CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación N° 32774 Efraín Méndez Castillo. Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Casación N° 32774 Efraín Méndez Castillo. Corte Suprema de Justicia. Proceso No 32774 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 353.

Bogotá, D. C., noviembre once (11) de dos mil nueve (2009). VISTOS: Procedería la Sala pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Efraín Méndez Castillo, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la cual confirmó la dictada por el Juzgado 46 Penal del Circuito de esta ciudad que condenó al acusado como autor responsable de la conducta punible de estafa simple, si no se observara que la acción penal derivada de tal delito prescribió incluso antes de que el asunto llegara a la Corte.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Los primeros fueron tratados en los fallos de instancia de la siguiente forma: La investigación se inició por denuncia instaurada por Luz Ángela Rojas Almonacid, contra Efraín Méndez Castillo, representante legal de la empresa “Promotora La Hacienda S.A.”, con quien celebró el día 25 de abril de 1996, promesa de compraventa sobre un derecho o acción de la corporación el Peñón de Juaica Club Resort, ubicado en el Municipio de Tabio (Cundinamarca), por un valor total de $10.000.000.

Precio que se canceló en pagos periódicos, entregando como cuota inicial la suma de $3.000.000 y diecinueve (19) cuotas más por valores superiores a los $200.000. A pesar de los aportes efectuados la obra no se inició dentro del término indicado, y ante sus reclamos fue informada sobre la existencia de algunas dificultades, pero siempre le aseguraban que el proyecto continuaba.

En la fecha en que se suscribió la promesa de compraventa se informó a la denunciante que la Alcaldía de Tabio había otorgado licencia de construcción mediante resolución 056 del 31 de agosto de 1995, pero se omitió referir a la revocatoria de ese mismo acto, que tuvo lugar el día 15 de diciembre de 1999. 2. Por los anteriores episodios, el 31 de mayo de 2004 la Fiscalía 84 Seccional de Bogotá profirió resolución de acusación contra el vinculado Efraín Méndez Castillo como presunto autor del delito de estafa previsto en el artículo 246 de la ley 599 de 2000, sancionado con pena de prisión de 2 a 8 años, pronunciamiento que alcanzó ejecutoria el 16 de agosto siguiente. 3.

Tramitada la etapa de la causa por el Juzgado 46 Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 31 de noviembre de 2007 resolvió condenar al acusado Efraín Méndez Castillo como autor responsable de la conducta punible materia de acusación -pero consideró que era aplicable el artículo 356 del decreto 100 de 1980- a las penas de dieciocho (18) meses de prisión, multa de cincuenta mil pesos ($50.000), inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la sanción privativa de la libertad, al pago de indemnización de perjuicios materiales y le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 4.

Esa providencia fue apelada por el defensor del acusado y el Tribunal Superior de esta ciudad el 6 de mayo de 2009 la confirmó, decisión contra la cual el defensor del procesado interpuso el recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el ad quem en auto del 7 de julio siguiente, corriendo el traslado para presentar la demanda entre el 24 de julio y el 7 de septiembre, el 4 de septiembre fue presentado el libelo, entre el 8 al 28 de septiembre se surtió el traslado previsto para los no recurrentes, el 29 de septiembre el asunto fue enviado a esta Corporación a donde arribó el 30 de ese mismo mes y año ya estando prescrita la acción penal como se analizará adelante.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.- En relación con la prescripción de la acción penal cuando ella se presenta con posterioridad a la sentencia de segundo grado, o antes en los eventos de simple constatación objetiva, la jurisprudencia de la Sala tiene definido que su declaración corresponde al juez de segunda instancia o a esta Corporación, cuando aquél pasa por alto tal situación. Es así como frente a esta temática, una vez constatado que la prescripción de la acción penal solicitada no implicaba una verificación meramente objetiva, la Corte expresó: “( ), la denuncia en sede de casación sobre la consolidación del fenómeno de la prescripción de la acción penal ocurrida en la fase instructiva o antes del proferimiento del fallo de segundo grado, debe plantearse en la demanda al amparo de la causal tercera.

Y es que de haberse continuado con el ejercicio del poder punitivo del Estado después de que, por virtud del mero transcurso del tiempo perdió dicha facultad, la actuación posterior a ese momento deviene inválida. Pero, además, su demostración corresponde hacerse por los derroteros de la causal primera en cualquiera de sus sentidos y modalidades.

(…) Tal ha sido el pacífico criterio jurisprudencial contenido, entre otros, en los siguientes pronunciamientos de la Sala: … “( ) repugnaría a un sentimiento general de justicia que se considerada válida una sentencia proferida en un proceso que no podía adelantar el juez por haberse extinguido en él la facultad punitiva del Estado. “Por otros aspectos, pretender la alegación de este vicio por la causal primera de casación resultaría contradictorio con la naturaleza de esa formulación y el fin que en ese caso se persigue, pues quien alega violación directa o indirecta parte del presupuesto de la validez del proceso centrando su ataque en la ocurrencia de errores al interior de la sentencia, y además persigue la expedición de un fallo de sustitución que obviamente se hace de imposible proferimiento a falta de una acción penal vigente”.

Luego se indicó: “La Corte no advierte en esta propuesta de ataque contradicción intrínseca alguna que impida su estudio, como lo postula el Procurador Delegado en su concepto. Por el contrario, considera que la solicitud de prescripción al interior del mismo cargo resulta correcta, en cuanto se presenta como consecuencia de su prosperidad.

Tampoco advierte equivocación en la selección de la causal invocada, pues la prescripción, en los términos que ha sido planteada en la demanda, solo se consolida con ocasión de la decisión que llegare a tomarse en esta sede como motivo del recurso de casación, situación que resulta ser distinta de aquella en la cual el fenómeno se ha consolidado antes de ser proferido el fallo de segundo grado, en cuyo caso la causal a invocar debe ser la tercera. ” En posterior ocasión se expresó: “La extinción de la acción penal por razón de la prescripción debe plantarse a través de la causal tercera de casación por violación del debido proceso, no obstante que se hubiera admitido en providencia del 21 de marzo de 2001 con ponencia del magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar, Rdo. 17.106, que también podía hacerse por la primera.

Así, ha dicho la Sala que la prosecución de una actuación no empece haberse extinguido la acción penal constituye un error de actividad y no de juicio, en cuanto al entrar a operar el fenómeno prescriptivo el Estado pierde la facultad de adelantar el proceso. Cuando esto ocurre, lo pertinente es disponer la cesación de todo procedimiento criminal y no dictar el fallo de reemplazo, que sería el resultado en el evento de prosperar un cargo fundado en la causal primera, atribución de la cual carece la Corte de presentarse el caso –Cfr. Sentencia del 29 de octubre de 2001, Rdo. 15.570, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda, reiterada en la del 13 de enero del año en curso, Rdo. 20200, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. De esta manera retomó la Sala la tesis que de antaño venía pregonando, al sostener, entre otros pronunciamientos, el que la Delegada evoca, de que la alegación de la prescripción de la acción penal en casación debe encausarse al auspicio de la causal tercera, por la vía de la nulidad”. … Cuando la prescripción de la acción penal ocurre durante la etapa de instrucción o en el período de la causa, pero de todas maneras antes de proferirse la sentencia de segunda instancia, la Sala tiene dicho que “recurrida ésta en casación y admitida la respectiva demanda por cumplir con los requisitos formales señalados en la ley (arts. 212 y 132 P.P., antes 225 y 226) lo procedente es casarla oficiosamente,, si, como en este caso, no fue objeto de específica acusación, pues resulta incuestionable que fue dictada respecto de una acción, que por el fenómeno prescriptivo aludido, ya no podía proseguirse.

La presunción de legalidad que ampara los fallos de instancia, se quiebra ante la vulneración del debido proceso, dado que no pueden culminar las instancias mediante decisiones que jurídicamente no pueden proferirse y, como quiera que, por la calificación y admisión de la demanda se ha iniciado el debido proceso de la casación, éste debe culminar en sentencia que le ponga fin.

“Situación distinta se presenta cuando la prescripción de la acción es sobreviniente a la sentencia del ad quem, caso en el cual, a la sentencia de segunda instancia no se le puede atribuir ilegalidad alguna, pues el Estado conservaba incólume su facultad punitiva para dictarla, por consiguiente, en dicha situación, lo indicado es acudir a la cesación de procedimiento ”.

Y, en reciente oportunidad se precisó: “( ) La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.

Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.

Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión ”. 2.- En el presente asunto, el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal se consolidó con posterioridad al proferimiento de la sentencia de segunda instancia y antes de que el asunto llegara a esta Corporación, luego entonces y de acuerdo con el marco jurisprudencial antes indicado, le corresponde a la Corte su definición. 3.- De conformidad con la preceptiva del artículo 80 del decreto 100 de 1980, vigente para el momento de los hechos, la acción penal prescribía en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso ese lapso podría ser inferior a 5 años, ni exceder de 20.

La iniciación del término de prescripción comenzaba a contarse, para los delitos instantáneos, desde el día de la consumación, y desde la perpetración del último acto en los tentados o permanentes. Este tiempo se interrumpía por la resolución de acusación o su equivalente, debidamente ejecutoriada. Producida la interrupción del término prescriptivo, comenzaba a correr de nuevo por un período igual a la mitad del señalado en el artículo 80 ibídem, pero en ningún caso podría ser inferior a 5 años, ni superior a 10. 4.- El procesado Efraín Méndez Castillo fue acusado y condenado por la conducta punibles de estafa simple, tipo penal que frente al artículo 356 del decreto 100 de 1980 -precepto que tuvo en cuenta la juez de primera instancia- contenía una pena de uno a diez años de prisión, resulta más favorable para efectos de determinar la prescripción aplicar el artículo 246 de la ley 599 de 2000 -como así se hizo en la calificación- que fijó pena de dos a ocho años de prisión, pero de todas formas la acción penal prescribió tanto en uno como en otro estatuto punitivo.

Para efectos de establecer el término de la prescripción en este caso, se parte del máximo de pena señalado en la norma infringida, esto es, 8 años, término que disminuido en la mitad por razón de la interrupción de la resolución de acusación ejecutoriada, queda reducido a 4 años, lo cual significa que en este particular asunto, el fenómeno jurídico de la prescripción respecto del delito objeto del fallo recurrido opera en un término de 5 años (artículo 84, inciso 2°, cp de 1980).

Como la resolución de acusación, alcanzó ejecutoria el 16 de agosto de 2004, lo que quiere significar que el tiempo mínimo señalado por la ley para que operara la prescripción de la acción penal en el juicio (5 años), se cumplió el 15 de agosto de 2009, es decir, estando el proceso en el Tribunal y antes de que venciera el término de traslado al impugnante, sin que la mencionada Corporación hubiera advertido esa situación y en todo caso con antelación a que el proceso llegara a la Corte en virtud del recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado.

Lo anterior, entonces, constituye razón suficiente para que la Sala proceda a declarar la prescripción y la extinción de la acción penal, derivada de la conducta punible de estafa simple y a ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento seguido contra Efraín Méndez Castillo. El juzgado de primera instancia realizará las anotaciones y cancelaciones que se deriven de lo decidido en esta providencia, contra la cual procede el recurso de reposición. 5.- Encuentra la Sala que la fase del juicio en el presente asunto se inició el 1° de marzo de 2005, la audiencia de juzgamiento finalizó el 3 de julio de 2007 y la sentencia de primera instancia se profirió el 21 de noviembre siguiente, es decir, pasados dos (2) años y ocho (8) meses.

El asunto arribó al Tribunal Superior de Bogotá el 13 de febrero de 2008 y el fallo de segundo grado se dictó el 6 de mayo de 2009 a pesar de la inminencia de la prescripción que, como quedó visto, se consolidó el 15 de agosto del presente año. Por lo anterior, se dispondrá que la Secretaría compulse copias de la actuación correspondiente con destino al Consejo Seccional de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Cundinamarca, y a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para los fines que estimen pertinente.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1.- Declarar prescrita y extinguida la acción penal derivada de la conducta punible de estafa simple atribuida al procesado Efraín Méndez Castillo. 2.- Ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado contra el mencionado acusado. 3.- Disponer que por el Juzgado de primera instancia se realicen las anotaciones y cancelaciones pertinentes. 4.- Ordenar que la Secretaría de la Sala compulse las copias con la finalidad y los destinos indicados.

Contra esta providencia procede el recurso de reposición. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Juzgado de origen. Cúmplase. JULIO E. SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Licencia no remunerada ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia octubre 13 de 1994, radicación 8690. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia mayo 28 de 2000, radicación 16.441. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia marzo 24 de 2003, radicación 20.164, reiterada en auto de junio 2 de 2004, radicación 21.484. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia octubre 24 de 2003, radicación 17.466. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia junio 30 de 2004, radicación 18.368. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Auto septiembre.8 de 2004, radicación 22.588.

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