§71#14.12 alornéia, y Casación Na 32.77 ' tskti ' WiLSON MARULANDA CARMONA\ • 3,71. Stinwa 6510Xvir CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados Ponentes: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 353. Bogotá, D.C., once de noviembre de dos mil nueve. VISTOS Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado WILSON MARULANDA CARMONA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Santiago de Cali, el 9 de junio de 2009, mediante la cual se confirmó la proferida el 14 de abril del mismo año, por el Juzgado 8 ° Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, que condenó al procesado en cita y a Fernando Erasmo González, a la pena de 96 meses de prisión, multa de 133 salarios mínimos mensuales legales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los primeros fueron narrados así en los fallos de instancia Pf;trilkeaiblkorníta Casación No. 32.779 WiLSON MARULANDA CARMONA ave oirlds4éya "El día 13 de julio de 2006, siendo aproximadamente las 18:20 minutos se recibió información al abonado telefónico 3266636 de la central de la Policía Nacional SIJIN, ubicado en la Autopista Simón Bolívar No. 42-00, Sección Estupefacientes, en donde se informaba que en el inmueble ubicado en la calle 274 No. 15a -44, Barrio Saavedra Galindo, se encontraban varias personas empacando y expendiendo sustancias alucinógenas; también se manifestó que en dicho inmueble salían y entran personas, como jóvenes, indigentes y adultos.

Por tal razón en cumplimiento de las funciones de Policía Judicial, se desplazaron hasta el sitio los patrulleros CARLOS EDUARDO PRADO MELO y FAIBER HERNÁNDEZ con el fin de realizar las respectivas labores de verificación de la información telefónica. En el momento en que los miembros de la Policía Judicial llegaron hasta el lugar, observan que la puerta se encontraba cerrada pero habla una ventana abierta, se asomaron por la ventana y manifestaron en voz alta que salieran porque necesitaba entrevistarse con algunos de los integrantes de este inmueble; ante esto dos ciudadanos que se encontraban adentro corrieron hacia el interior del mismo y seguidamente se escuchó sobre los techos del vecindario que algunas personas corrían sobre el inmueble, razón por la cual las vecinos del sector en forma airada y asustada empezaron a salir de las cases solicitando ayuda.

Luego los patrulleros se comunicaron con la central pidiendo apoyo, toda vez que se generó pánico y a los pocos minutos aparecieron varias patrullas. En el inmueble de la calle 27 A No. 15* -38, es decir, colindante con el 15° -44 de donde ya hablan salido sus moradores, ingresó uno de los patrulleros, vio a uno de los ciudadanos que estaba al interior del inmueble inicial, es decir, WirirdaMa cailonedia rst am, Sena 4,1904, Página 3 da 21 Casación No. 32.779 WILSON MARULANDA CARMONA el 15 A-44, quien estaba en el piso y se habla caído de/techo, sufriendo raspaduras en los brazos y golpes en la cabeza.

Por tal razón el patrullero CARLOS EDUARDO PRADO procedió a aprehenderlo, le leyó los derechos del capturado, siendo trasladado hasta el centro médico más cercano donde fue chequeado, le limpiaron las heridas, pero como quiera que no eran graves, fue entregado a la patrulla. Este ciudadano una vez interrogado por la policía, inicialmente dijo llamarse ENRIQUE GÓMEZ por eso el acta de derechos quedó con ese nombre pero posteriormente este ciudadano dijo otro nombre y al realizarse labores investigativas ente la oficina de la Registraduría Nacional se estableció que no respondía a ninguno de los nombres suministrados, sino al de FERNANDO ERASMO GONZÁLEZ MUÑETON, con cédula 16.584.426, lo cual se pudo comprobar porque existían registros con este nombre en actos involucrados con ilícitos de hurto en el año de 1994. 'Quienes realizaban el allanamiento al inmueble, en donde se localizó a otro ciudadano debajo de una cama, quien respondía al nombre de WIL SON MARULANDA CARMONA.

Dentro del inmueble se encontró gran cantidad de sustancias alucinógenas así: 5 bolsas transparentes pequeñas en cuyo interior hablan 5 bolsas más, las cuales contentan cada una 5 cigarrillos, es decir, 25 cigarrillos de sustancia vegetal; una bolsa plástica transparente pequeña con 3 cigarrillos en su interior de las mismas características; en el baño una bolsa plástica de color azul contentiva con gran cantidad de sustancia vegetal en cantidad de aproximadamente 800 gramos; una bolsa plástica de similares características a la anterior con 191 cigarrillos conformados con sustancia vegetal Orrafing de golomlia Página 4 da 21 Casación No. 32.779, IMLSON MARULANDA CARMONA arte 44.rwas 4‘t A:0M' de las mismas características; una bolsa pequeña contentiva de 85 cigarrillos y 16 papeletas de sustancia en polvo color habano. Además de esta sustancia se incautó una licuadora marca osterizer color beige, con referencia 833-05L con su respectivo motor y base la cual contenía une gran cantidad de sustancia vegetal similar a la hallada en los cigarrillos ya mencionados.

De estos hallazgos se levantaron las respectivas acta de incautación y la experticia técnica*. La legalización de la captura de WILSON MARULANDA CARMONA y Femando Erasmo González Mufietón, se llevó a cabo en audiencia preliminar celebrada el 14 de julio de 2006 ante el Juez Veinticuatro Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali, diligencia en la cual también se legalizó la incautación de los elementos materiales probatorios anunciados, se formuló imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y se profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

El 11 de agosto de 2006, la Fiscalia de conocimiento radicó escrito de acusación contra los mencionados MARULANDA CARMONA y González Mufietón, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de almacenar un total de 4.3 gramos de cocaína y 1.298 gramos de marihuana, sin imputar circunstancias genéricas de mayor punibilidad. la audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el 12 de enero de 2007 ante el Cuarto Octavo del Circuito de Cali con Funciones de 1,65,vmaa avandik, • - Casación No. 32 779 VV1LSON MARULANDA CARMONA ave oryseng alyékrwa Conocimiento, después de múltiples programaciones fallidas por distintas causas.

La audiencia preparatoria se evacuó durante los días 15 de febrero y 15 de marzo de 2007, en el curso de la cual el defensor de WILSON MARULANDA insistió en que la Fiscalía descubriera un video que supuestamente se habla grabado de la diligencia de allanamiento al inmueble donde se llevó a cabo la incautación de la sustancia estupefaciente, petición que fue rechazada por el Juez de primera instancia. Impugnada la determinación por el interesado, fue revocada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Cali, en proveído del 16 de abril de 2007, en el cual se dispuso que la Fiscalía descubriera el elemento probatorio aducido por el citado defensor, pues independientemente de que el ente acusador se pudiera valer de él, de todas maneras podía favorecer la estrategia asumida por la defensa.

Pero como la Fiscalía había negado la existencia del video, se dispuso verificar esa afirmación y, en caso de ser cierta, que se dispusieran las investigaciones disciplinarias y penales pertinentes, en la medida en que el video había sido anunciado en una audiencia preliminar, junto con su cadena de custodia. Resuelto en tales términos el recurso, se continúo con la diligencia el 20 de junio de 2007, sesión en la cual el Juez de conocimiento requirió a la Fiscalía para que aportara el video reclamado por la defensa.

La Fiscalía presentó, entonces, la entrevista recibida a la Fiscal Elizabeth Sánchez Gaviria, quien tuvo a su cargo la diligencia de legalización de captura de los imputados, gremMea, 91010int& Casación No. 32.779 --ir ML SON MARULANDA CARMONA 1 ave effrema 4á5omo manifestando que en la carpeta que se le entregó para tales efectos no existía un video, sino un CD en el cual quedaron fijadas las imágenes fotográficas tomadas en el curso del allanamiento al inmueble en cuestión, y que la utilización del término "video" en la audiencia de legalización obedeció a un error de la funcionaria, pues a lo que se refirió fue al CD en cuestión, único elemento entregado con las imágenes fotográficas del allanamiento.

De todas maneras, en cumplimiento de lo dispuesto por el superior, el Juzgado dispuso expedir copias penales y disciplinarias contra el investigador que tuvo a su cargo las primeras diligencias. La audiencia de juicio oral se inició el 16 de octubre de 2007 y se culminó el 16 de junio de 2008, fecha en la cual se dio paso al anuncio del sentido del fallo que fue de carácter condenatorio para ambos procesados, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

La sentencia de primera instancia fue dictada el 14 de abril de 2009, después de que se reanudaron los términos que habían sido suspendidos por razón del atentado terrorista de que fue objeto el Palacio de Justicia "Pedro Elías Serrano Abadía" de Cali. A los procesados se les impuso la pena arriba especificada, como coautores responsables del delito imputado en la acusación. Se les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. ifirgstiMis 93,1áiska • --4; avt- a fin r a *45~ Página 7 ele 21 11101 Casación No. 32.779 WILSON MARULANOA CARMONA i li • i La anterior determinación fue impugnada por los defensores de los procesados, dando lugar al fallo de segunda instancia del 9 de junio de 2009, en el que se confirmó íntegramente la decisión de primera instancia. Contra esta decisión, el defensor de WILSON MARULANDA CARDONA, presentó en tiempo demanda de casación. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Un único cargo al amparo de las causales 2' del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 formula el defensor, alegando que la sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad por violación al debido proceso y al derecho de defensa.

En orden a sustentar su pretensión refiere que en la audiencia preliminar de legalización de captura, el Juez 24 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, dispuso, en punto del allanamiento realizado a la vivienda de la calle 27 A No. 15 A-44 de Cali, legalizar, entre otros elementos, un 'video" que fue presentado en esa oportunidad por la Fiscalía, razón por la cual en la audiencia de formulación de acusación se pidió, conforme al artículo 344 de la Ley 906 de 2004, la entrega de ese elemento, que podía arrojar claridad sobre la forma en que se llevó a cabo la diligencia de allanamiento.

Como el pedimento fue rechazado en primera instancia, se recurrió en apelación, obteniendo decisión favorable del Tribunal, broilzezaz casvoins.a. MÍ •:N; 1 4 Casación No. 32.779; 1 WILSON MARULANDA CARMONA 1 410* 644~ trifira que en proveído del 16 de abril de 2007, revocó la decisión y ordenó a la Fiscalía la entrega del video anotado, orden que al no ser acatada, generó la compulsa de copias para investigación penal y disciplinaria.

De esa manera, advierte, la defensa no tuvo la posibilidad real y material de acceder a esa evidencia, tratándose de una irregularidad que afectó el debido proceso y el derecho de defensa y por ello no ha debido ser inadvertida por el Tribunal, pues fue esa misma autoridad la que dispuso el descubrimiento de ese elemento. Después de citar apartes de la sentencia C-1194 de 2005 sobre el descubrimiento probatorio, destaca que a la luz de la Ley 906 de 2004, aunque la Fiscalía no está obligada a recaudar elementos exculpatorios o que pudieran ser utilizados por la defensa, de hallarlos tiene la obligación de descubrirlos en términos del artículo 344 de esa normatividad, esto indistintamente de la capacidad argumental que desde la estrategia defensiva pueda advertirse en ellos, pues lo que importa en este punto es que de recaudarse elementos materiales que interesen a la defensa y que esta requiera su descubrimiento, siempre se le deben entregar con el propósito de satisfacer el principio de igualdad de armas, aun a pesar de la aparente insignificancia que pudieran tener.

Recuerda que en la decisión de segunda instancia en la que se dispuso entregar el "video*, el Tribunal reconoció el derecho que le asistía a la defensa al descubrimiento y aporte de ese elemento material de prueba, porque podía hacer parte de su estrategia Mit>ilimade calmnív Casación No. 32.779 ML SON MARULANDA CARMONA aye afrnyinaakts4410 defensiva, máxime cuando uno de los procesados señaló en el juicio que su presencia en el sitio era como consumidor y no como expendedor de sustancias estupefacientes, circunstancia que podía aparecer en el video que se echa de menos. Dice que a pesar de esa argumentación contundente, en el fallo confirmatorio de la condena, el Tribunal omite cualquier referencia a la misma, dejando de lado que se visualizaba la afectación de pilares básicos del procediendo acusatorio y derechos fundamentales del procesado.

Sostiene que el Tribunal desarrolló su actividad de análisis de los fundamentos probatorios evacuados en el juicio oral y que sustentan la condena, pero sin reparar en la afectación de la legalidad de dichas pruebas, por la imposibilidad que tuvo la defensa de acceder al elemento 'video no descubierto por la Fiscalía y el cual conforme lo dijo el Tribunal hacia parte de la estrategia de la defensa, dada la claridad que se buscaba de las circunstancias que rodearon el operativo, esto es, 'la forma de ingreso al inmueble, es decir, sin con consentimiento de los moradores o por la fuerza, ( ), la actividad de consumo y demás que fundamentan la pretensión defensiva; razón por la cual la compulsación de copias penales y disciplinarias no satisface el derecho, pues deja incólume la irregularidad.

Señala que el legislador no contempló en el nuevo Código de Procedimiento Penal, una solución clara frente a la situación advertida, esto es, cuando ante el requerimiento de una de las tnnouwitsdec&dondia Casación No. 32.779 ›. WILSON MARULANDA CARMONA afraris,Óiráto¿va partes de descubrir un elemento material que se sabe se encuentra en cabeza de la otra, esta se niega a descubrirlo.

Insiste en que la negativa del ente fiscal a descubrir el elemento material que estaba en su poder, conculcó los principios básicos que informan el sistema acusatorio, lo que hace necesario un pronunciamiento en sede de casación, pues la irregularidad el derecho de defensa y contradicción que subyace del artículo 344 del Código de Procedimiento Penal, con afectación del debido proceso que vida toda la actuación. Es de suma importancia, dice, definir cuál es la consecuencia que se deriva de la violación del derecho contenido en el artículo 344, pues ello no puede quedar en el mero plano de la ilicitud penal o disciplinaria por el desacatamiento, sino que trasciende a la afectación de las pruebas aducidas en el juicio oral, base de la sentencia, entre ellas, los testimonios que hablan sobre el ingreso al inmueble allanado, sobre el sitio de hallazgo del estupefaciente y la actividad desplegada en esa vivienda por MARULANDA CARMONA al momento de su captura.

Aduce que desde el plano de la justicia material, no se encuentra una solución eficiente como la señalada en el artículo 346 del Código de Procedimiento Penal, esto es, la sanción de exclusión por no descubrimiento, con la consecuente grave afectación de la teoría del caso de la Fiscalía. cirouláda A gokedia Casación No. 32.779 W1LSON MARULANDA CARMONA, giyresonryoáirs.

Sostiene que si bien en la argumentación planteada al sustentar el recurso de apelación no se hizo una petición expresa de nulidad, la misma si evidenció la afectación de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, por la misma circunstancia que hoy es motivo de alegación, pero el fallador no hizo la menor alusión a ese reclamo, situación que además resulta lesiva de la garantía a que se contesten los temas planteados en los recursos.

Además, la limitación que impuso el Tribunal para pronunciarse sobre la nulidad que solicitó la defensa de Femando Erasmo González Muñetón, por no reunir los presupuestos de argumentación necesarios, contraviene el papel que deben desempeñar los jueces cuando deben abordar temas relacionados con las garantías fundamentales. En el nuevo sistema, agrega, existe un juez imparcial que debe velar porque el desarrollo previo al juicio oral y público sea eficiente en el sentido de garantizar los principios que lo rigen, aplicando las sanciones que brinda el legislador, cuando, por ejemplo, no se hace el descubrimiento oportuno. Pero cuando se niega a la defensa la facultad de conocer un elemento material que podía acreditar las circunstancias reales que rodearon las circunstancias en que acaecieron los hechos, ello debe conllevar una sanción de nulidad por violación de las garantías fundamentales del procesado.

Pide, en consecuencia, que se case el fallo impugnado para que en su lugar se anule toda la actuación a partir de la formulación de acusación, viabilizando la entrega del material requerido, esto §rofilliea dagdanlya Casación Na 32.779 W1LSON MARULANDA CARMONA aVe affinvres tátftígiffe es, el video del allanamiento practicado a la vivienda en la cual se adelantó el operativo que dio lugar a la captura del procesado WILSON MARULANDA CARMONA.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En primer lugar, recuerda la Sala que la instauración de la sistemática acusatoria no ha implicado, como creen algunos, derrumbar las exigencias de fundamentación propias del recurso extraordinario de casación, en tanto, debe reiterarse, el fallo de segundo grado llega a este escenario prevalido de una doble condición de acierto y legalidad que solo puede desvirtuarse cuando de forma lógica, con argumentos suficientes sustentados en los hechos, el decurso procesal y las normas jurídicas aplicables al caso, se demuestra un error evidente, con la trascendencia suficiente como para revocar o modificar lo decidido por las instancias.

En efecto, el articulo 184, inciso 2°, de la Ley 906 de 2004, autoriza a la Corte para no seleccionar, en auto debidamente motivado, aquellas demandas de casación que se encuentren en cualquiera de los siguientes supuestos: 'si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso'. grrivas cau,„,,&,, Casación No. 32779 WILSON AgARULANDA CARMONA lléle %frena akIrtkretta De alll que bajo la óptica del sistema procesal penal de la Ley 906 de 2004, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley.

Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes: 1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada. 2.

Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado. 3. Determinación de la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

Pues bien, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, se tiene dicho que la del numeral 2° consagra el tradicional motivo de nulidad por: i) desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su Kodishea Slotordia Casación No. 32.779 ML SON MARULANDA CARMONA ase arynnafhtemis estructura (yerro de estructura) o, ii) violación de las garantías debidas a cualquiera de las partes (yerro de garantía).

En tales eventos, ha dicho la Corte, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige clara y precisas pautas demostrativas'. En el presente evento, el libelista invoca la existencia de una irregularidad que socava la estructura del proceso y vulnera el derecho de defensa, derivada de la circunstancia de que la Fiscalía no le permitiese conocer un supuesto video en el que se consignan los prolegómenos de la diligencia de allanamiento y registro, en el cual podrían eventualmente contenerse elementos valiosos para sustentar la teoría del caso de la defensa.

Empero, argumentativa, aunque la en principio, postulación en un contiene plano una de lógica razonable fundamentación que implicaría examinar de fondo el asunto, examinado con mayor rigor el cargo, de cara a lo que los hechos indiscutidos advierten, se observa evidente que lo propuesto adolece de falta de trascendencia y propende por un efecto en la práctica insostenible.

Sobre el particular debe señalar la Sala que, en efecto, la norma penal, Ley 906 de 2004, sólo contempla como sanción para la parte que evita dar a conocer a su contraparte un concreto elemento material probatorio, evidencia física o informe, la ' Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323. lirrh&nde 94.71.40 1 are *roa eÓfis:«4■41s y Cesación No. 3.779 14/11.SON MARULANDA CARMONA imposibilidad de utilizarlo o aducirlo como prueba en la audiencia de juicio oral.

Ello, desde luego, representa, en el caso de la Fiscalía, un precario castigo para la omisión, incluso contradictorio, pues, si el ente investigador deja de mostrar el elemento en cuestión porque no favorece su teoría del caso, asoma inane, o cuando menos paradójico, que la sanción estribe en impedirle presentarlo, cuando a las claras se observa que es esa precisamente su intención. Si desde la misma norma constitucional 3 se tiene claro que el descubrimiento asoma obligatorio y completo para la Fiscalía, en seguimiento no sólo de los principios de lealtad y objetividad', sino por virtud de corresponderle a ella la potestad acusatoria, que implica viabilizar la igualdad de armas de la defensa permitiéndole conocer todo lo recogido por el ente instructor, algo más profunda debe ser la incidencia que tenga la omisión de descubrimiento, cuando ella carezca de justificación. Al efecto, si de verdad se demuestra que la Fiscalía recogió un elemento de juicio dejado de mostrar a la defensa, y ésta puede explicar adecuadamente que el mismo favorece de manera trascendente su teoría del caso, se hace necesario obligar al ente acusador, a entregar ese medio valioso, incluso retrotrayendo el trámite del proceso para que la defensa pueda conocerlo Artículo 346 de la Ley 906 de 2004 ' Artículo 1 del Acto Legislativo 03 de 2002, que modifica el articulo 250 de la Carta Política, inciso 34, del numeral 9* 4 Atticulos 12 y 115 de la Ley 906 S 2004,:Vita 4 eelernlics Casación No. 32.779 -4 IAILSON MARULANDA CARMONA atm apena 4irákke adecuadamente y a partir de allí plantear su estrategia en punto de las solicitudes probatorias propias de la audiencia preparatoria.

Y, si por alguna razón, pese a las investigaciones penales y disciplinarias ordenadas, la Fiscalía se abstrae de mostrar ese elemento, lo consecuente no es solicitar la nulidad, sino demostrar la trascendencia y efectos del mismo, a fin de que se examine fa posibilidad de absolución. Lo dicho, en un plano teórico, pues, verificado lo ocurrido al interior del proceso, claro se advierte que ninguna de las hipótesis de nulidad o posible absolución se presentan y, por ende, no se hace necesario examinar de fondo el tópico.

En efecto, aunque el cargo propuesto por el demandante se funda en que la Fiscalía presuntamente grabó un video al interior de la vivienda allanada, donde se recogen imágenes de la misma, las personas allí encontradas y la droga incautada, para la Corte es claro que ese hecho nunca sucedió, pues, como lo explicó adecuadamente la Fiscal de la Unidad de Reacción Inmediata, en la entrevista aportada por el ente acusador para justificar la imposibilidad del descubrimiento pedido, incurrió ella en un lapsus al momento de realizarse la diligencia de legalización de captura, pues, en lugar de setSalar que poseía un CD, donde se recogen las imágenes fotográficas efectivamente tomadas al interior de la residencia —de las cuales, no sobra anotar, dio cuenta el funcionario al Juez de Conocimiento -, dijo que contaba con un vídeo. grOullign A (adorné& Cesación No. 32.779 WiLSON MARULANDA CARMONA aAvo OYfrema tÓirwas Para la Sala, cuando lo único con lo que cuenta la defensa para soportar su pedido, es precisamente esa manifestación realizada por la Fiscal en la audiencia preliminar, asoma completamente válida la explicación entregada por la funcionaria, sin que sea posible poner en tela de juicio su aseveración, entre otras razones, porque si de verdad el vídeo en cuestión existiese, los mismos procesados podrían haber dado fe de que se realizó la grabación, asunto que jamás fue planteado por la defensa.

En últimas, lo que para la Sala asoma evidente es que la defensa, ante la imposibilidad de recurrir a mejores estrategias en pro de su representado, ha pretendido capitalizar ese si se quiere intrascendente yerro, para fundamentar una no menos inane discusión de validez o legalidad del trámite procesal y, en particular, del descubrimiento probatorio, a partir de una circunstancia inexistente.

Mal puede, así, deprecar la defensa la entrega de un elemento probatorio que jamás se recogió, ni mucho menos, reclamar la nulidad del trámite para que se retrotraiga el proceso a la formulación de acusación, pues, si pese a las anunciadas investigaciones penal y disciplinaria, el ente acusador dice no poder exhibir lo que no existe, finalmente ningún efecto tendría devolver a esa fase lo actuado.

Y, claro, si el medio en reseña no existe, tampoco pudo la defensa sustentar una bastante etérea trascendencia que permitiese advertir posible la absolución, dado lo que demostraría ese elemento echado de menos. grOtátfra 1130/90tt42 Caseoso(' No. 32.779 1 1' tyl ML SON MARULANDA CARMONA _ ame 09"-ma ak„Cla'a En este aspecto, la defensa acudió apenas a la formalidad que recoge la obligación de descubrimiento de la Fiscalía y la supuesta vulneración de garantías que ello comporta, pero jamás especificó cómo, de haber existido en realidad la grabación de video, ello sustentarla la inocencia o responsabilidad demediada del procesado.

En consecuencia de lo anotado, como se tiene claro que ese medio reclamado jamás existió, carece de fundamento fáctico el cargo formulado por la defensa y por ello debe inadmitirse el mismo. Ahora, estima pertinente precisar la Corte que lo sustentado en precedencia obedece a lo que dentro de los registros de audiencia y la carpeta aportada, se evidencia. Puede suceder, aunque con base en esos factores ahora se dé completa credibilidad a la Fiscalía en su justificación, que después se demuestre lo contrario.

Pero si así sucede, será porque se cuenta con pruebas o elementos de juicio diferentes a las que ahora se sopesan, en cuyo caso surge expedita la acción de revisión. Por las anteriores razones, se inadmitirá la demanda presentada a nombre del procesado WILSON MARULANDA CARMONA, porque además de que no se observa que las garantías fundamentales de los procesados hayan sido desconocidas, tampoco se precisa del fallo para el desarrollo de la jurisprudencia. Cuestión final. groth2,2„tí, cadoska Pagina 19 ole 21 Casación No. 32.779 W1LSON MARULANDA CARMONA anly 09. mora 4X~ Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de WILSON MARULANDA CARMONA procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el articulo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación5, como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante • Providenda del 120. deleita de 2005.

Rad 24322. Cópiese, notifíquese v cúmplase. AMANCA girreMat lailorkgía viitil Casación No. 32.779 WILSON MARULANDA CARMONA 1:.: ave mrydnyma4éyframa quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de WILSON MARULANDA CARMONA. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Proefra dit $010.1.4&& Casación No. 32.779 W1LSON MARULANDA CARMONA Imre 00wwfa.‘ireoira