CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 32.782 Luis Alejandro Becerra Durán PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 32.782 Luis Alejandro Becerra Durán Proceso n.° 32782 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 128 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil diez (2010).

D E C I S I Ó N Resuelve la Sala el recurso de casación, interpuesto por la defensa técnica de LUIS ALEJANDRO BECERRA DURÁN, contra el fallo proferido por el Tribunal de Bucaramanga, que confirmó la sentencia emitida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, quien lo condenó a 28 años de prisión, por el punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

H E C H O S El 2 de febrero de 2009, a la 1:40 de la tarde, en el barrio el Pablón de Bucaramanga, la señora Diana Maritza Correa Murillo, observó a los menores E.D.C.M., y V.H.V.R., de 6 años de edad, cuando -detrás de un poste- le estaban realizando sexo oral a LUIS ALEJANDRO BECERRA DURÁN, todo este proceder antijurídico sucedió por expresa promesa remuneratoria de dinero que, supuestamente el procesado, les iba a entregar a los infantes.

Por este motivo, la testigo directa del episodio criminal, buscó a las madres de los chiquillos para informarles lo que estaba sucediendo con sus hijos y, al arribar de nuevo al ominoso lugar con ellas, vieron a uno de los pequeños sentado en las piernas del agresor, con sus pantalones abajo; luego, denunciaron los actos ilícitos ante la autoridad competente.

A C T U A C I Ó N P R O C E S A L 1. El 3 de febrero de 2009, ante el Juzgado Veintiuno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bucaramanga, la Fiscalía 4 URI Seccional del mismo lugar, solicitó en audiencia concentrada, formulación de imputación, legalización de captura (en flagrancia) e imposición de medida de aseguramiento, contra LUIS ALEJANDRO BECERRA DURÁN, por el delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años, agravado.

En la aludida diligencia, el indiciado se allanó a los cargos, se legalizó su captura y se ordenó su detención preventiva. 2. El 6 de febrero de 2009, la Fiscal Tercera Seccional, presentó el respectivo escrito de acusación, el cual fue repartido al Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, quien días después, al constituirse en audiencia, verificó el allanamiento a la imputación aceptada por el inculpado LUIS ALEJANDRO BECERRA DURÁN; por tal razón, en la individualización de la pena y sentencia lo declaró penalmente responsable en calidad de autor material del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo; sentenciándolo a la pena principal de veintiocho (28) años de prisión y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por un lapso de veinte (20) años; sin reconocerle ningún beneficio administrativo ni condenarlo por perjuicios. 3.

El 25 de junio de 2009, el Tribunal de Bucaramanga, desató el recurso de apelación interpuesto por el defensor, en donde resolvió confirmar la sentencia que condenó anticipadamente al acusado. Y, dentro del término legal, el mismo interviniente, inconforme con la citada decisión, la impugnó en casación; libelo que al ser admitido por la Sala y, una vez concluido el trámite de rigor, se pasa a fallar.

D E M A N D A El actor atacó el fallo de segundo nivel, por violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida. Sostuvo, a continuación, que el principio Non bis in ídem, fue violentado, por cuanto el numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, fue aplicado indebidamente por los funcionarios de instancia, pues éste “no corresponde al caso concreto por estar contenida (sic) en otro precepto del Código Penal de igual naturaleza”.

El reparo lo concretó en que a la pena contenida en el tipo básico del artículo 208 de la Ley 599 de 2000, se le sumó otro incremento descrito en el artículo 211 del código penal, cuya aplicación deriva en la vulneración de los postulados de legalidad y proporcionalidad de la pena. Afirmó, en igual forma, el profesional del derecho, que en el caso en reflexión, “no se está condenando a mi defendido sólo por su acto, sino además a otros elementos referidos a la personalidad del autor, pues si el artículo 208 del Código Penal en su estructura interna”; en tanto, la circunstancia de agravación punitiva del artículo 211 numeral 4º ya está contenida en la disposición del tipo básico descrito en el artículo 208 de la legislación penal, con tal proceder, se rompe el “equilibrio que debe existir entre culpabilidad y pena.”.

Existe una desproporcionalidad en la sanción ordenada contra su prohijado y, con ella, se puede identificar al Estado Colombiano como ‘totalitario’, pues si se le resta “sentido ético y espiritual a la pena”, la cual siempre debe ser justa, equilibrada y proporcional, propendiendo, entonces, por una sanción racional antes que desmesurada.

Realizó, en igual sentido, algunas consideraciones sobre política criminal y criminología, dirigiendo su crítica a la prevención general y especial, matizando sus argumentos con citas de algunos tratadistas, para luego descansar la trascendencia del yerro demandado, en la vulneración al axioma de proporcionalidad de la pena. Solicitó, en consecuencia, casar la sentencia recurrida y dictar fallo de reemplazo, sin especificar, finalmente, cómo quedaría la correspondiente pena.

S U S T E N T A C I Ó N En aquellas actuaciones en las que la Sala haya admitido demandas que reúnan un mínimo de presupuestos o los hubiese superado conforme a sus facultades oficiosas, deberá continuarse el proceso en esta sede extraordinaria, con base en lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, donde es forzosa la concurrencia de los impugnantes y facultativa la presencia de los no recurrentes para debatir la legalidad del proceso, en armonía con sus criterios legales y puntos de vista concentrados en el sistema de derecho penal y, como es obvio, dentro de los límites jurídicos proyectados en el libelo seleccionado; siendo ello así, las siguientes fueron las intervenciones que se realizaron en la audiencia de argumentación oral del recurso de casación: Recurrente: El nuevo defensor se refirió a los hechos, a la situación de flagrancia y al allanamiento a cargos realizado por su prohijado.

Luego, informó que en el presente caso, se hizo una doble incriminación, al agregársele la agravante del numeral 4 del artículo 211, cuando la misma ya estaba consagrada en el artículo 208 del Código Penal. No se tuvo en cuenta, por tanto, lo expresado por la sentencia C-521 de 2008, de la Corte Constitucional, frente a los preceptos citados.

Aseveró, que su antecesor se equivocó al presentar (en la demanda de casación) como vulnerado el postulado de proporcionalidad, pues el que está verdaderamente en juego, se relaciona con el axioma de legalidad, amén de la edad descrita en el tipo para las víctimas que no es menor de 12 sino de 14 años; motivos suficientes para que la Corte dicte un fallo de reemplazo, redosificando la pena impuesta.

No recurrentes: a) Fiscal Primero Delegado: Solicitó casar la sentencia atacada porque en su criterio se produjo una “errónea interpretación de la norma legal ”, por ello la sentencia es violatoria de la ley sustancial por infracción directa, en sentido de “aplicación indebida”; pues el Tribunal confirmó la decisión por el delito imputado, sin darse cuenta los juzgadores que con esa actuación violentó el non bis in ídem, en coincidencia con la sentencia C-521 de la Corte Constitucional, como lo destacó esta Sala de casación, en el radicado 32.972 de 3 de diciembre de 2009.

El Código Penal actual, preveía como agravante para las infracciones consagradas en los artículos 208 y 209 del mismo estatuto, la edad de la víctima (menor de 12 años) y, en esas circunstancias, era procedente aplicarlo junto con el descrito en la Ley 1236 de 2008. La situación jurídica subrayada, varió ostensiblemente, desde el 23 de julio de 2008, momento en el cual entró en vigencia la citada Ley 1236, pues el agravante previsto en el numeral 4 del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, concuerda con uno de los elementos estructurales del tipo, cuando se realice la conducta con persona menor de 14 años; minoría de edad que integra el tipo penal imputado.

Por tanto, no se puede “considerar de manera independiente” otro agravante, “pues ello significaría penar doblemente por el mismo hecho, lo que resulta arbitrario”. El Tribunal confirmó la decisión por la gravedad de la conducta y, en especial, teniendo en cuenta aquellas secuelas negativas (físico-síquicas) que pudiesen presentar los infantes ofendidos con el comportamiento punible, como la repugnancia social, para aplicar la legislación con mayor peso; pero desconocieron los funcionarios de segundo grado, el principio rector de prohibición de doble incriminación. Con base en su petición, no desconoce el ente investigador, la gravedad de la conducta punible; sin embargo, quiere dejar en claro la violación al ” derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”, por cuanto la protección a los menores no se afecta y en cambio el debido proceso si.

Por todo, solicitó casar la sentencia impugnada, por transgresión al artículo 29 de la Constitución Nacional, donde “la Corte está llamada a remediar la infracción, tal como lo solicitó la defensa ” ajustando la punibilidad al caso, según lo dispone el artículo 185 de la Ley 906 de 2004. b) Procurador Primero Delegado: Anunció que con base en cinco reflexiones, le asiste razón al libelista en su pretensión: (i) La Ley 1236 de 2008, coincide con un elemento normativo del tipo descrito en el artículo 208 del actual Código Penal: acceso carnal con menor de catorce años; previsto al mismo tiempo, con una causal de agravación: realizarlo sobre persona menor de catorce años, contenido en el precepto 211 ídem, numeral 4°.

(ii) Con tal proceder, el legislador juzga una misma conducta, dos veces, atentando –como lo enseña la doctrina- contra “uno de los once elementos integradores del proceso debido”. De ahí que se haya construido, subsiguientemente, “una regla según la cual, esta prohibido agravar la pena prevista para un injusto penal, cuando esa circunstancia, que es un elemento –repito- integrador del tipo”, es prevista después “como una causal de agravación punitiva”.

(iii) Igual línea de pensamiento la había visualizado la Corte Constitucional, en atención a la pauta atrás aludida, en varias decisiones: T-575 de 1993; C-006 de 2003 y C-229 de 2008. (iv) La anunciada jurisdicción, abordó esa previsión de agravación punitiva del numeral 4° del precepto 211 de la Ley 599 de 2000, mediante sentencia C-521 de 2009, advirtiendo la prohibición de valorar un elemento normativo del tipo cuando coincida con una circunstancia agravante, que es, justamente, lo que acontece aquí; por tanto, sostuvo ese organismo, que era “inconstitucional de cara a la construcción típica de los injustos del 208 y 209” del Código Penal.

(v) Ahora bien: “Indagando por la justificación política de esa regla, se tiene reconocido que la lesividad de la conducta subyace ya, en la construcción típica del 208”; motivo por el cual, la Sala Penal de la Corte “lo tiene claramente identificado en el caso con radicación 32.972 del 3 diciembre de 2009, en la que reitera la inconstitucionalidad de esa específica causal de agravación de cara al contenido típico de lo injustos previstos en el 208 y 209”.

Por lo expuesto, solicitó el Procurador Primero Delegado, “casar la sentencia recurrida por aplicación indebida del artículo 211, numeral 4° del Código Penal, a efecto de dejar vigente la declaratoria de responsabilidad penal de LUIS ALEJANDRO BECERRA DURÁN, solo por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, previsto en el artículo 208, del Código Penal, razón por la cual, se impone tasar nuevamente la pena imponible”. c) Representante del ICBF.

Indicó que su función como defensora de familia tiene pleno respaldo constitucional a fin de de garantizar los derechos de los niños; sin embargo, ello no le impedía reconocer la primacía del principio de legalidad al estudiar el presente asunto –el cual no afecta a los infantes aquí comprometidos-; pues, en su concepto, le asiste razón al actor, ya que si la edad de la víctima “es un elemento esencial del tipo penal para tipificarlo y adecuarlo”, la agravante atacada del numeral 4° del artículo 211 del Código Penal, justamente, transcribe ese “elemento esencial ” del delito imputado; luego, “ se estaría, indiscutiblemente condenando dos veces por el mismo acto”, al procesado.

Por otro lado aclaró: “no existe ningún beneficio conforme lo ordena el Código de la Infancia y la Adolescencia”, para autorizarle al condenado. C O N S I D E R A C I O N E S Hasta este momento, cuenta la Sala con el criterio jurídico compendiado en la demanda elevada por la defensa técnica, la sustentación de la misma y los argumentos expuestos en calidad de no recurrentes por el Fiscal, el Procurador y la representante del ICBF. 1.

Problema jurídico planteado: Se proyectó en sede extraordinaria, una posible vulneración a los postulados de proporcionalidad y legalidad de la pena, por cuanto las instancias condenaron al inculpado LUIS ALEJANDRO BECERRA DURÁN, dos veces por el mismo acto antijurídico. Concretamente, cuando en un primer evento, los juzgadores acoplaron a su comportamiento, el injusto descrito en el precepto 208 de la Ley 599 de 2000 y, en segundo lugar, sin apartarse de ese contexto punitivo, se le agravó la misma conducta, con base en el artículo 211, numeral 4, (Mod.

L. 2636 de 2008, Art. 4) de la citada normatividad sustantiva; los cuales tienen en común la edad de 14 años de la víctima: en el primer canon se consagró -tal presupuesto- como elemento normativo del tipo y como agravante de ese proceder, en el último. Sin embargo, a fin de obtener un panorama jurídico integral sobre lo acontecido, se hace imperioso constatar cómo tasó la pena impuesta la judicatura, para luego decidir lo que en derecho corresponda. 2.

Actuación en instancias: a) Juzgado Séptimo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bucaramanga. En punto a la individualización de la pena anotó: “Así las cosas la conducta por la que se procede se halla sancionada en el artículo 208 del Código Penal, la cual fue modificada por el artículo 6 de la Ley 1236 del 23 de Julio de 2.008 (sic), con la pena principal de DOCE (12) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISION (sic), pero como hace presencia la causal 4ª de agravación punitiva del artículo 211 del C.P., dicho marco de movilidad punitiva se modifica de una tercera parte a la mitad, dejándolo de DIECISÉIS (16) a TREINTA (30) AÑOS DE PRISIÓN, y así el cuarto mínimo de pena va de DIECISÉIS (16) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISION (sic), los dos cuartos medios de VEINTE (20) A VEINTISÉIS (26) AÑOS DE PRISION (sic), y el cuarto máximo de pena de VEINTISEIS (sic) (26) A TREINTA AÑOS DE PRISION (sic), pero atendiendo a factores tales que no concurre en su contra ninguna de las causales de mayor punibilidad de las consagradas en el artículo 58 del código penal, su buena conducta anterior, el juzgado ha de moverse en el cuarto mínimo, además por haber demostrado un acto de arrepentimiento al aceptar la falta cometida, o sea entre DIECISÉIS (16) y veinte (20) AÑOS DE PRISION (sic), pero teniendo en cuenta, que la naturaleza y modalidad de la conducta presente es muy grave, la intensidad del dolo, las graves consecuencias de su conducta en la vida futura de sus víctimas, se le aplicará la pena de (18) años, monto que se adicionará en DIEZ (10) AÑOS DE PRISION (sic), en razón del concurso sucesivo y homogéneo entre sí, para un total de VEINTIOCHO (28) AÑOS DE PRISION (sic), pena principal que deberá pagar el (sic) BECERRA DURAN (sic), por su condición de AUTOR RESPONSABLE de las conductas que aceptó, y a la cual a pesar de haberse allanado a los cargos, no habrá lugar a rebaja alguna de conformidad con el artículo 199 de la Ley 1098 del 2.006 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Se le impondrá de la misma manera la pena accesoria de inhabilidad en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período de VEINTE (20) AÑOS”. b) Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga.

Plasmó el Juez Colegiado, respecto al tema en estudio, lo siguiente: “Aduce también el censor que existe violación al principio de legalidad de las penas porque se agravó la conducta básica de acceso carnal abusivo en menor de catorce años –contemplada en el artículo 208 del Código Penal-, con lo dispuesto en el artículo 211 numeral 4° ejusdem, en lo cual tampoco le asiste razón porque las circunstancias agravantes contenidas en la mentada norma hacen parte de la libertad normativa del legislador, tendiente a proteger el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales cuando se presentan esas especiales circunstancias”.

Para ello se apoyó en dos decisiones de esta Sala, que disciplinan sobre la incapacidad de los infantes para determinarse y actuar de manera libre sobre su sexualidad, con ocasión al estado de inmadurez que presentan sus esferas intelectiva, afectiva y volitiva, lo cual genera una presunción de carácter absoluta, donde se justifica la agravación punitiva, por la repugnancia social del punible, las consecuencias (físicas y síquicas) negativas generadas contra los menores ofendidos y el aprovechamiento del sujeto agente en esas condiciones de indefensión de la víctima que incrementan la gravedad del comportamiento e intensifica su culpabilidad. 3.

Reflexiones de la Sala: El Diario oficial número 44.097, el 24 de julio publicó la Ley 599 de 2000 y, en el título IV, incorporó los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, dejando en el capítulo segundo, comportamientos sexuales abusivos, como el señalando en el artículo 208: acceso carnal con menor de catorce años, que a la letra dice: “El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de 4 a 8 años ”.

El precepto aludido fue modificado por la Ley 1236 de 2008, el 23 de julio, divulgado en el D.O., No. 47.059, así: “El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años ”. (Subrayado fuera de texto). Teniendo en cuenta que las infracciones sexuales objeto de estudio, se consumaron el 2 de febrero de 2009, le aplica al inculpado la sanción introducida por la reforma al Código Penal, inmediatamente señalada, tal y como la adecuaron las instancias.

Ahora bien: el artículo 211, dispuesto en el mismo título pero en el capítulo tercero, de la obra sustancial citada, disciplina las circunstancias de agravación punitiva: “Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores se aumentaran de una tercera parte a la mitad ”. Éstas se aplican si concurriere uno o algunos de los seis eventos allí descritos, como el numeral 4º, imputado por la Fiscalía y dosificado por los juzgadores: “Se realizare sobre persona menor de doce (12) años”.

A su turno, la mencionada Ley 1236, modificó, entre otros aspectos, lo concerniente a la causal en estudio: “ Se realizare sobre persona menor de catorce (14) años ”. La Sala, como bien lo recordaron los no recurrentes, ya se había pronunciado sobre los efectos inconstitucionales de una alianza normativa de esta estirpe, generada por la aplicación simultánea de los preceptos 208 y 211, 4, como consecuencia del juzgamiento de un mismo injusto penal; pues con ese proceder, se vulneran los postulados de legalidad de la pena y non bis in ídem.

Allí se indicó: “Es cierto que la aplicación del artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 constituye una afrenta directa contra el principio constitucional que prohíbe la doble incriminación por un mismo hecho –non bis in ídem- pues no cabe duda que la modificación que el legislador introdujo en la circunstancia cuarta de agravación punitiva para los delitos previstos en el título IV de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales resulta inconstitucional frente a los delitos descritos en los artículos 208 y 209 del Estatuto Penal, toda vez que las conductas punibles reguladas en estas disposiciones establecen como elemento normativo del tipo en la condición del sujeto pasivo de la infracción, la minoría de 14 años, supuesto fáctico idénticamente considerado en la nueva circunstancia de agravación punitiva específica.

(…) Como se ve, hasta antes del 23 de julio de 2008 –fecha de entrada en vigencia de la Ley 1236- no existía inconveniente para imputar simultáneamente alguna de las conductas descritas en los artículos 208 y 209, y la circunstancia de agravación específica consagrada en el numeral 4º del artículo 211, pues el legislador quiso sancionar con mayor severidad la comisión de tales comportamientos en personas menores de 12 años.

Pero, con la modificación del agravante por el legislador, dada por la ampliación del ámbito de protección a todos los menores de 14 años, inadvirtió que antes que hacer más gravosa la conducta para quienes abusaran o accedieran a menores de 14 años, infringía directamente la Constitución Política al sancionar doblemente una misma situación fáctica.

Siendo ello así, desde la expedición de la Ley 1236 de 2008, no era posible imputar esta circunstancia de agravación específica para las conductas regladas en los artículos 208 y 209, sin afectar seriamente el postulado constitucional de non bis in ídem. Justamente, a esta conclusión llegó la Corte Constitucional cuando el 4 de agosto de 2009, en sentencia C-521/09 ejerció el control abstracto de constitucionalidad sobre el artículo 7º de la ley 1236 de 2008 y lo declaró condicionalmente exequible en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000.

Por ser pertinente, se transcriben… sus consideraciones: “Al prohibir que una misma circunstancia se convierta en elemento constitutivo del tipo penal y en causa de agravación del mismo, el principio non bis in ídem persigue evitar que las causales de agravación se impongan de modo arbitrario e injustificado a quienes sean responsables de un delito.

Los elementos constitutivos de una infracción penal fundamentan la responsabilidad penal. Las circunstancias de agravación, en cambio, modifican la responsabilidad penal. Por eso mismo las circunstancias de agravación se justifican en la ley penal, cuando el ilícito es cometido en determinadas circunstancias que se estiman más reprochables porque, por ejemplo, suponen un mayor peligro o lesión para el bien jurídico.

De manera que no es justificable una agravación punitiva necesariamente imponible al autor del delito, pues eso supone que en realidad no se aumenta la pena de aquel que cometa el comportamiento punible en ciertas circunstancias de tiempo, modo y lugar que demuestren una mayor lesividad del bien, sino que en todos los casos se impondría la modificación de la sanción penal imponible.

(…) Hechas las anteriores precisiones, la Corte procede a verificar si la norma demandada viola el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Inconstitucionalidad del artículo 211, numeral 4°, del Código Penal, por agravar la pena imponible a un hecho punible, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal.

(…) Tal como lo señala el demandante, en el caso del artículo 211, numeral 4°, el legislador consagró como causal de agravación punitiva –que la conducta recaiga sobre persona menor de catorce (14) años – una circunstancia que ya había sido tomada en cuenta como elemento constitutivo de los tipos penales contemplados en los artículos 208 y 209 del Código Penal.

De conformidad con las reglas señaladas en la sección 5 de esta sentencia, la norma infringiría el principio non bis in ídem, al desconocer la prohibición enunciada en el punto 5.2.4., al establecer simultáneamente como elemento del tipo y como elemento para agravar la pena de los tipos básicos, la misma circunstancia de hecho: que la víctima sea una persona menor de 14 años, sin que exista una justificación para ello.

La norma cuestionada sería inconstitucional porque (i) el comportamiento agravado ofende el mismo bien jurídico que el comportamiento punible; (ii) la investigación y la sanción a imponer se fundamentan en idénticos ordenamientos punitivos; y (iii) la causal de agravación persigue finalidades idénticas a las buscadas con el tipo penal básico.

En consecuencia, aplicar la causal de agravación del artículo 211, numeral 4°, a quienes cometan los delitos consagrados en los artículos 208 – Acceso carnal abusivo con menor de catorce años- y 209 –Actos sexuales con menor de catorce años– viola el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (art. 29, C.P.), y por ese motivo, en esas circunstancias, es inconstitucional.

No obstante, como quiera que la causal de agravación es aplicable también a otros artículos del Código Penal que no fueron demandados en el presente proceso, es necesario determinar si debe ser declarada inexequible o si, por el contrario, procede declarar su exequibilidad con algún condicionamiento. (…) 6.2. A juicio de la Corte, como la norma demandada es inconstitucional si se aplica a los artículos 208 y 209 del Código Penal, pero no lo es si se aplica a los demás artículos del Título IV, en este caso no procede la expulsión del ordenamiento de esta norma hallada inconstitucional.

Tampoco es posible hacer una integración normativa de la causal demandada con los artículos que consagran los tipos penales básicos, ya que la disposición cuestionada tiene un contenido deontológico claro, y puede ser entendida y aplicada sin necesidad de acudir a los artículos 205, 206, 207, 210 y 210A de la Ley 599 de 2000, tal como fueron modificados por la Ley 1236 de 2008 y adicionados por la Ley 1257 de 2008.

(…) En suma, los delitos de acceso carnal en menor de catorce años y de acto sexual abusivo en menor de catorce años, en su misma descripción típica indican que la lesividad del comportamiento punible estriba en que se perpetran en personas menores de catorce años. Si esto es así, ninguno de los comportamientos requiere ser agravado cuando recaiga en persona menor de catorce años, pues la agravación ya fue tenida en cuenta en la descripción típica.

En consecuencia, desde un punto de vista teleológico, el artículo 211 numeral 4° del Código Penal es constitucional, al interpretarlo en el sentido de que no está llamado a agravar conductas que no requieren agravación puesto que ya de suyo la lesividad del comportamiento fue valorada por el legislador en el tipo penal. Pero, además, desde una perspectiva sistemática, el artículo 211 numeral 4° tiene un efecto útil, ya que tiene aplicabilidad, siempre que sea posible, en presencia de alguno cualquiera de los demás artículos del Título IV.” (Subrayado de la fuente). 4.

Caso concreto: La circunstancia de agravación aludida fue legalmente imputada en la acusación, incluso, correctamente deducida en el fallo de primer grado –como lo avaló el Tribunal, cuando confirmó la sentencia atacada-; motivo por el cual, es inconstitucional la utilización de esa dupla normativa cuando se trate de los mismos actos antijurídicos, por cuanto, participa de idéntica circunstancia fáctica el precepto 208, como elemento normativo del tipo y el 211,4, se repite, como agravante de la conducta.

El postulado de non bis in ídem, en esencia restringe la potestad sancionadora del Estado al edificar un dique de contención constitucional contra el ejercicio desproporcionado de aumento de penas; por tanto, no le es posible a la judicatura fragmentar el injusto en varias tesis delictivas para erigir múltiples eventos punitivos, ni le es permitido –a ninguna autoridad legislativa, judicial, administrativa o gubernativa- sopesar idéntico elemento integrante del tipo penal y, a su turno, hacerlo valer como circunstancia agravante de la infracción con efectos claros sobre la dosimetría; pues, el axioma en estudio, forma una barrera de protección legal de garantía para el condenado contra una posible dupla punitiva, es por ello que se encuentra fundido con el principio constitucional de legalidad de los delitos y de las penas al prohibir la doble valoración y, como consecuencia, sancionar más de una vez al inculpado por una misma razón fáctica.

Como ese es, precisamente, el caso demandado, la Sala procederá a casar el fallo atacado para en su lugar volver a individualizar la pena, excluyendo la agravante reproducida también como elemento integrante del tipo básico por el que se condenó al procesado, con el inmediato objeto de frenar la violación a los axiomas en exposición. 5. Redosificación punitiva: En el ejercicio de individualización punitiva, el Juez partió de 12 a 20 años por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, al cual le aumentó la tercera parte a la mitad, con fundamento en el agravante, para un guarismo de 16-30; luego, se ubicó en el primer cuarto, por su buena conducta anterior, cuyos extremos identificó de 16-20 y, por la intensidad del dolo, la gravedad de la conducta y las consecuencias para los menores víctimas, fijó la sanción en 18; a esta suma le adicionó, por el concurso homogéneo y sucesivo 10, para un total de 28 años de prisión que debería purgar el enjuiciado LUIS ALEJANDRO BECERRA DURÁN. La precedente dosificación fue confirmada en forma integral por el Tribunal de Bucaramanga.

Ahora bien: la Sala se detendrá en el punible soporte de la sentencia condenatoria, artículo 208 de la Ley 599 de 2000, con las modificaciones normativas atrás referidas, por ello, también partirá de 12 a 20 años (144 a 240 meses), suma a la que no le añadirá la agravante tantas veces señalada por ser violatoria de los principios de legalidad y non bis in ídem; entonces la nueva individualización de la pena, es del siguiente tenor: Pena: Mínima: 144 meses.

Máxima: 240 meses. Ecuación: 240-144 = 96/4= 24. Ámbito de Movilidad: 24 meses. C U A R T O S Mínimo Medios Máximo 144 a 168 168,1 día a 192 192,1 día a 216 216, 1 día a 240 Como el juzgador primigenio se ubicó en el primer cuarto, para imponerle la pena, es ahí donde se deberá también situar la Sala, de la mano del principio de proporcionalidad, a fin de determinar de manera exacta la simetría en la que opera la individualización de la sanción, la cual da como resultado 162 meses o 13.5 años.

Mismo procedimiento tendrá que realizarse con el concurso homogéneo y sucesivo, incrementado por la instancia en 10 años, para un nuevo guarismo de 90 meses o 7.5 años. Siendo ello así, la adición por el punible base y el concurso –cumplidos los ajustes dosimétricos pertinentes- (162+90) o (13.5+7.5) muestra un resultado final de 252 meses o su equivalente a 21 años de prisión, que será en últimas, la pena que tendrá que seguir purgando el procesado, tal y como se indicará en la parte resolutiva del presente proveído.

Así las cosas, de la mano de los reflexivos planteamientos jurídicos expuestos por los intervinientes en sede extraordinaria, se casará el fallo motivo de impugnación. Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Primero: Casar la sentencia impugnada por el defensor de LUIS ALEJANDRO BECERRA DURÁN, de fecha 25 de junio de 2009, expedida por el Tribunal de Bucaramanga, por violación a los postulados de legalidad de la pena y non bis in ídem, tal y como se motivo atrás. Segundo: En consecuencia, condenar a LUIS ALEJANDRO BECERRA DURÁN, a la pena principal de veintiún (21) años de prisión, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo, como se indicó en la parte final del presente proveído.

Tercero: En todo lo demás el fallo atacado permanece incólume. Cuarto: Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Las decisiones de primera y segunda instancia se profirieron el 4 de marzo y el 25 de junio de 2009, respectivamente. � Entre otras penas principales y accesorias. � La Sala, en garantía de los derechos de los menores, omite la identificación de los mismos, atendiendo el contenido del artículo 47, numeral 8 de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y Adolescencia. � Quien el día de la audiencia presentó poder acreditando la sustitución del mandato realizada por el anterior abogado, a su nombre. � Corte Suprema de Justicia, radicados 18.585 (11-12-03) y 13.466 (26-9-00). � El artículo 14 de la citada normatividad dispuso: “La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias”. � Corte Suprema de Justicia, ver radicado 32.972 (3-12-09). � En el mismo sentido, Corte Constitucional Sentencias C-554 (30-5-01), T-575 (10-12-93) y Corte Suprema de Justicia: 19.814 (19-01-06).

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