CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 32.778 CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ LÓPEZ F Casación 32.778 CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ LÓPEZ Proceso n.º 32778 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta # 293 Bogotá D.C., septiembre quince (15) de dos mil diez (2010). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor del procesado CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ LÓPEZ.

ANTECEDENTES: 1. En Bogotá, hacia las 10:15 de la mañana del 12 de agosto de 2008, la policía capturó al mencionado en poder de 133,6 gramos de marihuana que tenía para la venta. La tenía oculta en una alcantarilla ubicada en la carrera 16 con la calle 15, guardada en una bolsa de plástico negro, en cuyo interior se encontraron 45 cigarrillos de la sustancia más otra cantidad aún sin empacar. 2.

El 13 de agosto de 2008 un Juzgado de Garantías declaró legal la retención y, acto seguido, en la misma audiencia, tuvo lugar la formulación de imputación y el proferimiento de detención preventiva. El procesado no aceptó el cargo. La acusación se realizó el 10 de noviembre de 2008 por la conducta punible de venta de estupefacientes consagrada en el artículo 376 -inciso 2º- del Código Penal.

Y el 18 de marzo de 2009, luego de las audiencias preparatoria y de juzgamiento, el Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá condenó a HERNÁNDEZ LÓPEZ a 70 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa de 4 salarios mínimos legales mensuales vigentes. No le concedió la condena de ejecución condicional ni la prisión domiciliaria. 3.

El defensor apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Bogotá, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 26 de junio de 2009, le impartió confirmación. LA DEMANDA: Consta de dos cargos, uno de violación indirecta de la ley sustancial y otro de nulidad. Primero. Incurrieron los juzgadores en error de hecho por falso juicio de existencia, “ al sustentar los fallos de instancias en el supuesto de existencia de tres mil pesos ($3.000.oo), los cuales supuestamente eran objeto de la venta de estupefaciente, que era lo que a juicio del a quo y ad quem se dedicaba el condenado, a la venta de estupefaciente, no obstante, no habiéndose encontrado producto de la venta de estupefaciente ” (sic).

Vulneraron con ello el artículo 381 de la Ley 906 de 2004. No consta en el informe policivo que se le decomisara al capturado la suma mencionada, ni la misma fue puesta a disposición de la Fiscalía. Así las cosas, sin demostrarse en el juicio la presencia del dinero, el Juzgado de la causa motivó la sentencia en que el decomiso se produjo.

No se podía, en las circunstancias dichas, inferir razonablemente que el procesado se dedicaba a la venta de estupefacientes. Al debate oral, de otro lado, se omitió hacer comparecer al testigo José Raúl Rodríguez (alias el mago), quien le informó a los policías acerca de la actividad de HERNÁNDEZ LÓPEZ e igual dónde ocultaba la marihuana.

En el juicio declararon los miembros de la Sijin José Blanco y George Morales Miranda y al preguntárseles si vieron al acusado “ vendiendo, ofreciendo, recibiendo dinero producto de la venta de estupefacientes ”, respondieron negativamente. Blanco adujo que cuando lo retuvieron no portaba ninguna sustancia ni dinero. La primera instancia tomó sólo en cuenta el testimonio de Morales Miranda e ignoró los demás, con desconocimiento del artículo 380 del Código de Procedimiento Penal.

Se plasmaron en el fallo, además, inferencias erróneas “ por inexactas observaciones de los elementos de la sana crítica, es decir de la lógica, de la ciencia o de la experiencia ”. Precisa el censor a continuación: “ Si se hubiera analizado cuidadosamente que faltaba la materialidad de una prueba tan importante, como lo es, la presencia material dentro del proceso de los tres mil pesos que no hay constancia ni siquiera sumarial en el informe policivo; no es suficiente con un testimonio para dar por probado que decomisaron ese dinero, evidencia que sin existir, es tomada por el Juez de primera instancia y a su vez, por el ad quem de segunda instancia ( sic ), variando sustancialmente la suerte del procesado, pues de haberse reconocido la ausencia de la mencionada prueba, el verbo rector vender, que comporta la condena del ilícito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, artículo 376 de la Ley 599 de 2000, no se configuraría y la decisión hubiera sido de absolución, dado que el in dubio pro reo, hubiera prevalecido en la construcción valorativa del fallo ”.

Sin dinero incautado no podía darse por demostrada la venta de estupefacientes y la sentencia, por tanto, debía ser absolutoria. El pronunciamiento impugnado se fundamentó exclusivamente en la declaración de George Morales Miranda, un medio de prueba de referencia convertido en plena prueba para condenar. Y aunque en el juicio se probó que el producto encontrado era marihuana, “ no se probó que fuera propiedad del condenado, porque según los hechos de marras, no se cumple con ninguno de los verbos del artículo 376 del Código Penal ”.

Dentro de las pruebas presentadas por la Fiscalía, en fin, no se allegó el dinero, “ elemento material para probar el cargo imputado al condenado ” de venta de sustancia estupefaciente. Procede, en consecuencia, casar la sentencia recurrida, absolver al procesado y decretar su libertad inmediata. Segundo cargo. Según el casacionista, el derecho fundamental al debido proceso se quebrantó “ toda vez, que no se presentó el elemento material de prueba, consistente en tres mil pesos ($3.000.oo) presuntamente incautados a mi patrocinado, además de no haberse relacionado en el informe policivo, ni puesto a disposición de la Fiscalía, ni del Juzgado de conocimiento en audiencia de debate de juicio oral (…), hecho que vulneró los artículos 344 y 346 de la Ley 906 de 2004 ”.

Para demostrar el vicio, recordó el casacionista algunas afirmaciones de los testigos José Roberto Blanco Caicedo, George Morales y Diego Ferney Parra Castellanos, así como de la versión del sindicado. Enseguida hizo alusión a los fundamentos de la sentencia de primera instancia, a la cual le criticó señalar que a HERNÁNDEZ LÓPEZ “ le fueron decomisados ” $3.000.oo en monedas, cuando en ningún instante ese dinero se puso a disposición ni se registró la circunstancia en el informe de policía. Si no se acreditó la existencia del dinero ni el delator José Raúl Rodríguez se presentó al juicio, “¿cómo se puede concluir, más allá de toda duda razonable la responsabilidad de CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ LÓPEZ en el delito de venta de estupefacientes? ”.

Al ad quem le cuestionó el abogado otorgarle credibilidad “ al agente de policía judicial de la Sijin, cuando explica que decomisó tres mil pesos ”, no allegados al proceso. Un testimonio no era suficiente para dar por establecida esa circunstancia. Por ende, se equivocaron los juzgadores al darla por existente. Y se trató de un error trascendente pues al no allegarse el dinero a la actuación quedó sin acreditación la conducta de venta de estupefacientes imputada.

Le solicita el casacionista a la Corte, para finalizar, que case la sentencia y “ decrete la nulidad del proceso ” a partir de la “ formulación del escrito de acusación o en su defecto se proceda a emitir el fallo de reemplazo que en derecho corresponda a favor de CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ LÓPEZ ”. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. En el capítulo IX de la Ley 906 de 2004 dedicado a regular el recurso extraordinario de casación, exactamente en el inciso 2º del artículo 184, se contemplaron cuatro posibilidades para no seleccionar o admitir una demanda de casación: carencia de interés, no señalamiento de la causal, falta de sustentación debida de los cargos y cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo de la Corte para cumplir alguna de las finalidades del recurso. 2.

En el presente caso, pese a ser evidente que el impugnante, en su condición de defensor del condenado, cuenta con interés para discutir ante la Corte la sentencia dictada en segunda instancia, no consiguió sustentar debidamente ninguno de los cargos propuestos. Realmente en los dos realizó iguales cuestionamientos contra la sentencia recurrida, aunque sin acreditar en el primero ningún error de hecho o de derecho del juzgador, ni en el segundo un vicio de estructura o garantía que deba remediarse a través del mecanismo extremo de la nulidad.

Ambos reproches aluden, en efecto, a que se supuso en el fallo la prueba del hallazgo de $3.000.oo en poder del implicado y así se dio por demostrada la imputación de la conducta de vender marihuana atribuida al acusado. El Tribunal, contrariamente a lo anterior, fue claro en reconocer “ que si bien es cierto ” no se allegó al proceso ese dinero “ ello no desvirtúa la conducta delictual realizada ”.

No es cierta, por ende, la premisa de la cual partió el casacionista, quien adicionalmente se equivoca al sugerir como regla de tarifa probatoria la necesidad de introducir al proceso el dinero producto de la venta de la droga ilegal, para la demostración de esa modalidad de conducta de tráfico de estupefacientes. Aparte de que comprobar un comportamiento así en manera alguna exige incautar los beneficios derivados de la actividad criminal y allegarlos al proceso, está fuera de lugar, en un régimen de libertad probatoria, aducir que la única manera de acreditar un hallazgo de esa naturaleza es la introducción física de los bienes o dinero en el juicio.

Es manifiesta, pues, la falta de demostración del error de hecho por suposición probatoria denunciado. Y sucede igual con los falsos juicios de raciocinio y de existencia por omisión simplemente referidos en el primer cargo. No acredita el primero, de un lado, la afirmación consistente en que el análisis cuidadoso de las pruebas habría puesto al descubierto la no existencia dentro del proceso de los tres mil pesos; ni el segundo, de otro, con sólo afirmar que se dejaron de considerar en la sentencia los medios de convicción distintos del testimonio rendido por el policía George Morales Miranda, lo cual en todo caso no es cierto.

Lejos se encuentra de configurar una irregularidad sustancial lesiva del debido proceso y sancionable con nulidad, por último, la no introducción al juicio de los tres mil pesos “ supuestamente incautados ” al procesado. Inadmitir la demanda, en consecuencia, es la única opción para la Sala, que no superará los defectos de la misma para hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en el inciso 3º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004. 3.

Cabe advertir que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar, cuyas reglas ha definido la Sala en los siguientes términos: 3.1. La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Corte decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido.

También podrá ser propuesto oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso de casación no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial—, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. 3.2. La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. 3.3.

Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 3.4. El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ LÓPEZ. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia en los términos a que se hizo alusión en las motivaciones.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 11