Proceso No 32768 República de Colombia Casación No. 32768 Higinio Rodríguez Loaiza y Otro Corte Suprema de Justicia Proceso n° 32768 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 374 Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil nueve (2009) VISTOS Se pronuncia la Corte en relación con la admisibilidad de la demanda de casación instaurada por el defensor de HIGINIO RODRÍGUEZ LOAIZA contra la sentencia del trece (13) de mayo de dos mil nueve (2009), por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el fallo de primera instancia proferido el 30 de octubre de 2008 por el Juez Noveno Penal del Circuito de la misma ciudad, que lo condenó (junto con Diego Aristizábal Gómez) a las penas de cincuenta (50) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y de funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión, por hallarlos penalmente responsables de los delitos de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de uso personal; además, les negó los beneficios de la ejecución condicional de la pena (artículo 63 del C.P.) y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión efectiva (artículo 38 ib.).

Dispuso la captura inmediata.

HECHOS El 26 de mayo de 2005, la central de radio de la Policía Nacional recibió el reporte de un caso que estaba sucediendo en la Diagonal 66 A núm. 77 A – 84 de Bogotá, en donde unos sujetos que se transportaban en un automóvil blanco, vestidos con uniformes de la Policía Nacional, hicieron penetrar por la fuerza al propietario de la residencia, quien se encontraba haciendo aseo en el jardín a la entrada del inmueble.

Una patrulla se dirigió al lugar, localizó el automóvil en las inmediaciones y capturó a los policías HIGINIO RODRÍGUEZ LOAIZA, adscrito a la Estación de Fátima, y a Diego Aristizábal Gómez, adscrito a la Estación Carabineros, quienes se movilizaban en la parte trasera del vehículo que era conducido por Aníbal Monroy Sossa (quien sometió su caso a sentencia anticipada).

Los policiales se encontraban haciendo uso de vacaciones, portaban armas de fuego sin salvo conducto, y se halló en su poder la suma de ochocientos noventa mil ($890 000) pesos en efectivo, un reloj para dama y dos celulares. Cuando se desplazaron a la residencia donde ocurrió el asalto, se encontraron con el testigo Gabriel Rodríguez quien corroboró el hecho y al interior de la residencia encontraron a Joel Mondragón Vaca, esposado, quien informó que dos agentes de la policía y otros dos, vestidos de civil y con brazalete del C.T.I. (Fiscalía) lo golpearon, lo tiraron al piso, lo intimidaron con arma de fuego y sustrajeron dinero y enseres de la residencia; reconoció a HIGINIO RODRÍGUEZ LOAIZA como uno de los agresores.

ANTECEDENTES La Fiscalía profirió resolución de acusación el 12 de mayo de 2005 por hurto calificado y agravado previsto en los artículos 239, 240 – 2 y 241 – 4 y 10, en concordancia con el artículo 365 (folios 47 – 55 / 2) La Delegada ante el Tribunal de Bogotá confirmó la calificación del sumario el 19 de enero de 2007 (folios 16 – 20 cuaderno de segunda instancia) El 30 de octubre de 2008, el Juez Noveno Penal del Circuito de Bogotá profirió sentencia condenatoria.

(Folios 34 – 48 / 3). La defensa de los sentenciados apeló el fallo y el Tribunal de Bogotá confirmó la condena el 13 de mayo de 2009. (Folios 3 – 15 / 4). El defensor de HIGINIO RODRÍGUEZ LOAIZA interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación (Folios24 – 34 / 4) IDENTIDAD DE LOS PROCESADOS HIGINIO RODRÍGUEZ LOAIZA, identificado con la cédula de ciudadanía número 80 361 985 de Bogotá, nacido el 18 de abril de 1962, natural de Ataco – Tolima, hijo de María Claudina y Hernán, residente en la carrera 31 Núm. 42 – 32 sur, de Bogotá, estado civil, casado con Ana Tulia Mejía Vega, alfabeto, bachiller y para el momento de la indagatoria se desempeñaba como agente de la Policía Nacional (sentencia de primera instancia, página 2).

DIEGO ARISTIZÁBAL GÓMEZ, identificado con la cédula de ciudadanía número 9 846 196 de Palestina – Caldas, residente en la carrera 104 A núm. 38 B – 16 sur de Bogotá, nacido el 6 de septiembre de 1973, natural de Palestina Caldas, hijo de Alicia y Julio César, alfabeto, bachiller, para el momento de los hechos se desempeñaba como agente de la Policía Nacional, de estado civil casado con Janeth Carvajal.

FUNDAMENTOS DE LA CONDENA La determinación de la responsabilidad penal de los sentenciados se fundó principalmente en la captura en flagrancia de la que fueron objeto los policiales que ejecutaron el asalto, utilizando uniformes de la institución. Consideró, además, que uno de los procesados sometió su caso al trámite de la sentencia anticipada, y estableció que repararon de forma integral el perjuicio ocasionado a las víctimas.

El juzgador (individual y colectivo) negó los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena (artículo 63) y la prisión domiciliaria (artículo 38) porque encontró que los enjuiciados se aprovecharon de su calidad de integrantes de la Policía Nacional, vistieron sus uniformes y en esas condiciones ejecutaron el asalto, cuyo comportamiento refleja la insensibilidad social de los acusados, y desde luego, merecen gran reproche social y no se hacen merecedores de los beneficios aludidos.

LA IMPUGNACION Cargo único. Interpretación errónea de los artículos 61 y 269 del Código penal Alega el censor que las normas que regulan los fundamentos para individualizar la pena y la diminuente punitiva de la reparación integral (respectivamente) fueron interpretadas de forma equivocada, por cuanto el juzgador “no partió del cuarto mínimo” (sic.) cuando determinó la pena del hurto calificado y agravado, es decir, “no aplicó el cuarto mínimo que debió tener en cuenta”.

Además de ello, dijo, como los procesados repararon integralmente el daño, (artículo 269), la pena a imponer “no pasaría de los 28 meses de prisión”. Precisó que los acusados usaron los uniformes de la Policía Nacional para ejecutar el delito, que no utilizaron disfraces ni adujeron calidad alguna diferente al uso de uniformes; recordó la circunstancia favorable de no tener antecedentes penales.

Pidió casar la sentencia y absolver al acusado, o en su defecto que se modifique la condena impuesta por errada dosimetría. CONSIDERACIONES La Sala INADMITIRÁ la demanda de casación propuesta por el defensor de HIGINIO RODRÍGUEZ LOAIZA por la evidente falta de razón que le asiste, y porque desde la óptica de la finalidad del recurso extraordinario no encuentra necesidad de casar de oficio la sentencia, por no advertir hipótesis de compromiso de garantía fundamental alguna (artículos 205 inc. 3, 206 y 207 de la ley 600 de 2000).

En lo que se alcanza a comprender del reproche, la Sala advierte que la crítica se dirige a la hermenéutica de las disposiciones que fijan los criterios para determinar las condenas, toda vez que no existe oposición a la apreciación material o jurídica de las pruebas en las que se fundamentó la decisión. Como umbral de respuesta, destaca la Sala lo contradictorio del alegato, que – por sí- condena el éxito del ataque: no se puede pretender en el único reproche la absolución del procesado y a renglón seguido que se modifique la condena impuesta por errada dosificación, simplemente porque lo uno (inocencia) excluye lo otro (responsabilidad penal).

Con todo, la Sala examinará el tema de la dosimetría penal, al que se contrae la réplica: Interpretación errónea de los artículos 61 y 269 del Código penal 1. El artículo 61 del código penal establece que para individualizar la pena el sentenciador dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo.

Al revisar la sentencia de primera instancia, es destacable que el juzgador se atuvo a los límites punitivos para el tipo de hurto calificado cuando la conducta se comete con violencia sobre las personas, límites que van de van de 4 a 10 años (No observó el juzgador los incrementos punitivos de la Ley 890 de 2004 por ser una norma posterior y desfavorable).

Tales límites los incrementó de una sexta 1/6 parte a la mitad (artículo 241 numerales 4 y 10, conc. artículo 60 – 4 del C.P.), por tratarse de conductas cometidas por policías que simularon estar en ejercicio de autoridad (porque estando de vacaciones se uniformaron para ejecutar el delito), como inocultable es que el asalto lo realizaron al menos tres personas.

Luego, no puede soslayarse que se trató de una conducta agravada, cuyos límites penológicos van de cuatro años y ocho meses a quince años, es decir, de 56 meses a 180 meses, como lo estableció el juez de primera instancia (página 10). El ámbito punitivo de movilidad es de 124 meses, y cada factor es de treinta y un (31) meses; por manera que el primer cuarto punitivo va de 56 a 87 meses; los cuartos medios van de 87 meses a 149 meses, y el último cuarto va de 149 meses hasta 180 meses, como bien lo determinó el juzgado.

El artículo 61 establece que una vez determinado el ámbito punitivo de movilidad, el cuarto o cuartos dentro de los que deberá determinarse la pena, el sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando concurran exclusivamente atenuantes o cuando no existan atenuantes ni agravantes, y la tasará ponderando los siguientes aspectos: “…la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto”.

El juzgado tuvo en cuenta que los sindicados I) son miembros de la Policía Nacional, ii) que la naturaleza de la institución es la protección de la vida de los ciudadanos, iii) que obraron sin escrúpulo alguno demostrando que son proclives al delito. En atención a esos criterios genéricos que pesan en contra de los procesados, y por advertir –ciertamente- la carencia de antecedentes penales como circunstancia que los favorece, tasó la pena dentro del primer cuarto de movilidad, estableciendo un mínimo de ochenta (80) meses de prisión para el delito de hurto calificado y agravado.

En suma, determinó la sanción dentro del inicial espacio de movilidad reglada que permite la norma, es decir, determinó la condena al interior del primer cuarto punitivo que va de 56 a 87 meses, atendiendo los criterios antes referidos. 2. Al hilo del artículo 61 cuya interpretación se discute, “ el sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva… ”: Como la acusación se materializó por hurto calificado y agravado, en la medida que los policiales, que estaban de vacaciones, simularon estar en ejercicio de autoridad y obraron en coparticipación criminal, el juzgado reprochó con acierto el “ alto grado de insensibilidad social ” que mostraron los acusados, por tratarse de miembros de la Policía Nacional que ejecutaron el asalto.

En todo caso, por obrar a su favor la circunstancia favorable de no tener antecedentes delictivos, tasó la pena en el primer espacio de movilidad, interpretando de forma correcta el artículo 61 del Código Penal. 3. En relación con la reducción de la condena por la reparación integral del perjuicio ocasionado (artículo 269 de la ley 599 de 2000), corresponde a la Sala insistir en que la disposición en comento nada tiene que ver con las condiciones de determinación de la responsabilidad penal, ni con los parámetros de la dosimetría de la condena que se derivan directamente de la ejecución de la conducta.

Como la reparación no tiene incidencia alguna en el juicio de responsabilidad por no ser un fundamento real modificador de la conducta punible, aquí no aplican los parámetros de dosimetría establecidos en el artículo 61 de la ley 599. La actitud de reparar integralmente el daño es una conducta procesal posterior al delito; en virtud de ella, los procesados… “ antes de dictarse sentencia de primera o única instancia…” restituyen o indemnizan integralmente en procura de obtener una rebaja adicional a la condena, cuya aplicación corresponde al juez conceder dentro de un margen de discrecionalidad reglado, es decir, dentro de un ámbito especificado en la ley… “ de la mitad a las tres cuartas partes… ”.

Para aplicar el parámetro de disminución de la pena no se exigen valoraciones subjetivas de naturaleza alguna, por tratarse de un aspecto puramente objetivo. La deducción opera “una vez individualizada la pena”, siendo meridiano que la indemnización integral no tiene la entidad de modificar los límites mínimo y máximo de la condena, como tampoco inciden en los términos de prescripción de la acción. Por suerte que una vez se determinan los límites mínimo y máximo del tipo penal circunstanciado, el juzgado individualiza la pena efectiva, y si verifica que existió reparación integral (como sucedió en este caso), gozará entonces de una discrecionalidad reglada, de carácter objetivo contemplativo, para conceder un guarismo de rebaja dentro de los límites que establece la norma especial.

En este caso disminuyó la condena para el delito contra el patrimonio económico “en la mitad”. Por suerte que interpretó de manera correcta el artículo 269 del Código, al rebajar cuarenta meses (la mitad) y tasar la condena de manera definitiva en cuarenta (40) meses de prisión, a los que incrementó diez (10) por razón del concurso con porte ilegal de armas de fuego. 4.

En síntesis, la Sala INADMITIRÁ la demanda, porque desde la óptica de la finalidad del recurso extraordinario de casación no advierte necesidad de casar de oficio la sentencia, por no encontrar hipótesis de compromiso de garantías fundamentales, y tampoco mejor criterio que devele la necesidad de variar la jurisprudencia según lo previsto en los artículos 206 y 216 de la Ley 600 de 2000. 5.

En relación con la libertad de los procesados: El juzgador (individual y colegiado) encontró que el comportamiento de los procesados merece un gran reproche social, en atención a que no dieron muestra de respeto por los bienes jurídicos toda vez que pusieron en peligro no sólo la integridad de la víctima, sino el bienestar de la ciudadanía al utilizar arma de fuego para perpetrar el hecho, siendo cometido el ilícito por miembros de la Policía Nacional en quienes la comunidad entera ha confiado la protección de la vida, de la honra y de los bienes individuales y públicos, aspecto que los ubica como personas desprovistas de cualquier tipo de valor moral.

(Páginas 12 y 13 del fallo de primera instancia). Por ello, estimó necesario el tratamiento al interior del establecimiento penitenciario, y negó la aplicación de los subrogados de suspensión condicional de la ejecución de la pena (artículo 63) y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisión efectiva (artículo 38). Por lo anterior, la Sala ordenará la captura inmediata de los procesados.

En virtud de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de HIGINIO RODRÍGUEZ LOAIZA contra la sentencia del 13 de mayo de 2009, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá. 2. ORDENAR la captura inmediata de HIGINIO RODRÍGUEZ LOAIZA (recurrente en casación) y de DIEGO ARISTIZÁBAL GÓMEZ (no recurrente), con el fin de que se ejecute la condena.

Contra este auto no procede recurso alguno, en virtud a lo dispuesto en los Arts. 213 y 187, inc. 2º de la Ley 600 de 2000. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Cita medica YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria �“Así, en providencia de agosto 24 de 1.994 (Radicación No. 8.485) fue clara la Sala en excluir la rebaja por reparación como incidente en los límites punitivos, pues "La selección de los mínimos y los máximos es el punto de partida para la actividad individualizadora de la pena y en donde juegan papel importante los fundamentos reales modificadores demostrados en el proceso tales como la tentativa, la ira e intenso dolor, el exceso de las causales de justificación, las circunstancias específicas, etc. porque alteran en forma vinculante los extremos punitivos señalados en el respectivo tipo penal básico atribuido, y si ello es así, ha de hacerse dicha operación en forma previa para, finalmente, dar aplicación al artículo 61 del Código Penal ya para imponer el mínimo así obtenido -si no está demostrado alguno de sus presupuestos- o existiendo alguno o algunos de ellos, para hacer los incrementos necesarios según el buen juicio del fallador ".

Cfr. auto del 26 de septiembre de 2006, rad. núm. 25741. �Ib. auto del 27 de julio de 2009, rad. núm. 31872 PAGE 1