32776(29-07-08) — Corte Suprema

32776(29-07-08)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2008

Magistrado ponente: Eduardo Adolfo López Villegas

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas Tesis: «Aparte de señalar que le asiste a la replicante razón en las consideraciones generales de orden técnico que realiza, debe establecerse que la vía directa escogida supone la conformidad con los supuestos fácticos y en éste caso con el hecho de haber prestado el actor servicios por más de veinte años que determinan el reconocimiento del derecho pensional que consagra el 3135 de 1968. No tiene ninguna posibilidad de prosperar un cargo, por vía directa, donde el supuesto sea diferente, como es pretender que es un tiempo de servicios de 19 años; lo que no resulta entendible pues no parece razonable qué se persigue con ello toda vez que no se trata de obtener que el derecho pensional sea voluntario, puesto que a renglón seguido se pide la aplicación de la ley 33 de 1985». PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Para los trabajadores oficiales no se previó un régimen legal de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivarla asunción total del riesgo por el ISS, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al ISS conforme lo autorizó el régimen de estos Tesis Tesis: «El superior, al concluir en la naturaleza legal de la pensión y el carácter compartible de la misma con la que llegare a otorgar el Instituto de Seguros Sociales, apoya su discernimiento en las sentencias del 6 de septiembre de 2006, radicación 28241 y del 5 de julio de dicho año, radicación 25895, que reiteran otras de la misma naturaleza proferidas en agosto de 2000 (14163), febrero de 2005, (24067) y febrero de 2002 (16891); que enseñan en forma prolija cuál es el fundamento de “la subrogación de las pensiones del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I. S. S.” siguiendo los principios de la ley 90 de 1946. La última de las providencias referidas-16891- señala: “En torno al tema de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S. es oportuno anotar que desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “…cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”. No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco previeron tal subrogación, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de éste. […] Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “..en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez. ..”». PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - La subrogación del riesgo para el sector oficial del orden nacional y territorial está prevista por la ley 50 de 1946 RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación el medio nuevo lo constituye el planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias -hecho nuevo- Tesis: «La exposición del recurrente se centra en atacar la validez de la resolución de la demandada, que reconoce la pensión de jubilación al demandante, con hechos y argumentos diferentes a los que sustentan la demanda, en la que se objeta sólo su temporalidad. Ahora, en el recurso, se le atribuye error al superior de no advertir los vicios de los que, según el autor del escrito, adolece el acto administrativo. Los defectos no advertidos por la sentencia de segunda instancia, los asocia el memorialista a la ausencia de los requisitos, para el reconocimiento pensional, del artículo 1° de la ley 33 de 1985, disposición de la que reclama, en ésta circunstancia procesal, su aplicación no obstante que en la demanda pretenda la pensión vitalicia de jubilación” conforme a su condición de trabajador oficial, Decreto ley 3135 de 1968 y 1848 de 1969”». CONSIDERACIONES I: Aparte de señalar que le asiste a la replicante razón en las consideracionesgenerales de orden técnico que realiza, debe establecerse que la vía directaescogida supone la conformidad con los supuestos fácticos y en éste caso conel hecho de haber prestado el actor servicios por más de veinte años que determinan el reconocimiento del derecho pensional que consagra el 3135 de 1968. No tiene ninguna posibilidad de prosperar un cargo, por vía directa, donde el supuesto sea diferente, como es pretender que es un tiempo de servicios de 19 años; lo que no resulta entendible pues no parece razonable qué se persigue con ello toda vez que no se trata de obtener que el derecho pensional sea voluntario, puesto que a renglón seguido se pide la aplicación de la ley 33 de 1985. No prospera el cargo. CONSIDERACIONES II: El superior, al concluir en la naturaleza legal de la pensión y el carácter compartible de la misma con la que llegare a otorgar el Instituto de Seguros Sociales, apoya su discernimiento en las sentencias del 6 de septiembre de 2006, radicación 28241 y del 5 de julio de dicho año, radicación 25895, que reiteran otras de la misma naturaleza proferidas en agosto de 2000 (14163), febrero de 2005, (24067) y febrero de 2002 (16891); que enseñan en forma prolija cuál es el fundamento de “la subrogación de las pensiones del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I. S. S.” siguiendo los principios de la ley 90 de 1946. La última de las providencias referidas-16891- señala: “En torno al tema de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S. es oportuno anotar que desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “…cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”. No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco previeron tal subrogación, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de éste. Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “..en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez. ..” Al reiterar ésta Corporación, los anteriores criterios, los cargos, segundo y tercero, de igual forma no prosperan. CONSIDERACIONES III: Aparte de señalar la validez de las razones de orden técnico que expresa la opositora, en las consideraciones referidas, de entrada debe indicarse que el cargo no prospera de acuerdo a las siguientes valoraciones: La exposición del recurrente se centra en atacar la validez de la resolución de la demandada, que reconoce la pensión de jubilación al demandante, con hechos y argumentos diferentes a los que sustentan la demanda, en la que se objeta sólo su temporalidad. Ahora, en el recurso, se le atribuye error al superior de no advertir los vicios de los que, según el autor del escrito, adolece el acto administrativo. Los defectos no advertidos por la sentencia de segunda instancia, los asocia el memorialista a la ausencia de los requisitos, para el reconocimiento pensional, del artículo 1° de la ley 33 de 1985, disposición de la que reclama, en ésta circunstancia procesal, su aplicación no obstante que en la demanda pretenda la pensión vitalicia de jubilación”conforme a su condición de trabajador oficial, Decreto ley 3135 de 1968 y 1848 de 1969” Baste lo anterior para reiterar la improsperidad del cargo. No se casará la sentencia. Costas a cargo del recurrente.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.32776 25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.32776 Acta No. 44 Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de PEDRO PABLO RODRÍGUEZ ROJAS contra la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2006 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el proceso seguido por el recurrente contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO -BCH-. l-.

ANTECEDENTES A los propósitos del recurso extraordinario es menester señalar que el demandante persigue se declare la nulidad absoluta o relativa de la resolución del banco demandado, del 13 de diciembre de 1983; que se declare la condición de pensionado vitalicio de la entidad demandada; que se condene a ésta al pago de la pensión vitalicia de jubilación en arreglo a los Decretos Ley 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

En respaldo a sus peticiones alude a haber servido al banco, mediante contrato de trabajo, entre el 11 de marzo de 1955 y el 7 de marzo de 1977, en forma discontinua; que el vínculo laboral se extinguió en razón a “ una resolución que expidió ilegalmente el Banco demandado el día 13 de septiembre de 1983…”; que es trabajador oficial y por tal razón su pensión no debe ser compartida con la otorgada por el ISS; que le fue negada por éste último instituto pensión de vejez.

Al contestar la demanda, la entidad financiera en liquidación, niega las circunstancias de terminación del contrato señaladas por el demandante al haber renunciado, a partir del 9 de marzo de 1977, en forma voluntaria; que en tal condición la resolución 207 se expidió en legal forma; que, conforme a dicho acto administrativo, una vez el pensionado cumpla con los requisitos de la pensión de vejez será el ISS quien cancelará dicha pensión; que el banco cotizó para los riesgos de IVM.

Se opone a todas las pretensiones de la demanda y formula excepciones previas y de fondo; de las primeras, Prescripción y competencia; de las segundas, Prescripción, inexistencia de vicios en la resolución 207 de 1983, inexistencia de las obligaciones pretendidas, cobro de lo no debido, falta de título y causa, buena fe y compensación. El Juez del conocimiento, a través de sentencia del 17 de marzo de 2006, Absuelve al B. C. H. en liquidación, de todas las pretensiones de la demanda.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Inconforme con la decisión del a quo, la demandante, interpone contra ésta recurso de apelación resuelto por el tribunal al confirmarla en todas sus partes. Arriba el colegiado al corolario anterior después de las siguientes reflexiones: En primer término, delimita los contornos de la controversia al decir: “ El tema puntual que genera distanciamiento entre las partes contendientes, se circunscribe a la temporalidad de la pensión de jubilación que le reconoció al actor el banco demandado, en cuanto supeditó el correspondiente pago hasta que el Instituto de Seguros Sociales le conceda la de vejez, momento en el cual sólo cancelaría el mayor valor si lo hubiere entre ambas pensiones.

De ahí que se impetre el pago en forma vitalicia de la pensión reglada en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 en su valor real.” En forma seguida resume que su labor, en el presente caso, “… se contrae a determinar la viabilidad de que coexistan o sean compatibles la pensión de jubilación que la entidad bancaria demandada le reconoció al actor y la pensión de vejez que le otorga el Instituto de Seguros Sociales.” Como conclusiones probatorias señala las siguientes: “…que al hoy demandante le fue reconocida por el banco demandado una pensión de jubilación de carácter legal a partir del 29 de junio de 1983, por haber cumplido con los requisitos de tiempo de servicios y edad (50 años), conforme a los dispuesto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Así se infiere del contenido plasmado en la resolución número 207 del 13 de septiembre de 1983.” Reproduce el numeral quinto de la citada resolución de la institución demandada y, a continuación, refiere que “…a través de la resolución número 013404 del 11 de julio de 2003, …el Instituto de Seguros Sociales al determinar que el demandante no reunía los requisitos para otorgarle la pensión de vejez, le reconoció una indemnización sustitutiva en cuantía de $19.807.639,00, basado en 970 semanas y un ingreso base de liquidación de $1.200.386,00, situación ésta que motivó para que el banco accionado le suspendiera el pago de la mesada pensional por jubilación que le venía reconociendo…” De lo anterior señala que al no haberle sido reconocida la pensión de vejez, por parte del ISS al demandante, la demandada se encuentra obligada a seguir cancelando la pensión de jubilación reconocida, mediante la resolución 207 de septiembre de 1983, “ pues la indemnización sustituta que le fue cancelada a éste, no tiene la virtualidad de subrogar al empleador en el pago del crédito social en estudio, dado que esa no fue la condición suspensiva a la que se sujetó la cancelación de la respectiva mesada pensional…” Concluye ésta parte de la disertación al subrayar que “ Lo anterior no obsta para que la entidad demandada, gestione ante el Instituto de Seguros Sociales el eventual derecho del demandante a la correspondiente pensión de vejez, para de esa forma poder liberarse de esa carga económica cancelando sólo el mayor valor si lo hubiere entre ambas pensiones…” Luego, señala como hecho incontrovertible que el carácter de la pensión que le fuera otorgada por el banco es de naturaleza legal y no convencional o voluntaria, derivada de los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y por lo tanto “…compartible con la de vejez que le llegue a otorgar el Instituto de Seguros Sociales…” Invoca, a los efectos de acreditar la validez de sus afirmaciones, sentencia de radicación 28421 de septiembre 6 de 2006, en proceso de similar controversia e idéntico demandado, lo mismo que la radicada con el numero 25895 de 5 de julio de 2006, para decir: “…se impone concluir que la obligación de la demandada en el pago de la mesada pensional es única y exclusivamente hasta cuando el I. S. S. asma (sic) la pensión de vejez…” Finalmente, explica que “ como las reclamaciones incoadas por el actor se circunscribieron a declarar la coexistencia o compatibilidad pensional y no la compartibilidad, se impone confirmar la providencia del juez de primer grado…” III-.

RECURSO DE CASACIÓN Al discrepar el demandante de la determinación del colegiado, pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y en sede de instancia, revoque la de primer grado “ y en su lugar se acceda a todas las pretensiones de la demanda introductoria, salvo el numeral 4° de dichas pretensiones que se desistió en la primera de trámite y se condene al Banco Central Hipotecario de todas las pretensiones restantes formuladas en su contra.” Con tal propósito presenta cuatro cargos, que suscitaron réplica, y se estudiarán de la manera siguiente PRIMER CARGO: Acusa a la sentencia de ser violatoria, en forma directa, por infracción directa en los artículos 27 parágrafo 2° del decreto ley 3135 de 1968, artículo 70 del Decreto 1848 de 1969, artículos 11 y 17 de la ley 6 de 1945, artículos 21, 36 y 141 de la ley 100 de 1993, artículo 5° de la ley 57 de 1887, artículo (sic) de la ley 153 de 1887.

Artículos 4, 121, 123, 150-10, 210, 211 de C. P., 84 C. C. A., art. 1740, 1742, 30 del decreto 1050 de 1968, artículo 145 del C. P. L. S. S. A los propósitos de la demostración del cargo afirma no discutir los hechos que fundamentan la sentencia impugnada: “A) Tiempo de servicio del actor como trabajador oficial conforme al numeral 4° de la resolución 207 y B) Que la resolución 207 de 13 de septiembre de 1983 es un acto administrativo de la entidad Banco central Hipotecario asimilada a una Empresa Industrial y comercial del Estado.” Luego trascribe los artículos 27 parágrafo 2° del decreto Ley 3135 de 1968; el 17 literal b de la ley 6ª de 1945; el 70 del decreto 1848 de 1969 y el 30 del Decreto 1050 de 1968.

Continúa al referirse a los artículos 210 y 211 de la Constitución Nacional, de una parte y al 123 de la misma obra de otra parte, para aludir a los decretos 711 y 1021 de 1932, “ que le dan nacimiento a la institución “ (B. C. H.), artículo 8° del decreto 1050 de 1968, 1° del decreto 3130 de 1968 y el artículo 38 del decreto ley 080 de 1976 y el 1730 de 1991” donde disponen que el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO S.A. DE ECONOMÍA MIXTA SE ASIMILA A UNA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO” Todo lo anterior para concluir “Entonces viola la ley por vía directa en la modalidad de infracción directa la sentencia impugnada cuando se rebela contra normas especiales del Banco Central Hipotecario para el 13 de septiembre de 1983, fecha de la resolución de Pensión con la parte de la actora y con evidente desconocimiento o rebelión con la norma del parágrafo 2° del artículo 27 del decreto 3135 de 1968, que establece que el empleado o trabajador oficial para ser objeto de pensión debía haber servido al ente estatal 20 años de servicio y tener 50 años de edad y si el actor solo cumplía con 19 años de servicio; se viola la ley directamente en la modalidad de infracción directa” Agrega que al ser el artículo 70 del Decreto 1848 de 1969 reglamentario del Decreto 3135 de 1968, no podía ir más allá de lo previsto en la norma reglamentada que exigía 20 de servicios ley 6 de 1945…siendo violación de la ley conceder a un trabajador oficial que a 26 de diciembre de 1968 solo llevara 19 años de servicio cuando la ley exigía 20 años de servicio al Estado…” Señala de igual manera la violación directa en infracción directa en razón a las voces del artículo 5° de la ley 57 de 1887, que establece el procedimiento a seguir ante la incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal; para luego remitirse a las normas de los decretos 1848 de 1969 y 3135 de 1968, ya señaladas, en relación a las reglas que sobre aplicación debió observar el tribunal.

Finaliza al decir: “ Por todo esto la violación directa en la sentencia impugnada se agota y por que es imperioso que la H. Corte la anule y provea en derecho en virtud del alce (sic) de la impugnación, haciendo beneficiaria a la parte actora de la previsión del artículo 1° de la ley 33 de 1985” LA RÉPLICA Después de calificar, en general, al escrito de la demanda de ininteligible, contradictorio y de no controvertir las verdaderas razones que sustentan la sentencia, pasa, la opositora, a efectuar la valoración crítica de cada uno de los cargos.

En cuanto al cargo que ahora se estudia, parte de señalar que éste pretende se case la sentencia por que el tribunal no tuvo en cuenta que, a pesar de sólo 19 años de servicios al Estado, el banco demandado otorgó una pensión a su poderdante que se obtenía a los 20 años de labores; que ello constituye un medio nuevo, proscrito en este recurso, toda vez que en la demanda inicial y en el recurso de apelación esa argumentación, que por lo demás no le favorece al demandante, no se planteó, el cargo debe despacharse desfavorablemente.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aparte de señalar que le asiste a la replicante razón en las consideraciones generales de orden técnico que realiza, debe establecerse que la vía directa escogida supone la conformidad con los supuestos fácticos y en éste caso con el hecho de haber prestado el actor servicios por más de veinte años que determinan el reconocimiento del derecho pensional que consagra el 3135 de 1968.

No tiene ninguna posibilidad de prosperar un cargo, por vía directa, donde el supuesto sea diferente, como es pretender que es un tiempo de servicios de 19 años; lo que no resulta entendible pues no parece razonable qué se persigue con ello toda vez que no se trata de obtener que el derecho pensional sea voluntario, puesto que a renglón seguido se pide la aplicación de la ley 33 de 1985.

No prospera el cargo. SEGUNDO CARGO: Acusa la sentencia impugnada de violación de manera directa, en el concepto de aplicación indebida, de los artículos 259 del C. S. T., artículo 60 del decreto 3041 de 1966, del artículo 76 de la ley 90 de 1946 y del artículo 31 del decreto Ley 3130 de 1968. Afirma el recurrente, después de transcribir segmento del artículo 60 del decreto 3041 de 1966, que se viola el debido proceso de la parte actora al aplicar la norma que no corresponde a tal caso pues jamás obra la figura de la subrogación del I. S. S. de las pensiones de trabajadores oficiales.

TERCER CARGO: Señala la violación, por parte de la sentencia impugnada, por vía directa, en el concepto de interpretación errónea, de los artículos 30 del Decreto 1050 de 1968, artículo 16 del Decreto 0758 de 1990 y su artículo 76 de la ley 90 de 1946. Para su demostración transcribe los artículos 38, del decreto 080 de 1976, 2.4.3.1.1 de3l decreto 1730 de 1991, el 1° del decreto 020 de enero de 2001, 49 de la ley 795 de 2003, 5° del decreto ley 3135 de 1968.

A continuación expresa: “ La interpretación errónea se constituye en que el Ad quem con apoyo en sentencias de H. Corte Suprema de Justicia interpreta normas de compartibilidad de pensiones de trabajadores, comprendidas en la (sic) sentencias 28241 del 6 de septiembre de 2006, 25895 del 5 de julio de 2006, le dio el siguiente sentido…” y transcribe los apartes correspondientes de la sentencia que objeta para efectuar disquisiciones en torno a la naturaleza jurídica del banco demandado y reproducir los artículos 8° y 30 del decreto ley 1050 de 1968; para señalar que “ Entonces se constituye en interpretación errada de las normas…y en virtud que acoge la sentencia inteligencia diferente a sentido de las normas y correspondía entender como lo dicto (sic) el legislador; que las pensiones de trabajador oficial no se subrogan al I. S. S. pues la norma del artículo 259 del C. S. T. es norma para los trabajadores particulares…” LA RÉPLICA.

La contradictora del recurso manifiesta, una vez vierte algunos de los fragmentos del segundo cargo, que “ no alcanza siquiera la categoría de alegato de instancia, sino unas afirmaciones deshilvanadas e incoherentes que nada tienen que ver con la equivocada compatibilidad pretendida, entre pensión del trabajador oficial y al de vejez que otorga el I. S. S. “ En cuanto al tercero afirma que” el cargo está llamado al fracaso, toda vez que resulta inadmisible endilgarle al tribunal, haber incurrido en la interpretación errada del artículo 76 de la ley 90 de 1946, por el sólo hecho de no acoger la suya, consistente en la peregrina tesis, que no son compartibles las pensiones de los trabajadores oficiales con la de vejez que otorgue el I. S. S.…” V-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El superior, al concluir en la naturaleza legal de la pensión y el carácter compartible de la misma con la que llegare a otorgar el Instituto de Seguros Sociales, apoya su discernimiento en las sentencias del 6 de septiembre de 2006, radicación 28241 y del 5 de julio de dicho año, radicación 25895, que reiteran otras de la misma naturaleza proferidas en agosto de 2000 (14163), febrero de 2005, (24067) y febrero de 2002 (16891); que enseñan en forma prolija cuál es el fundamento de “ la subrogación de las pensiones del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I. S. S.” siguiendo los principios de la ley 90 de 1946.

La última de las providencias referidas-16891- señala: “En torno al tema de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S. es oportuno anotar que desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “…cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”.

No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco previeron tal subrogación, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de éste.

Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “..en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” Al reiterar ésta Corporación, los anteriores criterios, los cargos, segundo y tercero, de igual forma no prosperan.

CUARTO CARGO: Plantea la violación, por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 27 parágrafo 2° del decreto ley 3135 de 1968, con relación a los artículos 70 del decreto 1848 de 1969, artículo 11 de la ley 6 de 1945, 492 del C. S. T. y de la Seguridad Social. Artículos 21, 36, 141 de la ley 100 de 1993, artículo 16 Decreto 758 de 1990, aprobatorio del acuerdo 049 del I. S. S. articulo (sic) 45 Estatutos B. C. H. artículos 1° de la ley 33 de 1985, artículo 464del decreto 410 de 1971. 177 del C. P. C. articulo (sic) 210 de la misma superior, articulo (sic) 31 del decreto 3130 de 1968, art. 1740, 1742 30 del decreto 1050 de 1968, artículos 1502, 1508, 1515 del C. C. y artículo 87 de la ley 489 de 1998, Arit.

(sic) 2°, 17, 49 de la ley 6 de 1945, 2.4.3.1.3, del Decreto 1730 de 1991 articulo (sic) 1602 c.c.” Como errores evidentes de hecho señala los siguientes: 1.- No dar por demostrado, estándolo que el Banco Central Hipotecario con el acto administrativo implícito ilegal de folios 29 a 31, se produce un acto injusto al actor. 2.-Dar por demostrado, no estándolo que la ilegal resolución de los folios 29 a 31, surte los efectos de Compartibilidad de pensión con el I. S. S. 3.-No dar por demostrado, estándolo que la parte actora cumple con los requisitos de edad al servicio del Estado; 26 años a 7 de marzo de 1977 y 55 años a 1° de junio de 2004 fecha de presentación de la Demanda y consecuente beneficio de la pensión legal de la ley 33 de 1985. 4.-No dar por demostrado, estándolo que la parte actora devengo (sic) los siguientes factores salariales horizontales en el ultimo (sic) año al servicio al Estado;

Sueldo: $8.000.00, auxilio alimentación $255,50; prima de servicio $2.427, 49; Prima de vacaciones $333,33; Salario promedio $15.910.06; salario que tomó el B. C. H. $14.765,64. Como pruebas erróneamente apreciadas enumera las siguientes: 1. Resolución 207 de Pensión del Trabajador; 2.Contenido de la demanda introductoria; 3.-Contestación a la demanda; 4.Constancia de afiliaciones al I. S. S. entre 1972 y 2005.

Puntualiza las siguientes pruebas como no apreciadas: 1. Estatutos del Banco Central hipotecario; 2.- Fotocopia de la cédula del Actor. Para la demostración realiza diferentes afirmaciones: a) Que el actor nació el 29 de junio de 1933 correspondiéndole a 13 de septiembre de 1983 sólo 50 años de edad que es diferente alo (sic) 55 años que exige la norma del trabajador oficial para la pensión por servicios; b) Que el acto administrativo goza de cualidades fundamentales, como son la obligatoriedad y la ejecutividad; c) Que no esta (sic) demostrado que el ente demandado hubiera cotizado al I. S. S. y, agrega: jamás pudo llegar a las cotizaciones mininas (sic) requeridas para COMPARTIBILIDAD aspirada; d) Que la contradicción de lo que expresa el Juzgador de alzada es patente pues no observo (sic) la prueba del folio 30 donde toma el sueldo como los valores pagados en los últimos doce meses cunado (sic) correspondía tomar el sueldo del último mes pagado de $8.000.00 y no $6.835.57; e) Que comete error ostensible el Ad quem en la sentencia al no observar que si le el (sic) I. S. S. reclama para atender una pensión de vejez del pago de las cotizaciones por espacio de 20 años o 1000 semanas y los folios 417 y 418 demuestran el pago de cotizaciones inmensamente inferiores a dicha exigencia no es dable reconocer ningún tipo de pensión con el I. S. S. como lo denuesta el expediente folio 417 y 418.

LA RÉPLICA La oposición señala que el recurrente, en la formulación del cargo, acusa la sentencia de la infracción de normas que nada tienen que ver con la compatibilidad que pretende. De otra parte alude a que la censura incurre en el error de señalar como infringidas algunas normas de la ley 100 de 1993, el art. 1 de la ley 33 de 1985, 16 del decreto 758/90, que no habían sido promulgadas cuando se le otorgó el derecho al demandante, el 13 de septiembre de 1983.

VI-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aparte de señalar la validez de las razones de orden técnico que expresa la opositora, en las consideraciones referidas, de entrada debe indicarse que el cargo no prospera de acuerdo a las siguientes valoraciones: La exposición del recurrente se centra en atacar la validez de la resolución de la demandada, que reconoce la pensión de jubilación al demandante, con hechos y argumentos diferentes a los que sustentan la demanda, en la que se objeta sólo su temporalidad.

Ahora, en el recurso, se le atribuye error al superior de no advertir los vicios de los que, según el autor del escrito, adolece el acto administrativo. Los defectos no advertidos por la sentencia de segunda instancia, los asocia el memorialista a la ausencia de los requisitos, para el reconocimiento pensional, del artículo 1° de la ley 33 de 1985, disposición de la que reclama, en ésta circunstancia procesal, su aplicación no obstante que en la demanda pretenda la pensión vitalicia de jubilación” conforme a su condición de trabajador oficial, Decreto ley 3135 de 1968 y 1848 de 1969” Baste lo anterior para reiterar la improsperidad del cargo.

No se casará la sentencia. Costas a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil seis (2006), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el proceso seguido por PEDRO PABLO RODRÍGUEZ ROJAS contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO- EN LIQUIDACIÓN- Costas a cargo del recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE gómez CAMILO TARQUINO GALLEGO Isaura Vargas Díaz marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Rad.

No. 32776 Ref: PEDRO PABLO RODRÍGUEZ ROJAS Vs. BANCO CENTRAL HIPOTECARIO M.P.: Dr. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. Con respeto por la decisión de la mayoría, consideramos que era viable el examen del cuarto cargo formulado por el recurrente, en tanto propuso, entre otros puntos, el referido a la falta de cumplimiento de requisitos para concluir que el Banco demandado fue subrogado por el ISS, en el pago de la pensión legal que reconoció al actor.

Frente a la aludida acusación, se admitieron los reparos que hizo la oposición, sin embargo, se observa que la proposición jurídica resultaba suficiente, toda vez que se citaron normas atinentes a la pensión oficial reclamada al BCH, como las contenidas en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, así como las referentes a la compartibilidad pensional, como es el artículo 16 del Decreto 758 de 1990; y, respecto a la mención de disposiciones legales que no convienen al caso, debe señalarse que ello no descalifica el cargo, si se tiene en cuenta la suficiencia de la proposición jurídica, con la acusación de las normas arriba señaladas.

De otro lado, la validez de la decisión del BCH, contenida en la resolución de reconocimiento pensional, de compartir la pensión, fue objeto de controversia desde la demanda con la que se inició el proceso, y por ello no podía estimarse que ese argumento sólo se planteó en casación; al respecto debe precisarse que si bien en el escrito demandatorio se aludió a una compatibilidad pensional, tal circunstancia no impedía, de hallarse acreditados los respectivos requisitos, concluir su compartibilidad, máxime si se considera que esta fue una figura jurídica invocada en la respuesta a la demanda, como argumento de la defensa, y así no podía estimarse ajena al proceso.

En lo que hace a la aducción de la Ley 33 de 1985, y al cumplimiento de la edad de 55 años, que se dice en la sentencia, no fue argüida por el demandante para lograr el derecho pensional oficial, debe destacarse que no impedía el análisis de la acusación, en tanto, la verdadera controversia del cargo se refiere a la inviabilidad de compartir la pensión oficial a cargo del empleador, con la de vejez que pudiera asumir el ISS, por no haberse satisfecho los requisitos para ello, y con independencia de la preceptiva que otorgue el derecho jubilatorio -la citada Ley 33 o el Decreto 3135 de 1968-, es claro que lo primero que se proponía en la acusación era la reseñada compartibilidad de la jubilación oficial.

A lo dicho se agrega que si como se precisó en el análisis que hizo la Sala en el tercer cargo propuesto, resultaba viable la aludida subrogación y compartibilidad pensional, ella tenía que partir, necesariamente, del supuesto de satisfacerse las exigencias para que el ISS asumiera la pensión, hecho cuestionado en la cuarta acusación, tal cual aparece en el segundo error de hecho y en la argumentación atinente a que “..no está demostrado que el ente demandado hubiera cotizado al ISS las semanas que le permitieran la aspiración que contempló en dicha resolución y para ello sólo es revisar que los folios 417 en la relación de novedades se indica que el BCH cotiza desde el 01 de enero de 1972 y 1 de marzo de 1977, y que la Caja de Previsión del BCH que es un ente distinto al BCH cotiza por otros períodos.

A folio 418 anuncia la cotización del BCH por el período agosto 24 de 1994 y diciembre de 1994 y que con estas cotizaciones al ISS jamás pudo llegar a las cotizaciones mininas (sic) requeridas para COMPARTIBILIDAD aspirada” y que las “..cotizaciones inmensamente inferiores a dicha exigencia (la de los reglamentos del ISS) no es dable reconocer ningún tipo de pensión con el ISS..”.

Consecuencia de lo anterior, es que debía estudiarse el cumplimiento de los aportes efectuados al ISS, para establecer la procedencia de la referida subrogación pensional. Incluso, debe anotarse que una definición en punto a la compartibilidad pensional, que no a la compatibilidad, además de no ser ajena a la litis, según se vio, por ser tema propuesto por la propia demandada y por arrojar un resultado menor al pedido por el actor, no resulta lesiva del derecho al debido proceso, ni de defensa; pretender la declaración del derecho a dos pensiones, una por el ISS y otra por el Banco, es más que darle una sola a cargo de este último, por lo menos mientras se satisfacen las exigencias para que la comparta con la institución de seguridad social.

De allí que si como lo concluyó el propio Tribunal, el ISS no reconoció pensión de vejez y la indemnización sustitutiva que sufragó al actor carece de incidencia en la subrogación del riesgo, nada impedía declarar en esa segunda instancia, o luego en casación, tales circunstancias para dejar la pensión oficial a cargo del BCH, aún cuando fuera temporalmente, pero no estimarlo liberado definitivamente de su obligación. En estos términos salvamos el voto.

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CAMILO TARQUINO GALLEGO