CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Única instancia 32.764 Luis Alberto Gil Castillo Alfonso Riaño Castillo República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n° 32764 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Aprobado acta No 360 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil nueve (2009). A S U N T O: Decide la Sala el recurso de reposición interpuesto por el Procurador Primero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal, contra la providencia del pasado 28 de octubre mediante la cual se negó la nulidad que solicitó de lo actuado en esta causa adelantada contra los ex congresistas Luis Alberto Gil Castillo y Alfonso Riaño Castillo, a partir del proveído que dispuso reasumir su conocimiento, proferido el 14 de octubre anterior.

IMPUGNACIÓN Y CONSIDERACIONES: Intervención de no recurrentes. El defensor del procesado Luis Alberto Gil Castillo indicó que coadyuva la solicitud de nulidad solicitada por la Procuraduría. En el tema de la competencia tiene especial relevancia el factor subjetivo para su determinación cuando se encuentra vinculado al proceso un ex congresista.

Los delitos por los cuales fue acusado su representado no guardan relación con las funciones por el desempeñadas, y al haber renunciado a su cargo perdió la Corte competencia para juzgarlo, toda vez que “no existe relación o nexo alguno con sus labores de congresista, ni con el marco de sus funciones ni con el desempeño de su curul.” Sometido su defendido a juzgamiento en las circunstancias anotadas, menoscaba “sendas garantías constitucionales como sucede (sic) en los pilares fundamentales y disposiciones del catálogo axiológico de la Constitución como el debido proceso – en sus vertientes de competencia, derecho de defensa y el acatamiento del postulado del juez natural – y, ineludible, el principio de legalidad.” El fuero no es un privilegio personal y consultado el régimen de los congresistas, “en manera alguna se devela la existencia de un vínculo, nexo o relación con las presuntas conductas punibles objeto de actual investigación.” “El delito de concierto para delinquir no es una conducta que ´indiscriminada y excluyentemente´ pueda cometer un parlamentario en razón y relación con sus funciones”.

Solicitó se ordene el regreso de las diligencias a la Fiscalía General de la Nación “al haber desaparecido el factor personal generador de la competencia de la Corte Suprema de Justicia para seguir tal causa penal”. 1. Como metodología, en principio la Sala se ocupará de los argumentos que esgrime el recurrente con el fin de que se revoque la decisión impugnada, se decrete la nulidad pretendida y, como consecuencia, se devuelva la actuación al despacho que la remitió, pronunciándose al respecto de inmediato, como sigue: 1.1.

Insiste el Procurador que su crítica contra el auto mediante el cual la Sala reasumió la competencia para conocer esta actuación, la formuló a partir de la naturaleza y filosofía del fuero en la medida que en el caso concreto “el concierto para delinquir es proceder que … no es propio de sus funciones, en cuanto reunirse con delincuentes para orquestar la comisión de delitos, no es ni podrá ser inherente al ámbito funcional de dicha corporación”, apreciación que hace extensiva al delito de constreñimiento al sufragante, cuyo aserto funda en lo argumentado en el salvamento de voto al auto de 1º de septiembre del año en curso dentro del radicado 31.653. 1.2.

Para responder, la Sala precisa que la tesis del impugnante en manera alguna controvierte la planteada por la Corte al variar la jurisprudencia respecto de la prórroga de competencia para conocer de las actuaciones adelantadas contra ex congresistas, prevista por el parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política. Respetando el contenido de la mencionada norma, la naturaleza y filosofía de la institución del fuero, cuyas características fueron tema de análisis en la decisión del primero (1) de septiembre pasado adoptada por la Sala en el radicado 31.653 que junto con el auto cuya nulidad pretende del 28 de octubre anterior conforman una unidad, acorde con lo advertido en el mismo, lo que se ha esgrimido es justamente contrario a lo que el recurrente refiere.

Obsérvese que la Corte ha destacado en ambas providencias cómo lo que determina el mantenimiento o la recuperación de su competencia en los eventos en que se investiga o juzga a un congresista no obstante haber cesado en el ejercicio de su cargo, por cualquier razón, es que el delito o delitos imputados tengan relación con las funciones desempeñadas y nunca que no la tengan, como lo ha presentado el impugnante en sus escritos.

Es así como en el auto del primero (1) de septiembre anterior, radicado 31.653, se dijo: “Como viene de verse, en el auto del 18 de abril de 2007, radicado 26.942, se exige para mantener el fuero a los congresistas después de haber cesado en el desempeño de sus labores, que se proceda por un delito de los denominados “propios”, cuando lo cierto es que el parágrafo del artículo 235 de la Normativa Fundamental establece que el fuero se mantendrá “para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas”, sin aludir de manera alguna a la exigencia asumida antes por la Sala, que se convertiría por consiguiente en un requisito adicional a los previstos en la Constitución Política.

Ciertamente, respecto de “delitos propios” el fuero congresional se mantiene en cuanto se trate de conductas inherentes al ejercicio de la función pública que corresponde a senadores y representantes (artículos 150 y ss. de la Carta Política), pero a la par de ello se debe acudir al referido parágrafo del artículo 235 de la Constitución cuando no se trata específicamente de “delitos propios”, sino de punibles “que tengan relación con las funciones desempeñadas” por los congresistas, siempre que de su contexto se advierta el vínculo con la función pública propia del Congreso.” (Negrillas de la Corte).

Mientras que en la providencia del pasado veintiocho (28) de octubre proferido en esta actuación, se sostuvo: “Perspectiva que permite vislumbrar el nexo exigido por la norma superior, entre los delitos imputados y su relación con las funciones desempeñadas por los acusados como congresistas, para cuando aquellos emergieron a la vida jurídica, permitiendo ello, de acuerdo con la interpretación atrás referida, que se mantenga la competencia de la Sala para conocer de la actuación, a pesar de haber cesado en sus funciones”.

Y si bien en el auto del 14 de octubre pasado, al reasumir el conocimiento de este proceso se adujo por la Sala que a ella le correspondía en últimas definir la competencia en casos como éste, mediante la interpretación que hiciera con criterio de autoridad por ser el órgano máximo de la jurisdicción ordinaria y como encargada constitucionalmente de unificar la jurisprudencia nacional, no se sigue de tal afirmación que mediante un simple acto de voluntad unilateral suyo resolviera sobre el asunto porque concretamente se señala que de todas formas debe hacer el razonamiento correspondiente para decidir si mantiene o recupera la competencia, según el análisis que haga de cada caso particular.

Tesis a la que también se hizo referencia en el proveído mediante el cual se denegó la nulidad pretendida. A esta altura de la controversia, resulta insólito lo expuesto al respecto por el recurrente en la sustentación de la reposición que se resuelve porque es precisamente la relación entre el delito atribuido y las funciones desempeñadas por el congresista, aun cuando ha cesado su rol, lo que permite prorrogar la competencia de la Sala, acorde con lo dispuesto por el parágrafo de la norma superior citada.

Esto es lo que razonadamente se ha venido sustentando en las decisiones ya mencionadas, lo cual revela que jamás la Corporación ha entendido, y menos expuesto para distorsionar la naturaleza del fuero constitucional, que la prórroga de la competencia en estos casos sea ilimitada o indeterminada, cuando, paradójicamente, ha insistido sobre los términos concretos en que la Carta se la ha asignado, tanto que el mismo recurrente la propone como una interpretación meramente gramatical o literal por circunscribirla a los delitos que tienen relación, nexo, enlace, conexión o vínculo con las funciones desempeñadas. 1.3.

Ahora: cuando la Corte consideró en la decisión mediante la cual reasumió el conocimiento de esta actuación, lo concerniente al delito de concierto para delinquir agravado por organizar, armar o financiar grupos al margen de la ley – que como se señaló contiene lo resuelto en providencia del 1 de septiembre anterior, radicado 31.653, no se ocupó de los elementos indispensables para su configuración, que por supuesto, no exigen un sujeto activo calificado ni contempla distinciones, y no tenía que hacerlo porque de conformidad con la nueva interpretación que se le ha dado a la norma superior citada tantas veces, aquello que determina la prórroga de la competencia de Sala en estos casos es la relación entre el delito propio y/o común atribuido al congresista que ha perdido tal condición sin interesar la razón de ello y las funciones que debía desempeñar.

Con todo, se alcanza a percibir que el Señor Procurador discute la competencia de la Corte a partir de la nueva modulación de la relación entre función y delito a que alude el artículo 235 de la Carta y los efectos de esa decisión, supuestos que sin duda no le permiten demostrar la validez de su petición, debido a que asume, según se ha dicho, que el nexo entre función y delito se debe considerar desde una perspectiva material diferente a la que se había plasmado en la línea jurisprudencial que acaba de recogerse. 2.- Considera nuevamente el señor Procurador, que el superior funcional de la Fiscalía Novena Delegada que profirió la resolución de acusación contra los procesados, es quien debe decidir el recurso de apelación incoado contra aquella decisión y no por virtud del cambio de jurisprudencia mutar la segunda instancia. 2.1.

Retomando el criterio jurisprudencial adoptado, en el caso de estudio no existe el aparente conflicto que esboza el representante social entre la prórroga de competencia y la facultad de la Sala para seguir conociendo o reasumir procesos penales contra ex congresistas “por delitos que tienen relación con sus funciones”, en el estado procesal en que se encuentran acatando las pautas señaladas.

Ello, además, porque el artículo 235 Superior contiene la estructura típica de una disposición normativa en forma de “regla”, mientras que el cambio de jurisprudencia es utilizado para realizar un “símil gramatical extensivo” de la palabra “relación” como conexión, enlace o correspondencia para conjurar la renuncia del cargo como acto de voluntad, que más bien refleja la búsqueda de una garantía válida como estrategia defensiva, traducido en la decisión de mantener el conocimiento del proceso aún con efectos retroactivos que deriva en el deber de adoptar las decisiones que en garantía de los derechos fundamentales y de rango procesal demandan los intervinientes. 2.2.

Lo cierto es que nunca se insinuó, según el libelista lo entiende perfilado en la providencia que ataca, que la constitucionalización del derecho implique la desaparición del principio del debido proceso y con ello el de legalidad. Pese a que el antiformalismo contemporáneo se relacione con mayor precisión a la obligatoriedad del precedente judicial en un sistema de interpretación anglosajona diferente al nuestro, y que el activismo judicial tenga mayor relevancia “fundamentalmente” en el papel activo que tiene el juez en la construcción del derecho cuando interpreta la Carta Política, ello no desvirtúa la suficiencia que tienen para explicar en la actualidad y dentro del Estado Social y Democrático de Derecho diseñado en Colombia a partir de la Constitución que rige desde 1991, principios tan preciados para el derecho penal como son el del juez natural, la autonomía e independencia judicial cuya raigambre constitucional, además de legal, es innegable (Artículos 29 y 228 de la Carta).

Tampoco podía considerar la Corporación, como lo insinúa el impugnante, que la jurisdicción ordinaria fuera incapaz de asumir el conocimiento de procesos como éste porque como ya se dijo, para cambiar su jurisprudencia con base en los razonamientos advertidos, la Corte actuó precisamente como órgano superior de dicha jurisdicción, dada la competencia que se le asigna constitucionalmente para conocer de las investigaciones y juicios adelantados contra congresistas, así hayan cesado en el ejercicio de su cargo, por cualquier razón, siempre que el punible que se les atribuya tenga relación con las funciones desempeñadas, de donde acometer el estudio y definición del acontecer procesal en el estadio en que se encuentre, está inmerso en su actuar funcional señalado en la Carta como en el precepto legal.

Así que no se trata de una “auto-asignación de funciones” reclamada por la Sala, con la cual desnaturalice el fuero o el procedimiento constitucional de investigación y juzgamiento para congresistas cuando cesan en sus cargos, como lo trasluce el recurrente, sino del reconocimiento de la competencia que la Carta le ha fijado, en los términos ya citados, a partir de la reinterpretación que del parágrafo del artículo 235 ha realizado, siempre sujeto al principio de legalidad. 2.3.

La nueva postura jurisprudencial sobre el contenido de la norma constitucional aludida, antes que desconocer los principios de juez natural, debido proceso y de legalidad se han garantizado al reconocer a la Corte como el órgano judicial predeterminado constitucionalmente para conocer de la investigación y juzgamiento de los congresistas, pues siendo los más altos representantes del poder legislativo, ameritan ser investigados y juzgados por la máxima Corporación de la jurisdicción ordinaria, tal y como lo disponen los artículos 186 y 235 de la Constitución, amén de que ello permite conservar los fines del Estado de Derecho en un marco de equilibrio e imparcialidad.

Disquisición que bien puede realizarse, porque aún siendo un juez ordinario está sometido al imperio de la Constitución y la ley, lo que implica reconocer como es natural y obvio, el respeto pleno a los derechos y garantías inherente a quienes actúan dentro del proceso penal, inclusive en la resolución de las controversias suscitadas al interior del mismo con base en los principios de publicidad y contradicción que lo rigen.

De allí, no puede concebirse la literalidad del precepto de estirpe procesal sin ligar al mismo las prerrogativa incitas en el. Cuando se estimó los escenarios procesales en que se encontraban las actuaciones sujetas a análisis de asunción de competencia, consideró obvio mantener en el estadio procesal en que se encontraban, incólumes los derechos constitucionales y legales que le asisten a los intervinientes y los deberes correlativos que demanda la nueva postura jurisprudencial, lo que en el caso concreto se proyecta en la resolución del medio de impugnación incoado por la defensa de los procesados contra el pliego acusatorio proferido en su oportunidad.

Por eso es que la tensión permanente referida por el propio libelista que no concreta en sus efectos desfavorables entre el papel de la jurisprudencia y la función del legislador, en cuanto a la legitimidad y alcances en la creación e interpretación del ordenamiento jurídico, también ha sido objeto de la jurisprudencia constitucional, siendo pertinente rememorar, además de lo ya citado en la decisión que dio origen a esta discusión, lo que sigue: “El carácter dinámico de la Constitución, que resulta de su permanente tensión con la realidad, puede conducir a que en determinados casos resulte imperativo que el juez constitucional deba modificar su interpretación de los principios jurídicos para ajustarlos a las necesidades concretas de la vida colectiva aún cuando no haya habido cambios formales en el texto fundamental, lo que incide necesariamente en el juicio de constitucionalidad de las normas jurídicas.

El concepto de “Constitución viviente” puede significar que en un momento dado, a la luz de los cambios económicos, sociales, políticos, e incluso ideológicos y culturales de una comunidad, no resulte sostenible, a la luz de la Constitución, que es expresión, precisamente, en sus contenidos normativos y valorativos, de esas realidades, un pronunciamiento que la Corte haya hecho en el pasado, con fundamento en significaciones constitucionales materialmente diferentes a aquellas que ahora deben regir el juicio de Constitucionalidad de una determinada norma”.

“En efecto, corresponde a los jueces, y particularmente a la Corte Suprema, como autoridad encargada de unificar la jurisprudencia nacional, interpretar el ordenamiento jurídico. En esa medida, la labor creadora de este máximo tribunal consiste en formular explícitamente principios generales y reglas que sirvan como parámetros de integración, ponderación e interpretación de las normas del ordenamiento.

Sin embargo, esta labor no es cognitiva sino constructiva, estos principios y reglas no son inmanentes al ordenamiento, ni son descubiertos por el juez, sino que, como fuentes materiales, son un producto social creado judicialmente, necesario para permitir que el sistema jurídico sirva su propósito como elemento regulador y transformador de la realidad social.

Con todo, para cumplir su propósito como elemento de regulación y transformación social, la creación judicial de derecho debe contar también con la suficiente flexibilidad para adecuarse a realidades y necesidades sociales cambiantes”. “Integrar los conceptos de antiformalismo e interpretación conforme a la garantía consagrada en el artículo 229 de la Carta, en manera alguna busca desconocer o debilitar el papel protagónico que cumplen las reglas de procedimiento en la ordenación y preservación del derecho de acceso a la justicia, ni contrariar el amplio margen de interpretación que el propio orden jurídico le reconoce a las autoridades judiciales para el logro de sus funciones públicas.

Por su intermedio, lo que se pretende es armonizar y racionalizar el ejercicio de tales prerrogativas, evitando que los criterios de aplicación de la ley, excesivamente formalistas, en cierta medida injustificados o contrarios al espíritu o finalidad de las normas aplicables, puedan convertirse en un obstáculo insuperable que terminen por hacer nugatorio el precitado derecho a la protección judicial y, por su intermedio, el desconocimiento de valores superiores como la igualdad de trato, la libertad y el debido proceso”.

Ahora, si en términos del impugnante, con la aplicación retroactiva de la jurisprudencia causaría incertidumbre se hace necesario recabar en lo ya ilustrado en el sentido de que la última postura sobre la prórroga de su competencia, reivindica aquella que se sostuvo desde la vigencia de la Constitución hasta cuando en proveído del 18 de abril de 2007 radicado 26.942 se modificó, tal y como se dejó expuesto en el auto del primero de septiembre pasado, radicado 31.653. 2.4.

La Sala ha señalado mayoritariamente que la reinterpretación de normas penales es la manifestación de su función unificadora de la jurisprudencia y de la potestad que tiene como órgano de cierre para interpretar disposiciones constitucionales y legales que delimitan su ámbito de competencia. También ha indicado que la reciente lectura de las normas constitucionales y legales, significa que es la ley, pero entendida de otro modo, la que define la competencia y por eso su aplicación debe ser inmediata, como corresponde a las reglas que rigen la sustanciación de los procesos penales. 2.5.

Pretender, como lo estima el Procurador Delegado, que la lectura del pasado es la que mejor interpreta el sentido de los institutos penales, es tanto como asumir que esa es la única alternativa posible, olvidando que las disposiciones constitucionales y las de inferior nivel son esencialmente dúctiles, en el entendido que pueden ser interpretadas según nuevas realidades histórico sociales.

Lo dicho para reiterar, como ya se dijo, que la interpretación de las normas constitucionales y legales no es estática, y tanto no lo es, dadas las especiales circunstancias en las que se han venido presentando contra éste y todos los demás asuntos avocados o reasumidos por esta Corporación. Así, considera el Ministerio Público que al adelantarse la investigación por la Corte Suprema de Justicia contra aforados, se afecta el debido proceso, entre otros, por la carencia de segunda instancia, el juez natural y por violación del derecho a la igualdad, apreciación sobre la que además, resulta importante mencionar que en todas las sentencias de constitucionalidad en las que la Corte Constitucional se ha pronunciado (sin excepción) con la finalidad de determinar si realmente se afecta o no este principio de la doble instancia o cualquier otro, en los procesos que se adelantan en la Corte en única instancia, al momento de intervenir la Procuraduría General de la Nación, siempre se ha pronunciado por la constitucionalidad de dichas normas, aduciendo, entre otras, lo siguiente: “ …Respecto de este punto el Despacho considera que el Estado tiene la potestad soberana de consagrar en su Constitución Política excepciones a los derechos o garantías consagradas en Tratados o Convenios públicos internacionales, incluso en el aspecto atinente a los derechos humanos en ellos contemplados, atendiendo a los presupuestos axiológicos y estructurales del Estado mismo, como es el que nos ocupa, la existencia de un máximo Tribunal de Justicia Ordinaria por encima del cual no tiene dentro del ordenamiento interno ningún otro Tribunal.

“No puede existir un Tribunal Superior a la misma Corte…si se entrara a estudiar la competencia de la Corte Suprema de Justicia, se estaría en últimas controlando la constitucionalidad de la Corte. (…) Además, la imparcialidad en la investigación y/o juzgamiento de los altos funcionarios en comento, por parte de la Corte Suprema queda garantizada por ser éste el más alto tribunal de la jurisdicción ordinaria y por ser un organismo de carácter colegiado… ” En consecuencia y tan sólo con la exclusiva finalidad de que sea tenido en cuenta hacia el futuro, no resulta coherente la solicitud de nulidad interpuesta por la Procuraduría General de la Nación, mientras persista en esa misma Institución la doctrina antes mencionada y que ha sido reiteradamente expuesta en cada una de las demandas, en donde se ataca la constitucionalidad de las normas que permiten la investigación y juzgamiento de aforados en única instancia por parte de esta Corporación, de manera que su alegato carece de la consistencia necesaria para medir la dimensión del agravio sin la cual la petición de nulidad se ofrece inaceptable.

Corolario de lo anterior, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, R E S U E L V E NO REPONER la providencia objeto del recurso de reposición.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aclaración de voto Aclaración de voto ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Comisión de servicio Permiso AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Salvamento de voto YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Salvamento de voto TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL,Sentencia C-774 de 2001. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-836 de 2001 Ibídem. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-426 de 2002. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, auto 1 de octubre de 2009, Radicación 27.032, en el cual se afirmó: “la aplicación de esa nueva concepción del vínculo entre función congresional y delito común atribuido al parlamentario, que permite el mantenimiento de la competencia de la Sala, no obstante la pérdida de aquella condición, por cualquier causa, no se reduce al ámbito posterior a su declaratoria como lo pretende el memorialista sino que abarca todos los casos a partir de la vigencia de la norma superior que así lo prescribe, lo que conduce a admitir que rige desde 1991 cuando se promulgó la Constitución, muy a pesar de que con antelación, como se dejó señalado, su interpretación fuera diversa, por lo que cabe dentro de dicha hipótesis la presente actuación adelantada por los presuntos hechos acontecidos durante la campaña a las elecciones de Congreso de 2002.” � Ver intervención de la Procuraduría General de la Nación en la sentencia C-142 de 1993.

En igual sentido se ha pronunciado el Ministerio Público sobre la constitucionalidad de estas normas en las sentencias SU-047 de 1999, C-1009 de 2005 y todas las demás que se han proferido sobre este mismo aspecto. PAGE 1