexión, enlace o correspondencia – con las funciones desempeñadas y no exclusivamente el delito cometido en cumplimiento de las mismas, pues ello no fue lo que el constituyente primario plasmó; amén de que las funciones de los parlamentarios no se limitan solamente a lo descrito al respecto en el artículo 6º de la ley 5ª de 1992, ya que las mismas deben visualizarse a través de lo dispuesto por el artículo 133 de la Carta, en el entendido de que son quienes “representan al pueblo, y deberán actuar consultando la justicia y el bien común”, en virtud de lo cual queda claro el concepto atendido por la Sala respecto a la manera en que opera el fuero congresional.

Ahora, la aplicación de esa nueva concepción del vínculo entre función congresional y delito común atribuido al congresista, que permite el mantenimiento de la competencia de la Sala, no obstante la pérdida de aquella condición por cualquier causa, no se reduce al ámbito posterior a su declaratoria – como lo pretende el memorialista - sino que abarca todos los casos a partir de la vigencia de la norma superior que así lo prescribe, lo que conduce a admitir que rige desde 1991 cuando se promulgó la Constitución, muy a pesar de que con antelación, como se dejó señalado, su interpretación fuera diversa, por lo que cabe dentro de dicha hipótesis la presente actuación adelantada por los presuntos hechos acontecidos durante la campaña a las elecciones de Congreso de 2002 y 2006, por hechos ocurridos que datan incluso desde el año 2001.

Reitérase aquí lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 - que no se refiere exclusivamente a “los mecanismos legales de aplicación de cambio de legislación”, como lo menciona el peticionario, sino que adicionó y reformó los códigos nacionales y las leyes 61 de 1886 y 57 de 1887 -, sobre la prevalencia de las normas que rigen la sustanciación y ritualidad de los juicios desde el momento en que deben empezar a regir.

Sobre el tema la doctrina alemana enseña: “En el Derecho Procesal en principio no rige la prohibición de retroactividad. “La prohibición de leyes penales retroactivas solo rige respecto del Derecho material”. “Es obvio que, desde su entrada en vigor, los nuevos preceptos del derecho procesal rigen también respecto de los procedimientos ya en curso”. … “Respecto de la jurisprudencia no rige la prohibición de retroactividad.

Por lo tanto, si el tribunal interpreta una norma de modo más desfavorable para el acusado que como lo había hecho la jurispr. anterior, éste tiene que soportarlo, pues, conforme a su sentido, la nueva interpretación no es una punición o agravación retroactiva, sino la realización de una voluntad de la ley, que ya existía desde siempre, pero que solo ahora ha sido correctamente reconocida.

Frente a esto, una opinión minoritaria, pero creciente, pretende subsumir en al art. 103 II GG el supuesto de modificación de una jurispr. constante y que parecía garantizada; pues sostiene que el ciudadano confía en una jurispr. firme lo mismo que en la ley y no se puede defraudar esa confianza. Pero esta posición no se puede compartir, por ser contraria a la idea básica del principio de legalidad, ya que equipararía legislación y jurispr., a pesar de que el art. 103 II GG parte precisamente de la separación de ambos poderes y limita la labor del juez a colmar el marco de la regulación legal (nm. 28) que es el único por el que se debe orientar el ciudadano.” Sin olvidar, desde luego, que no se está en presencia de la aplicación de una nueva ley, sino de la interpretación corregida, si se quiere, de la misma norma cuya vigencia operaba de antaño, pero con diversa hermenéutica, por lo que no hay lugar a hablar de alcances desfavorables de la misma, por no tratarse de un fenómeno de sucesión de leyes en el tiempo o coexistencia de legislaciones que se ocupan de regular el mismo supuesto de hecho y con relación a normas instrumentales, siempre que de ellas se deriven efectos sustanciales, con lo cual se desvanece lo argumentado acerca de la imposibilidad de que la citada interpretación de la norma superior tenga efectos retroactivos.

Así las cosas, la falta de competencia que en últimas se enarbola, tampoco es argumento admisible que posibilite la declaratoria de nulidad impetrada. En consecuencia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, R E S U E L V E Primero.- RECHAZAR de plano el recurso de reposición interpuesto por la defensa del ex parlamentario LUIS HUMBERTO GÓMEZ GALLO.

Segundo.- DENEGAR la declaratoria de nulidad solicitada por el Procurador Tercero Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal, con fundamento en los razonamientos expuestos en la motivación de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aclaración de voto Salvamento de voto ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Excusa justificada Salvamento parcial de voto YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Salvamento parcial de voto TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Auto de 23 de septiembre de 2009.

Rad: 31.653.. � Teoría impura del derecho. La transformación de la cultura jurídica latinoamericana. Diego Eduardo López Medina, págs. 450 y 459. � Derechos y garantías. La ley del más débil. Luigi Ferrajoli, págs. 26 y 27. � En auto del 01/09/2009 radicado 31.653 se dijo: “desde la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991, la jurisprudencia de la Sala fue pacífica en punto de mantener el fuero congresional respecto de “conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas”, como en efecto lo dispone el parágrafo del artículo 235 de la Constitución.” � Auto 18/04/2007.

Rad. 26.942. � Exequible de acuerdo con la sentencia C-200 de 19/03/2002 de la Corte Constitucional. � Derecho Penal Parte General Tomo I. Fundamentos la estructura de la teoría del delito. Claus Roxin, págs. 164-166. PAGE 1