CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN No 32763 RICAURTE BARRIOS BARRIOS RAFAEL PERALTA GUTIÉRREZ JURIS ENRIQUE PÉREZ PACHECO y ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA Proceso No 32763 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 374 Bogotá. D.C., tres (3) de diciembre de dos mil nueve (2009).
MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Sala las bases lógicas y argumentativas de las demandas de casación presentadas por los defensores de RICAURTE RAMÓN BARRIOS BARRIOS, RAFAEL ALFONSO PERALTA GUTIÉRREZ, JURIS ENRIQUE PÉREZ PACHECO y ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA, contra la sentencia proferida el 28 de octubre de 2008 por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal de Descongestión – Foncolpuertos-.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Así relató el Tribunal la cuestión fáctica: A raíz de la liquidación de la empresa Puertos de Colombia, Terminal marítimo de Barranquilla, numerosos trabajadores y abogados presentaron reclamaciones laborales irregulares, unos por vía administrativa y otros por medio judicial, para ello se realizaron audiencias de conciliación ante las inspecciones de Trabajo de la Regional Atlántico, o procesos ejecutivos ante los Juzgados Laborales, que dieron lugar a que se profirieran mandamientos de pago, siendo en muchos casos cancelados por Foncolpuertos, y en otros negociados con la Fiduciaria del Pacífico, mediante contratos de fideicomiso.
Por razón de la existencia de irregularidades presentadas para el reconocimiento de las acreencias laborales, la Fiscalía General de la Nación inició de oficio la investigación pertinente, ordenó la realización de varias diligencias de allanamiento y registro, inspecciones judiciales en diversos Juzgados Laborales, en las inspecciones de Trabajo y en el Ministerio de Transporte, en virtud de las cuales se incautaron numerosas actas de conciliación y documentación que sirvieron de soporte para ordenar la vinculación de los aquí acusados. 2.
Adelantada la investigación, el 28 de diciembre de 2001 la Fiscalía Delegada de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Bogotá calificó el mérito del sumario con resolución acusatoria, contra JURIS ENRIQUE PÉREZ PACHECO, Mabel Cristina Prestan López, Arnoldo Luis Rojas Urueta, ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA, RICAURTE BARRIOS BARRIOS, RAFAEL PERALTA GUTIÉRREZ y Gladys Esther Montero de Campo, por los delitos de falsedad ideológica en documento público, en concurso homogéneo, en calidad de determinadores, estafa agravada –a excepción de TAPIA AHUMADA- en concurso con tentativa de estafa agravada, fraude procesal en concurso homogéneo y concierto para delinquir en calidad de coautores.
La decisión cobró ejecutoria el 6 de febrero de 2002. 3. El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión –Foncolpuertos- de Bogotá, celebró audiencia pública en la que el Fiscal varió la calificación jurídica. El 23 de noviembre de 2006, condenó a JURIS ENRIQUE PÉREZ PACHECO a la pena principal de catorce (14) años cinco (5) meses y veintidós (22) días de prisión, multa en cuantía de ocho mil noventa y ocho millones cuatrocientos ochenta y nueve mil ciento noventa y cuatro pesos ($8.098’489.194.oo), por el concurso homogéneo y heterogéneo de delitos de peculado por apropiación agravado, tentativa de peculado por apropiación agravado, falsedad ideológica en documento público, prevaricato por acción y concierto para delinquir.
A Mabel Cristina Prestan López a la pena principal de nueve (9) años un (1) mes y once (11) días de prisión por el concurso homogéneo y heterogéneo de delitos de tentativa de peculado por apropiación agravado, falsedad ideológica en documento público y concierto para delinquir. A Arnoldo Rojas Urueta a la pena principal de ocho (8) años cuatro (4) meses y trece (13) días de prisión por el concurso homogéneo y heterogéneo de delitos de tentativa de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público y concierto para delinquir.
A ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA, a la pena principal de ocho (8) años diez (10) meses y nueve (9) días de prisión y multa en cuantía de sesenta (60) s.m.l.m.v. por el concurso homogéneo y heterogéneo de delitos de tentativa de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público y concierto para delinquir. A RICAURTE BARRIOS BARRIOS, a la pena principal de catorce (14) años ocho (8) meses y veintiséis (26) días de prisión y multa de mil sesenta y dos millones doscientos cincuenta y tres mil novecientos veinte pesos ($1.062’253.920.oo), por el concurso homogéneo y heterogéneo de delitos de peculado por apropiación agravado, peculado por apropiación, peculado por apropiación atenuado por la cuantía, tentativa de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público, prevaricato por acción y concierto para delinquir.
A RAFAEL PERALTA GUTIÉRREZ a la pena principal de ocho (8) años siete (7) meses y un (1) día de prisión, por el concurso homogéneo y heterogéneo de delitos de tentativa de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público y concierto para delinquir y, a Gladys Esther Montero de Campo, a la pena principal de nueve (9) años diez (10) meses y seis (6) días de prisión, por el concurso homogéneo y heterogéneo de delitos de tentativa de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público y concierto para delinquir.
También les impuso las penas accesorias de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años y la prohibición de ejercer la profesión de abogado a quienes la ostentan, por el término de cinco (5) años. Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Por concepto de perjuicios materiales impuso a JURIS PÉREZ PACHECO el pago de ocho mil noventa y ocho millones cuatrocientos ochenta y nueve mil ciento noventa y cuatro pesos ($8.098.489.194.oo) y a RICAURTE BARRIOS BARRIOS el pago de mil sesenta y dos millones doscientos cincuenta y tres mil novecientos veinte pesos ($1.062.253.920.oo) a favor del Ministerio de la Protección Social (quien asumió el pasivo pensional de Puertos de Colombia y/o Foncolpuertos).
Allí mismo, absolvió a Mabel Cristina Prestan López, RAFAEL PERALTA GUTIÉRREZ, Gladys Esther Montero de Campo y Arnoldo Rojas Urueta, por el delito de prevaricato por acción. 4. El Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal del Descongestión – Foncolpuertos- al conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia del A quo, en providencia del 19 de febrero de 2008 declaró la nulidad parcial de la variación de la calificación realizada por la Fiscalía en audiencia pública, manteniendo incólume el pronunciamiento respecto al peculado por apropiación generado con ocasión del cobro de las conciliaciones ante Foncolpuertos.
Igualmente, cesó procedimiento por prescripción de la acción penal del punible de estafa agravada derivada de las actas de conciliación canceladas por Fidupacifico; falsedad ideológica en documento público, fraude procesal y concierto para delinquir, imputados en la resolución de acusación del 28 de diciembre de 2001, a favor de JURIS ENRIQUE PACHECO, Mabel Cristina Prestan López, Arnoldo Luis Rojas Urueta, ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA, RICAURTE BARRIOS BARRIOS, RAFAEL PERALTA GUTIÉRREZ y Gladys Esther Montero Campo.
Posteriormente, en auto del 24 de abril de 2008, la Colegiatura declaró improcedentes los recursos de reposición y en subsidio de apelación y de reposición interpuestos, respectivamente. por los representantes de la Fiscalía y el Ministerio Público. No obstante, en cumplimiento al fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Penal, la Colegiatura resolvió los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primera instancia, en providencia del 28 de octubre siguiente, por medio de la cual modificó las penas impuestas a los sentenciados, así: A ALFREDO TAPIA AHUMADA, sesenta y nueve (69) meses de prisión como determinador del delito de peculado por apropiación agravado tentado, en concurso homogéneo y se le exoneró del pago de la multa.
A RICAURTE BARRIOS BARRIOS, ciento treinta (130) meses de prisión y multa de mil millones de pesos, como determinador del delito de peculado por apropiación agravado consumado en concurso con peculados por apropiación atenuados, y tentativas de peculados por apropiación agravados. A RAFAEL PERALTA GUTIÉRREZ, sesenta y ocho (68) meses de prisión como determinador del delito de peculado por apropiación agravado tentado en concurso homogéneo.
A JURIS PÉREZ PACHECO, ciento treinta y cuatro (134) meses de prisión y multa de ocho mil millones de pesos como determinador del delito de peculado por apropiación agravado consumado, en concurso con peculados por apropiación agravados consumados y peculados por apropiación agravados tentados. A Mabel Cristina Prestan López, setenta y un (71) meses de prisión como determinadora del delito de peculado por apropiación agravado tentado, en concurso homogéneo.
A Arnoldo Luis Rojas Urueta, sesenta y cinco (65) meses y veinticinco (25) días de prisión como determinador del delito de peculado por apropiación agravado tentado, en concurso homogéneo. A Gladys Montero de Campo, setenta y cuatro (74) meses de prisión como determinadora del delito de peculado por apropiación agravado tentado en concurso homogéneo.
También disminuyó el monto de los perjuicios causados a Fidupacífico y la multa, ante la vigencia de la cesación de procedimiento por prescripción en lo atinente a la estafa agravada, derivada de la resolución de acusación de fecha 28 de diciembre de 2001. En consecuencia los disminuyó, al igual que la multa, en $98.489.194.oo, para JURIS PÉREZ PACHECO y en $62.253.920.oo para RICAURTE BARRIOS BARRIOS.
LAS DEMANDAS Cuestión previa. Atendiendo a que el defensor de RICAURTE BARRIOS BARRIOS, RAFAEL ALFONSO PERALTA GUTIÉRREZ y JURIS ENRIQUE PÉREZ PACHECO, formula idénticas censuras contra la sentencia recurrida, invocando la causal tercera de casación, la Sala hará una sola síntesis de los libelos y los examinará como si se tratara de un solo escrito.
No obstante que el apoderado judicial de ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA formula similares reproches, es claro que en el cargo primero, elabora una disertación argumentativa que amerita ser analizada en forma independiente, no así el cargo segundo, que por su identidad con el presentado a nombre de los otros recurrentes, será estudiado en conjunto.
Cargo primero a nombre de RICAURTE BARRIOS BARRIOS, RAFAEL ALFONSO PERALTA GUTIÉRREZ y JURIS ENRIQUE PÉREZ PACHECO. El defensor de los procesados acusa la sentencia de segunda instancia por desconocimiento al debido proceso, en cuanto se profirió cuando la acción penal se encontraba prescrita. Aduce que conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, el término para determinar la prescripción de la acción penal está dado por las conductas punibles contenidas en la resolución de acusación, decisión que en la etapa del juicio goza de ejecutoria formal y material y se constituye en el marco dentro del cual la defensa diseña su estrategia, solicita y presenta sus pruebas, asume una actitud activa o pasiva y contabiliza los términos de prescripción, entre otras actuaciones.
Cuando se efectúa la variación de la calificación jurídica consagrada en la Ley 600 de 2000, la nueva postura de la fiscalía o del juez “ solo obtendrá firmeza en el evento que se valide imponiendo la condena que para ese tipo penal la ley establezca por medio de la sentencia y esa también cobre ejecutoria”. Mientras ello no ocurra, la conducta punible que determina el término de prescripción de la acción penal es la impuesta en la pieza acusatoria, máxime cuando los sujetos procesales muestran su inconformidad y acuden a las diferentes instancias judiciales para controvertir la nueva imputación. Hasta tanto no se agoten los recursos ordinarios para controvertir esa decisión, “el efecto de cosa juzgada no ha trascendido”.
Así lo ha reiterado la Corte Suprema de Justicia y en el radicado No 18457 del 14 de febrero de 2002, se señalan los lineamientos que se condensan en el presente recurso. En el caso objeto de estudio, la resolución de acusación fue proferida el 28 de diciembre de 2001 contra RICAURTE BARRIOS BARRIOS, RAFAEL ALFONSO PERALTA GUTIÉRREZ y JURIS ENRIQUE PÉREZ PACHECO por los delitos de falsedad ideológica en documento público en concurso homogéneo, estafa agravada y tentativa de estafa agravada en concurso homogéneo, fraude procesal en concurso homogéneo y concierto para delinquir.
Frente a los delitos de estafa agravada consumada y tentada, la Fiscalía solicitó la variación de la calificación jurídica por las de peculado por apropiación consumado y tentado y, en consonancia con ello, el 23 de noviembre de 2006 se profirió la sentencia condenatoria de primera instancia que “no se ha consolidado por falta de ejecutoria”.
Por tanto, las conductas previstas en la resolución de acusación son las que determinan la prescripción de la acción penal, pues aquella decisión se encuentra debidamente ejecutoriada. Así las cosas, cuando se profirió la sentencia de segunda instancia -28 de octubre de 2008- ya había transcurrido el término de prescripción de la acción penal respecto de los delitos allí señalados, conforme a lo dispuesto en los artículos 83 y 86 del Código Penal.
El Tribunal, al confirmar el fallo de primer grado sin tener en cuenta las consecuencias jurídicas, sociales y personales que genera la imposición de una condena, desconoció las garantías fundamentales de los procesados, máxime cuando las conductas punibles por las que fueron llamados a responder se encuentran prescritas pues, además, implica proseguir con el proceso hasta la formulación del recurso extraordinario de casación para demostrar que el Estado perdió su potestad para investigar, juzgar y condenar.
La seguridad jurídica garantiza la certeza en torno a las conductas punibles atribuidas en la resolución de acusación “y como finalización de una etapa procesal al quedar ejecutoriada adquieren el efecto de cosa juzgada material y formal”. Distinto es cuando dichos comportamientos son objeto de variación, porque ese acto procesal “no determina con certeza cuál es el momento a partir del cual transcurre el término prescriptivo”, ni ha sido contemplado por las normas y la jurisprudencia, “como un punto de quiebre a partir del cual se puede tomar la pena de la conducta punible objeto de variación como objeto del cómputo para conocer el lapso de tiempo con que cuenta el Estado para ejercer su potestad de juzgamiento”.
La posibilidad de escoger, por parte de los funcionarios, cuál es la norma aplicable para efecto del cómputo del término prescriptivo entre las conductas imputadas en la resolución de acusación y la variación de la calificación jurídica, vulnera el debido proceso de los sentenciados al encontrarse legalmente establecido que la interrupción de dicho término se configura con la resolución de acusación debidamente ejecutoriada, interpretación sostenida por la Corte Suprema de Justicia “cuando determina que al efectuarse la variación de la calificación jurídica en la etapa del juicio las conductas punibles que determinan el término de prescripción de la acción penal son las contenidas en la resolución de acusación debidamente ejecutoriada ” (negrilla original).
En consecuencia, solicita que se case la sentencia recurrida y se dicte el fallo de reemplazo, decretando la extinción de la acción penal por prescripción. Cargo primero a nombre de ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA. Con estribo en la causal tercera de casación, aduce el recurrente que la sentencia de segunda instancia se profirió cuando la acción penal se encontraba prescrita y, por tanto, se vulneró el debido proceso en cuanto se desconoció la pérdida de la facultad del Estado para proseguir el proceso en contra de su representado.
Según la postura de esta Corporación, el término para determinar la prescripción de la acción penal está dado por las conductas punibles contenidas en la resolución de acusación o en la variación que se realice en la audiencia pública, con las garantías procesales respectivas, como marco dentro del cual la defensa diseña su estrategia, solicita y presenta pruebas, asume una actitud activa o pasiva y contabiliza los términos de prescripción, entre otras actuaciones del proceso.
Cuando se efectúa la variación de la calificación jurídica consagrada en la Ley 600 de 2000, la nueva postura de la fiscalía o del juez “se da en el proceso como una postura jurídica que solo obtendrá firmeza en el evento que se valide imponiendo la condena que para ese tipo penal la ley establezca por medio de la sentencia, cobrando esa también ejecutoria”.
En el caso objeto de estudio, la resolución de acusación fue proferida el 28 de diciembre de 2001 contra ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA y en la etapa del juicio se hizo variación de la calificación jurídica por los delitos de peculado por apropiación consumado y tentado, en calidad de determinador. La sanción punitiva para ese tipo penal consagrada en la Ley 599 de 2000 – normativa aplicable por favorabilidad- es de 6 a 15 años y por ser agravado va hasta 22.5 años para sujeto calificado.
Cuando es cometido por un sujeto no calificado, el periodo va de 6 años a 16 años, 10 meses y 15 días. Conforme se dijo dentro del radicado No 31743 del 29 de julio de 2009, para el caso del interviniente, sin las calidades especiales exigidas en el tipo penal, el término de prescripción es de 8 años, 5 meses y 7 días. En el evento de la tentativa, el término anterior se reduciría a 6 años y 6 meses, si el hecho no se consumó por causas ajenas a la voluntad del interviniente, y a 5 años y 8 meses, si desitió de consumar la conducta por su propia voluntad.
Estos términos ya habían transcurrido para el 28 de octubre de 2008, cuando se profirió la sentencia de segunda instancia. En consecuencia, solicita que se case la sentencia recurrida y se dicte el fallo de reemplazo, “ordenando la cesación de procedimiento por prescripción o su absolución”. Cargo segundo a nombre de RICAURTE BARRIOS BARRIOS, RAFAEL ALFONSO PERALTA GUTIÉRREZ, JURIS ENRIQUE PÉREZ PACHECO y ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA.
La sentencia de segunda instancia se dictó en un juicio viciado de nulidad, toda vez que se varió la calificación jurídica por el delito de peculado por apropiación, descrito en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, pese a que la resolución de acusación había sido proferida por el delito de estafa agravada consumada y tentada – artículos 356 y 370 de la misma normativa- y que el operador judicial de primera instancia no podía aprobar, sino declarar la nulidad del proceso a partir del cierre de la instrucción, por tratarse de una conducta punible más gravosa.
Esta postura, que constituye el centro argumentativo del presente reproche, se fundamenta en la posición asumida por el máximo Tribunal en lo penal, entre otros fallos, en el radicado No 21494 del 23 de agosto de 2006. La solicitud de la Fiscalía en el curso de la audiencia pública, involucra una conducta punible más gravosa desde el punto de vista punitivo y de la sanción pecuniaria.
Se trata de dos tipos penales que protegen bienes jurídicos disímiles, con ingredientes normativos distintos y, por tanto, requieren un ejercicio diverso de la defensa técnica y material de los procesados para la desestimación de elementos de la conducta punible. Desde la perspectiva de la Corte Suprema de Justicia, el hecho de no declarar la nulidad desde el cierre de instrucción cuando se efectúa la variación de la calificación jurídica por una más grave que la imputada en la resolución de acusación, vulnera el debido proceso y torna ilegal la sentencia por desconocimiento de los artículos 6º, 9º y 10º del Código Penal y 8º, 9º, 13 y 232 del Código de Procedimiento Penal.
El yerro es trascendente, porque los procesados fueron sorprendidos en la etapa del juzgamiento cuando el Fiscal solicitó la variación de la calificación, no obstante que en la resolución de acusación ejecutoriada la conducta punible que se le había atribuido era la de estafa agravada y consumada y se les restringió la posibilidad de ejercer su defensa, solicitar pruebas y controvertir las practicadas en su contra, porque todas sus actuaciones se orientaron a desvirtuar la conducta prevista en el pliego de cargos que, por su estructura compleja, requiere de la desestimación de todos y cada uno de los elementos contenidos en el tipo.
Los sentenciados no tuvieron la oportunidad de controvertir la conducta punible de peculado por apropiación que se les atribuyó en la variación jurídica, en cuanto no contaron con las etapas de instrucción y de juzgamiento, ni con el tiempo suficiente para controvertir e interponer los recursos propios de la etapa instructiva para ejercer las garantías fundamentales de manera eficaz.
La posición de la Corte, consistente en que se debe decretar la nulidad por violación al debido proceso, se fundamenta en que la posibilidad de variar la imputación por una conducta más gravosa, en los términos del artículo 404 del Código del Procedimiento Penal, “no subsana la irregularidad sustancial y procedimental que se ensaña con el más débil de la relación procesal que para el caso preciso es el enjuiciado”.
El traslado de diez (10) días que se otorga a los sujetos procesales para la solicitud de pruebas, no garantiza los derechos a solicitar, presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra. La variación de la conducta punible por una más gravosa, también comporta divergencia respecto de los verbos rectores, sus modalidades y el grado de participación. En ese orden de ideas, RICAURTE BARRIOS BARRIOS, RAFAEL ALFONSO PERALTA GUTIÉRREZ, JURIS ENRIQUE PÉREZ PACHECO y ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA no tuvieron la oportunidad de demostrar por qué no cometieron la conducta de peculado por apropiación y, además, pasaron de autores a ser determinadores, categoría que implica un ejercicio defensivo distinto.
El yerro en que incurrió el Tribunal tiene la capacidad de invalidar el proceso hasta la etapa de instrucción para permitirles presentar pruebas y controvertirlas, formular alegatos previos a la calificación, interponer recursos y hacer uso del término establecido en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal. Solicita se case la sentencia recurrida y, en su lugar, se declare la nulidad de lo actuado a partir del cierre de investigación. ALEGATO DEL NO RECURRENTE El apoderado de Arnoldo Luis Rojas Urueta, Mabel Cristina Prestan López y Gladys Esther Montero de Campo, solicita se case la sentencia recurrida porque se dictó en un juicio viciado de nulidad, al haberse permitido al señor Fiscal Delegado de la Unidad de Estructura de Apoyo para el caso de Foncolpuertos, la variación de la calificación jurídica contenida en la resolución de acusación, sin contar con prueba sobreviniente.
Agrega que la decisión proferida dentro del radicado 31743 del 29 de julio de 2009, donde se decretó la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación, constituye precedente judicial para este caso. CONSIDERACIONES 1. Bastante se ha insistido por la jurisprudencia de la Sala, que además de los requisitos de la demanda de casación concernientes a la identificación de los sujetos procesales, la síntesis de los hechos materia de juzgamiento y de la actuación, entre otros, el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal consagra en su numeral 3º la obligación de enunciar la causal y formular el cargo indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que se estimen infringidas.
La posibilidad de examinar a fondo un fallo recurrido con apoyo en la causal de nulidad, implica necesariamente el cumplimiento de ciertos condicionamientos básicos que no pueden ser soslayados por el recurrente, toda vez que la operatividad del remedio extremo para componer la estructura del proceso y/o restablecer las garantías de los sujetos procesales, está supeditada la demostración de su trascendencia conforme a los principios básicos del instituto, de tal manera que surja palpable su repercusión en la parte sustantiva del fallo impugnado. 2.
Los recurrentes, en este caso, acuden a la casación con la clara finalidad de prolongar una discusión ya superada, a través de una fundamentación que desatiende por completo el requisito de claridad y precisión que evidencie la real ocurrencia de los yerros anunciados, toda vez que se apoyan en el análisis subjetivo y descontextualizado de la jurisprudencia de esta Corporación. 2.1.
La polémica que se suscita al interior del primer cargo propuesto a nombre de RICAURTE BARRIOS BARRIOS, RAFAEL ALFONSO PERALTA GUTIÉRREZ y JURIS ENRIQUE PÉREZ PACHECO, consistente en que la sentencia de segunda instancia se profirió cuando la acción penal ya había prescrito, está soportada en una hipótesis que no tiene asidero jurídico. El libelista asegura que conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, el término para determinar la prescripción de la acción penal está dado por las conductas punibles contenidas en la resolución de acusación, al igual que cuando en el juicio se ha variado la calificación jurídica de la infracción, pues la nueva postura de la fiscalía o del juez “solo obtendrá firmeza en el evento que se valide imponiendo la condena que para ese tipo penal la ley establezca por medio de la sentencia y esa también cobre ejecutoria”.
Como respaldo de esa hipótesis, invoca la decisión proferida por esta Corporación el 14 de febrero de 2002, dentro del radicado No 18457, cuyos fundamentos argumentativos de ninguna manera conducen a las conclusiones aludidas en el libelo. Todo lo contrario; la lectura integral de la providencia en cita es muy clara en señalar que el delito respecto del cual se contabiliza el término de prescripción de la acción penal, cuando se ha variado la calificación jurídica de la infracción en la etapa del juicio, es aquél por el cual se profiere sentencia condenatoria.
En estos términos se pronunció la Sala: En cuanto al momento a partir del cual se interrumpe el lapso de prescripción de la acción penal, cuando se varía la calificación, ninguna reforma hay en la nueva legislación, por lo que sigue siendo la ejecutoria de la resolución de acusación, no sólo porque así, de manera perentoria, lo establece la ley (artículo 86 de la ley 599 de 2000), sino porque lo que determina esa interrupción es la finalización de una etapa del proceso y el comienzo de otra y, así haya modificaciones en la calificación, ese instante no sufre alteraciones.
Tampoco cambia el término de prescripción de la acción, el cual sigue fijado por el delito por el cual se profirió la resolución de acusación, ya que la variación efectuada por el fiscal o la propuesta por el juez como objeto de debate y no admitida por aquél, no son, como se dijo, sino posiciones jurídicas que, en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal y de la estructura lógica del proceso, se les ponen oportunamente de presente a los sujetos procesales, para que las debatan y así poder fijar un nuevo marco de congruencia entre el pliego de cargos y el fallo.
Sólo si se condena, el lapso de prescripción de la acción penal se alterará, pues pasará a ser el del delito por el cual se condenó (subraya fuera del texto). Es claro, entonces, que si los procesados fueron condenados por el delito de peculado por apropiación, el término de prescripción debe contabilizarse respecto de esta conducta punible y no, como lo sugiere el casacionista, de los injustos por los cuales se profirió resolución acusatoria el 28 de diciembre de 2001, máxime cuando en relación con ellos ya se ordenó la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal, en providencia del 19 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá. Ahora bien; conforme a lo dispuesto en los artículos 83 y 397 de la Ley 599 de 2000, aplicable por favorabilidad, el fenómeno de la prescripción no ha operado para el delito de peculado por apropiación agravado tentado, por el que fueron condenados ALFREDO TAPIA AHUMADA, RICAURTE BARRIOS BARRIOS, RAFAEL PERAL GUTIÉRREZ, JURIS PÉREZ PACHECO, Mabel Cristina Prestán López, Arnoldo Luis Rojas Urueta y Gladys Montero Campo.
Como bien lo señaló el Tribunal, la pena de seis (6) a quince (15) años se debe aumentar hasta en la mitad cuando lo apropiado supera un valor de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para un total de 22 años y 6 meses de prisión. Si este monto se fija en las tres cuartas partes, por razón de la tentativa, la pena máxima queda en 16 años, 10 meses y 15 días, término que a su vez se reduce a la mitad por disposición del artículo 83, para un total de 8 años, 5 meses y 7 días.
Entonces, como la acusación cobró ejecutoría el 6 de febrero de 2002, el término de prescripción para el delito de peculado por apropiación agravado tentado se cumpliría el 13 de julio de 2010. Situación distinta se advierte frente a los delitos de peculado por apropiación atenuado y consumado que le fueron imputados a RICAURTE BARRIOS BARRIOS, en cuanto los términos de prescripción se cumplieron el 6 de febrero de 2007 y el 6 de agosto de 2008, respectivamente, cuando el proceso no había llegado a esta Corporación, situación que obliga, más adelante, a decretar la cesación de procedimiento y a redosificar la pena.
Cargo primero a nombre de ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA. El recurrente también acude a la causal tercera de casación para señalar que la sentencia de segunda instancia se profirió cuando la acción penal se encontraba prescrita y, por tanto, se vulneró el debido proceso en cuanto se desconoció la pérdida de la facultad del Estado para proseguir el proceso en contra de su representado.
A diferencia del anterior, argumenta que la sanción punitiva para el delito de peculado por apropiación consagrada en la Ley 599 de 2000 – normativa aplicable por favorabilidad- es de 6 a 15 años y por ser agravado va hasta 22.5 años para sujeto calificado. Cuando es cometido por un sujeto no calificado, el periodo va de 6 años a 16 años, 10 meses y 15 días, y para el caso del interviniente, sin las calidades especiales exigidas en el tipo penal, el término de prescripción es de 8 años, 5 meses y 7 días.
En el evento de la tentativa, el término anterior se reduciría a 6 años y 6 meses, si el hecho no se consumó por causas ajenas a la voluntad del interviniente, y a 5 años y 8 meses, si desistió de consumar la conducta por su propia voluntad. Estos términos ya habían transcurrido para el 28 de octubre de 2008, cuando se profirió la sentencia de segunda instancia. Contrario a lo afirmado por el recurrente, observa la Sala que el procesado TAPIA AHUMADA fue condenado por el delito de peculado por apropiación agravado tentado, en calidad de determinador, porque: …se evidencia que el tramitar y suscribir las actas de conciliación, en representación de varios extrabajadores, con la asociación de inspectores de trabajo y con quien se hacía pasar como el apoderado que representaba a la empresa Puertos de Colombia, se constituyen en actos desplegados con la finalidad de obtener el pago de sumas de dinero allí acordadas, en perjuicio del tesoro público, propios del peculado por apropiación, que no se perfeccionó por circunstancias ajenas a la voluntad del infractor TAPIA, ya que no obra prueba de su pago(…) de ello se desprende que no se quedó la conducta delictiva simplemente en la fase de ideación o preparación, sino que alcanzó la ejecutiva, aquellos era actos idóneos e inequívocamente dirigidos al fin propuesto, que para consumarlo sólo requería que Foncolpuertos dictara la resolución y se le hiciera entrega del dinero, por si mismo o por interpuesta persona.
Como corolario, la prueba confluye a demostrar la determinación de TAPIA a servidores públicos, Inspector de trabajo y funcionarios de Foncolpuertos en la comisión del peculado tentado, era él quien realizaba la liquidación a favor de sus representados y debido al interés particular de ser beneficiario del incremento patrimonial, y de favorecer a terceros, prevalido de su condición de abogado litigante acudió a suscribir la conciliación lo que se convertía en una manifestación de voluntad, con relevancia jurídica, en un acto proferido por un servidor público en ejercicio de sus funciones, que hacía tránsito a cosa juzgada y prestaba mérito ejecutivo, aún a sabiendas del sin número de poderes que se otorgaban en Barranquilla, y de la multiplicidad de veces que trabajadores impetraban el reconocimiento de los mismos derechos, sin contar con mandato para esa época… Así las cosas, es claro que la propuesta del casacionista parte de considerar, sin respaldo alguno, que como su representado no ostentaba la calidad de servidor público entonces debió ser condenado como interviniente cuando, legalmente, nada impide que se le haya imputado la comisión de la conducta punible a título de determinador y que, como tal, no requiere la condición de servidor público, conforme se expresó con amplitud en el fallo recurrido.
Bastante se ha dicho por la jurisprudencia de la Sala, que en los delitos de sujeto activo cualificado –servidor público- es posible atribuir la conducta a título de determinador, al particular que sin ejecutarla directamente, induzca a otro a realizarla, caso en el cual le corresponde la pena prevista para la infracción. Así, por ejemplo, en pasada oportunidad la Sala expresó: La jurisprudencia de la Corte ha venido sosteniendo pacíficamente, desde hace varios años, que el descuento previsto en el inciso último del artículo 30 del Código Penal sólo es aplicable al coautor o coejecutor de la conducta típica que no cumple las calidades exigidas en el tipo penal, y que los determinadores y los cómplices quedan excluidos, por tanto, de este descuento.
Sobre el punto, ha dicho: “[…] cuando dicha norma utiliza el término interviniente no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquel que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir instigadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor del delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí donde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase”.(C.S.J., Segunda instancia 20704.
Sentencia de 8 de julio de 2003. Siguiendo la misma línea de pensamiento, recientemente esta Corporación señaló: El determinador (artículo 30 Ley 599 de 2000) como forma especial de la participación, es aquella persona que por cualquier medio, incide en otro y hace surgir en el autor determinado la decisión de realizar la conducta punible.
Quiere decir lo anterior que su conducta y su rol se limita a hacer nacer en otro la voluntad de delinquir, y como conducta contrae elementos a identificar. En efecto: En lo que corresponde al caso concreto, debe advertirse que los fenómenos de la autoría mediata y el determinador, como modalidades de conductas concurrentes en la realización del delito, están ubicados en artículos separados de la Ley 599 de 2000, lo cual obedece a una sistemática que explica exigencias de forma, sin que la variación de imputación entre ellas como para el evento ocurrió sea constitutivo de incongruencia ni de violación al derecho de defensa.
Entre esos comportamientos existe un punto de convergencia, cual es que ninguno de los dos tiene el dominio material del hecho criminal de que se trate, con ello se significa que no ejecutan de manera directa la conducta punible, la cual se materializa a través de un referente sobre el que han incidido o inducido. En un caso es llamado “ejecutor determinado” a quien de igual se le deriva responsabilidad penal, y el otro a diferencia, se constituye en “instrumento”, el cual actúa exento de reprochabilidad penal, ora por haber sido engañado de manera invencible o coaccionado por una fuerza irresistible.
Está claro también, que el determinador de un delito, puede reunir o no las condiciones exigidas para el sujeto activo, más concretamente cuando este es cualificado. En ambas circunstancias le corresponde la pena prevista para la infracción. A su vez, la persona determinada, podrá tener o no las calidades que son exigidas al autor, y en el evento en el que en el mismo no concurran se le podrá derivar responsabilidad como interviniente.
En ese contexto, surge necesario reiterar lo expuesto en la censura que se acaba de examinar, en cuanto que las conductas punibles a tener en cuenta para establecer el término de prescripción, son aquellas por las cuales se dictó sentencia condenatoria. Para el caso de ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA, son los delitos de peculado por apropiación agravado tentado, en concurso homogéneo, en calidad de determinador, respecto de los cuales no ha transcurrido el término previsto en la ley.
Cargo segundo a nombre de RICAURTE BARRIOS BARRIOS, RAFAEL ALFONSO PERALTA GUTIÉRREZ, JURIS ENRIQUE PÉREZ PACHECO y ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA. Aducen los libelistas, que la sentencia de segunda instancia se dictó en un juicio viciado de nulidad, toda vez que se varió la calificación jurídica por el delito de peculado por apropiación, descrito en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, pese a que la resolución de acusación había sido proferida por el delito de estafa agravada consumada y tentada – artículos 356 y 370 de la misma normativa- y que el operador judicial de primera instancia no podía aprobar, sino declarar la nulidad del proceso a partir del cierre de la instrucción, por tratarse de una conducta punible más gravosa.
Para afianzar esta postura, los demandantes se apoyan en la decisión proferida por esta Corporación el 23 de agosto de 2006, radicado No 21494, sin atender que el tema allí tratado hace relación a la solución jurídica que se aplica en los casos de error en la denominación jurídica de la infracción, que es distinta a la variación de la calificación jurídica provisional.
En efecto, la indebida calificación jurídica de la infracción comporta un error in iudicando o de juicio que afecta el debido proceso, porque se origina al momento en que el funcionario judicial califica el mérito de la instrucción. Si el juez en la etapa del juicio advierte el yerro, debe decretar la nulidad de lo actuado con miras a que se realice una adecuada calificación jurídica y, en consonancia con ella, proceda a proferir sentencia conforme a la legalidad y el respeto a los derechos fundamentales y a las garantías procesales.
De allí que en la providencia aludida por los demandantes, la Sala haya dejado sentado que: Ahora bien, en reciente pronunciamiento esta Sala de la Corte al ocuparse del estudio del error en la calificación jurídica, precisó: “ la Fiscalía al momento de ponderar la conducta frente al derecho y atendiendo el caudal probatorio, para los efectos de la terminación anticipada del proceso o de la calificación del mérito sumarial, está forzada a encasillarla en el tipo penal que la recoja, porque de no hacerlo le corresponderá al juez al momento de conocer el acta de formulación y aceptación de cargos, en el primer caso, o en la causa, en el segundo, variar la calificación jurídica al dictar el fallo siempre que el delito sea mas benéfico para el procesado respetando por supuesto la imputación fáctica, o al terminar la práctica de pruebas en la audiencia de juzgamiento; o decretar la nulidad del acta o de la resolución de acusación si el delito es mas grave, para que el Ente fiscal efectúe la calificación jurídica correcta y siga el trámite correspondiente.” (Auto de segunda instancia del 6 de abril de 2006, Rad.
No 24096). Tal actividad judicial se afianza en la necesidad de preservar la intangibilidad de las garantías de tipicidad, congruencia y defensa que integran el debido proceso, pues en los Códigos de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991 y Ley 600 de 2000, constituye una función de forzosa observancia de la Fiscalía General de la Nación, a través de sus delegados, adecuar la conducta en el tipo penal que la describe y, le corresponde, al juez, con estricta sujeción de los principios anotados y demás garantías fundamentales, dictar sentencia en consonancia con la imputación fáctica y jurídica, efectuada en el acta de formulación y aceptación de cargos o en la resolución de acusación ora en la variación de la calificación jurídica, a condición de que no hubiere error en la calificación jurídica.
Situación distinta se presentó en el sub exámine, cuando en la diligencia de audiencia pública celebrada el 27 de abril de 2005, el fiscal manifestó la necesidad de variar la calificación jurídica y culminada su intervención, la señora juez de la causa dispuso adelantar el trámite previsto en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, disposición que faculta a la Fiscalía para variar la calificación jurídica provisional en su intervención durante la audiencia pública, al cabo de la cual se corre traslado a los demás sujetos procesales para efectos de solicitar la continuación de la diligencia o su suspensión para efectos de estudiar la nueva calificación o la practica de pruebas que estimen necesarias.
Para ese momento, la jurisprudencia de la Sala no había variado su criterio en torno a la interpretación de la norma en cita, según se advierte en el siguiente pronunciamiento: A partir del comienzo de vigencia de la ley 600 del 2000, bajo cuyo rigor se cometió el hecho, el tema de la congruencia fue expandido al punto que se puede establecer entre la sentencia, de una parte, y la acusación, la variación de esta o la manifestación del juez sobre la necesidad del cambio, de la otra.
Dicho con otras palabras, el juez, como director del proceso, y gracias a la libertad de apreciación probatoria que tiene, puede dictar su sentencia con base en aquello que considere probado para acoger la inicial resolución acusatoria o la variación realizada por el fiscal en la audiencia, sin que esa decisión afecte la compatibilidad que se debe observar entre los cargos y el fallo.
Eso es lo que ha dicho la Corte, interpretando la normatividad atinente, con particular énfasis desde el auto del 14 de octubre del 2002, dictado dentro del proceso número 18457, que en lo puntual expresa: 3.11. La resolución de acusación, su mutación y la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo no se excluyen para efectos de la congruencia, por lo que la sentencia puede armonizarse con cualquiera de ellas.
Así, por ejemplo, si en el pliego acusatorio se imputa peculado culposo y se cambia a peculado por apropiación, se puede condenar por cualquiera de esas especies. Esta postura ha sido más que reiterada, por ejemplo en decisión del 4 de agosto del 2004, dentro del radicado 21287. En ese orden, la actuación desplegada por la juzgadora de primera instancia, que se muestra consecuente con el criterio jurisprudencial acá expuesto, mal puede calificarse de irregular porque, se reitera, la ley permite modificar la adecuación típica de la conducta, caso en el cual es necesario adelantar el trámite dispuesto por el artículo 404 mencionado y conforme a la línea de pensamiento trazada por esta Corporación, se debía hacer por una especie delictiva más grave, porque de lo contrario, si se advertía la necesidad de degradar la imputación o, de cualquier manera, aminorar la responsabilidad, no era necesario acudir al instituto en comento.
De contera, la nueva postura de esta Corporación, en punto de la necesidad de prueba sobreviviente para efectos de variar la calificación jurídica de la infracción por una más grave, carece de incidencia para la demostración del yerro, como lo alega el sujeto procesal no recurrente, porque si el juez de primera instancia permitió al fiscal variar de la calificación jurídica contenida en la resolución de acusación sin prueba sobreviviente, es precisamente porque ese razonamiento se fijó con posterioridad a la emisión del fallo de primera instancia. Se deriva de lo expuesto, que los juicios de los demandantes no encuentran espacio en sede de casación, sino más bien en las instancias, donde es posible formular cuanto reproche se tenga con las decisiones proferidas a lo largo de la actuación. En cambio, el recurso extraordinario obliga a concretar la ocurrencia de un error al interior del proceso con apoyo en la respectiva causal de casación y exponer de manera razonada, clara y precisa sus fundamentos, atendiendo a las exigencias argumentativas que pongan en evidencia la ilegalidad del fallo impugnado.
Con ese propósito, es imperativo atender a los principios de sustentación suficiente, según el cual la demanda debe bastarse a sí misma para propiciar la invalidación del fallo; de limitación, que presupone que la Corte no puede entrar a suplir los vacíos, ni corregir las deficiencias de la demanda; el de crítica vinculante, que implica que la alegación se debe fundar en las causales taxativamente previstas en la ley, atendiendo a los requisitos de forma y contenido de cada reproche, y los de autonomía, coherencia y no contradicción que comportan la postulación independiente de cada censura en procura de mantener la identidad temática y evitar la entremezcla de argumentos y propuestas excluyentes.
Así las cosas, las demandas deberán ser inadmitidas y contra esta decisión no procede recurso alguno. 4. Casación oficiosa. El procesado RICAURTE BARRIOS BARRIOS, a diferencia de los demás, fue condenado a la pena de 130 meses de prisión y multa de mil millones de pesos, como determinador del delito de peculado por apropiación agravado consumado, en concurso con peculados por apropiación consumados, peculados por apropiación atenuados y tentativas de peculado por apropiación agravados.
El artículo 397 de la Ley 599 de 2000, tiene fijada pena de seis (6) a quince (15) años y multa equivalente al valor de lo apropiado, sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la pena será de cuatro (4) a diez (10) años y multa equivalente al valor de lo apropiado.
Si de acuerdo con el artículo 83 del Código Penal, el máximo de ambas penas se reduce a la mitad en la etapa del juicio, esto es, a siete (7) años seis (6) meses, la primera, y a cinco (5) años la segunda, es claro que a partir del 6 de febrero de 2002, fecha de ejecutoria de la resolución de acusación, la acción penal de los peculados por apropiación consumados y atenuados, prescribió el 6 de agosto de 2009 y el 6 de febrero de 2007, respectivamente, cuando el proceso no había llegado a esta Corporación, situación que obliga a decretar la cesación de procedimiento y a readecuar la pena.
Para ese efecto, se tendrá en cuenta la redosificación efectuada por el Tribunal, en virtud de las fallas advertidas en la tasación de la pena impuesta por el juez de primera instancia y la cesación de procedimiento por prescripción de las conductas de falsedad ideológica en documento público, fraude procesal, concierto para delinquir y estafa agravada imputadas en la resolución de acusación. Dijo el juez colegiado: A RICAURTE BARRIOS BARRIOS por el peculado por apropiación agravado consumado, se fija la pena de de 110 meses de prisión, los cuales se incrementan por el concurso de peculados por apropiación consumados, peculados por apropiación atenuados, y tentativas de peculados por apropiación agravados en veinte meses de prisión para un total de ciento treinta (130) meses de prisión, en calidad de determinador y la multa se fija en MIL MILLONES DE PESOS, descontado lo que se indica fue cancelado por fidupacífico.
En consideración a que el Tribunal incrementó la pena básica en veinte (20) meses por los delitos concursantes, sin especificar el monto de cada uno, La Sala estima que proporcionalmente se deben descontar trece (13) meses de prisión por los peculados por apropiación consumados y atenuados objeto de prescripción, para un total de pena a imponer de ciento diecisiete (117) meses de prisión a RICAURTE BARRIOS BARRIOS como determinador del concurso de delitos de peculado por apropiación agravado consumado y tentativas de peculado por apropiación agravados y multa de $851.301.006.90.
Dicho suma corresponde a la imputación efectuada por el A quo a este procesado por tres delitos de peculado por apropiación agravados, en cuanto se evidenció el pago de las siguientes actas: -1788, pagada mediante resolución No 2619 de 1998 por $305.056.996.oo. -1789, pagada mediante resolución No 236 de 1988 por $213.882.845.90. -1791, pagada mediante resolución No 1455 de 1997 por $332.361.165.oo.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. DECLARAR la prescripción de la acción penal por las conductas punibles de peculados por apropiación consumados y atenuados, y no agravados que le fueron imputados al procesado RICAURTE BARRIOS BARRIOS y, en consecuencia, decretar a su favor la cesación de procedimiento.
Contra esta decisión, procede el recurso de reposición. 2. Imponer a RICAURTE BARRIOS BARRIOS la pena principal de ciento diecisiete (117) meses de prisión y multa de $851.301.006.90. 3. INADMITIR las demandas de casación presentadas a nombre de los procesados RICAURTE BARRIOS BARRIOS, RAFAEL PERALTA GUTIÉRREZ, JURIS ENRIQUE PÉREZ PACHECO y ALFREDO LUIS TAPIA. 4.
DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede ningún recurso.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOZA PEREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Impedida AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Cita medica YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Impedido TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr fls 1 a 61 C.O No 37. � Cfr fl 162. íd. � Cfr fl 246 C.O. No 50. � Cfr fls 172 a 301 C.O. No 54 y 1 a 18 C.O. No 55. � Cfr fls 26 a 37 C.O. Tribunal. � Cfr fls 151 a 182 íd. � Tutela No 39034 del 16 de octubre de 2008. � Cfr fls 238 y ss.
Íd. � Cfr fls 26 y ss C. Tribunal. � Cfr fls 288 y ss C. Tribunal. � Cfr fl 269 a 271 íd. � Cfr. Sentencia de casación No 26483 del 22 de agosto de 2008. � Cfr sentencia de casación No 30125 del 13 de abril de 2009. � Cfr fl 245 y ss C.O. 50. � Cfr casación del 9 de marzo de 2006, radicado No 22200. � Cfr Casación del 23 de abril de 2004, radicado No 29339. � Cfr fls 138 a 140, sentencia de primera instancia. PAGE 1